李斌

黨的十八大報告中明確提出要加強“黨內(nèi)監(jiān)督、民主監(jiān)督、法律監(jiān)督、輿論監(jiān)督”，健全權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系。檢察機關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，負有對訴訟活動進行法律監(jiān)督的重要職責，這是我國社會主義司法制度、檢察制度的重要特色，是人民檢察院法律監(jiān)督性質(zhì)和職能的重要體現(xiàn)。雖然隨著西法東漸，中國傳統(tǒng)法律制度中斷，但作為中華傳統(tǒng)文化重要組成部分的儒家文化由于具有歷史的慣性和強大的生命力，其核心思想如“重尊嚴、顧臉面”、講“中庸”、“和為貴”等社會交往準則仍具有歷史傳承性。這些思想對于中國人的影響是潛移默化、根深蒂固的，反映到訴訟監(jiān)督工作上更是配合多于監(jiān)督，不同程度地存在不敢監(jiān)督、不愿監(jiān)督、不善監(jiān)督，監(jiān)督重點不突出、機制不健全、發(fā)展水平不平衡，監(jiān)督不夠及時、不夠有力、不夠準確、不夠到位等問題。反思產(chǎn)生這些問題的原因，既有制度設計上的“檢察機關(guān)地位名實不符”、“監(jiān)督對象狹窄”、“監(jiān)督程序滯后及難操作”、“監(jiān)督手段有限”等因素，也有制度執(zhí)行機制上的“外部溝通協(xié)調(diào)機制不健全”、“內(nèi)部銜接配合機制不完善”等原因。既有監(jiān)督主體理念、意識上的因素，也有素質(zhì)、能力上的因素。筆者將以檢察機關(guān)抗訴權(quán)行使的現(xiàn)狀為切入點，1深入挖掘文化等傳統(tǒng)意識形態(tài)對于法治現(xiàn)實的影響。

一、抗訴工作現(xiàn)狀

（一）抗訴工作受重視程度日益提高，但抗訴率仍在低位徘徊

從北京市檢察機關(guān)2000年至2012年的抗訴情況來看，基本處于上升趨勢，尤其在2006年至2009年保持了較高的增長率，自2010、2011、2012年開始有所下滑，但仍與2008年的抗訴數(shù)據(jù)持平。這也與最高人民檢察院自2005年開始放寬對抗訴率考核，并出臺相應的抗訴指導意見有關(guān)。

從2000年至2012年北京市檢察機關(guān)的工作情況看（見表2.3），13年間共提抗（二審抗訴、審監(jiān)抗訴）794件，與同期總計起訴228140件案件的數(shù)量相比，提抗率僅為3.48‰。提抗率最高的年份是2009年，也不過為4.59‰，而且在檢察一體制的制約下，一審檢察機關(guān)提起的抗訴還有被上級檢察機關(guān)撤回的可能。從這13年來看，共計撤回抗訴130件，撤抗率達到16.37%，有的年份（2005年）撤抗率甚至達到37.78%，也就是說三分之一的提抗案件被上級機關(guān)否定。這一方面與審判質(zhì)量較高有關(guān)，另一方面也是“重配合、輕制約”的傳統(tǒng)檢察觀念所導致的，甚至有的還達成了“你消滅抗訴，我消滅無罪”的潛規(guī)則，從而導致抗訴手段發(fā)揮作用甚微。

（二）抗訴手段單一，抗訴成功率低

《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了兩種抗訴方式，但由于二者在實踐中存在時效性、操作程序繁簡不一等問題，導致適用上產(chǎn)生較大差異。據(jù)統(tǒng)計（見表2.3），北京市檢察機關(guān)13年間采用二審程序提抗745件，而同期采用審判監(jiān)督程序提抗的案件僅有49件，同期二審抗訴數(shù)量往往是審判監(jiān)督抗訴數(shù)量的數(shù)十倍之多，差距最大的是在2002年，二審抗訴案件64件，同期僅有1件審判監(jiān)督抗訴案件，即使是相差倍數(shù)較少的2003、2004年，也僅僅是因為二審提抗的絕對數(shù)量減少，而導致表面上二審抗訴與審判監(jiān)督抗訴的倍數(shù)相差不多，總體上二者相差15倍。從這13年的全部數(shù)據(jù)來看，審判監(jiān)督抗訴僅占全部抗訴案件的6.17%，比例微乎其微。

過于單一的抗訴手段，加之對抗訴必要性把握不足，導致最終的抗訴成功率不到半數(shù)。13年間法院共計審結(jié)抗訴案件625件，其中240件被改判或發(fā)回重審，另有385件維持原判，抗訴意見被采納率僅為38.4%，即僅有三分之一的抗訴得到了法院的認同。這是因為法院內(nèi)部請示制度限制了抗訴功能的發(fā)揮，2而最重要的是檢察機關(guān)對抗訴標準、條件把握不嚴，未能言之有理、提之有據(jù)的進行抗訴，存在抗訴質(zhì)量不高的問題。例如，在一起盜竊案中，證實犯罪數(shù)額的僅有被害單位的證言、收贓人的供述以及被告人本人的供述，但三者并不一致，存在被害人證言所稱數(shù)額>被告人供述>收贓人的供述的關(guān)系。在這種情況下，公訴機關(guān)以被告人供述的數(shù)額作為指控犯罪數(shù)額提起公訴，而法院就低認定為收贓人所稱的數(shù)額，一審檢察機關(guān)以判決認定事實有誤，量刑畸輕為由提出抗訴，但未能補充其他證據(jù)，該案被二審檢察機關(guān)撤回抗訴。該案中雖然一審檢察機關(guān)起訴時以被告人的供述認定盜竊數(shù)額具有合理性，一審判決依據(jù)最有利于被告人的原則減少認定起訴的犯罪數(shù)額也不無道理，但是檢察機關(guān)在未補充其他證據(jù)的情況下，認定法院判決確有錯誤并提出抗訴的理由并不充分。本案屬于最高人民檢察院《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》中規(guī)定的判決或裁定采信的證據(jù)不確實、不充分，或者證據(jù)之間存在矛盾，但是支持抗訴主張的證據(jù)也不確實、不充分，或者不能合理排除證據(jù)之間的矛盾的，一般不宜提出抗訴的情形。

二、成因：職權(quán)分工與配合天性的雙重交織

（一）角色沖突：導致抗訴的顯相

在法院、檢察機關(guān)同案同判、統(tǒng)一法律適用的努力下，檢法機關(guān)的分歧尤其是在罪與非罪、此罪與彼罪上面的分歧逐步減少，但是由于刑法本身賦予法院很大空間的自由裁量權(quán)（如多幅度量刑情節(jié)的從輕還是減輕的選擇、量刑幅度中具體宣告刑的判斷等），法院居中裁量有時也受到政治、民情等因素干涉，這些正常與不正常的因素，往往會導致最終的裁判結(jié)果不能與檢察機關(guān)預期指控目標一致。尤其是在寬嚴相濟刑事政策的背景下，政策司法化賦予了法院更大的裁量空間，更容易從輕、從寬判處，從而導致控訴方的反對。[2]例如，在《刑法修正案（八）》中增加坦白從寬這一法定情節(jié)之前，實踐中存在將自首情節(jié)擴大適用范圍的傾向，雖然我們深刻理解這是法官在應對量刑情節(jié)不足時的無奈之舉，但堅持法律至上的思維，容易使檢察機關(guān)過于糾纏法律的準確適用，而忽略一部分公共利益的考量。例如，針對北京市檢察機關(guān)2010年抗訴理由統(tǒng)計，全部111件抗訴案件中，對定性、定罪的抗訴僅有17件（5.32%），從2011年抗訴情況來看，也僅有13件（20.97%）案件是針對定性、定罪的抗訴，2012年針對定性的抗訴更是僅有5件，占全部抗訴案件的7.46%，三年中超過八成的抗訴案件是基于對量刑情節(jié)、量刑輕重的不同意見而提出的，且其中絕大部分是認為法院量刑畸輕或偏輕，占了全部抗訴案件將近半數(shù)。但這類案件的抗訴難度也非常大，2010年在法院維持原判的31件案件中，有20件為以量刑偏輕、畸輕為由提出抗訴的案件；2011年法院維持原判的32件案件中，有21件為以量刑偏輕、畸輕為由提出抗訴的案件；2012年法院維持原判的29件案件中，有19件以量刑偏輕、畸輕為由提出抗訴的案件。主要包括以下兩類：一是被告人具有從輕、減輕處罰的法定量刑情節(jié)，但檢察機關(guān)綜合其犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害后果認為不宜對被告人從輕、減輕處罰，法院卻予以從輕、減輕處罰。二是賠償作為一種酌定量刑情節(jié)在目前法院量刑中發(fā)揮了過于重要的作用。例如，在一件故意傷害（致人重傷）案中，經(jīng)法院調(diào)解被告人賠償被害人42萬元。法院以被告人積極賠償被害人經(jīng)濟損失，被害人表示諒解為由，判處其有期徒刑3年，緩刑5年。檢察機關(guān)認為，被告人系指使他人行兇的主犯，而且是在犯罪兩年后因他人揭發(fā)而被抓獲，其主觀上無明顯悔罪表現(xiàn)，主觀惡性較強，人身危險性較大，手段惡劣，后果嚴重。在僅存在民事賠償及被害人諒解酌定情節(jié)的情況下，從輕判處有期徒刑3年屬于量刑畸輕，同時適用緩刑不當。但該案抗訴后也被法院駁回。

（二）配合天性：抗訴低位徘徊的隱相

傳統(tǒng)文化中的和合、和諧、厭訟思想一直根深蒂固，對抗訴工作產(chǎn)生影響。由于工作關(guān)系，檢察機關(guān)同其他司法機關(guān)及其工作人員這些監(jiān)督對象往往形成一個抬頭不見低頭見的“熟人社會”。尤其在基層，由于社會圈子狹小，原本沒有關(guān)聯(lián)的人通過頻繁的工作交往也會很快成為“熟人”，這些關(guān)系、人情、面子的存在，導致無論是監(jiān)督者還是被監(jiān)督者在面對監(jiān)督時常常處于“感情糾結(jié)”和“感情沖突”之中。目前從我國訴訟監(jiān)督制度的理念和制度設計來看，訴訟監(jiān)督基本上屬于“事后糾錯”型，這導致監(jiān)督必然走向“對錯博弈”，進一步將監(jiān)督者和被監(jiān)督者擺向了對立的雙方，而這與“熟人社會”的交往準則相矛盾。因此，抗訴工作的成本高、成效差就成為了宿命。同時受到輿情、公眾乃至考核的影響，又使檢法兩家很容易在共同壓力下，化敵為友，聯(lián)合對抗，為了案件的穩(wěn)妥、不出事、不出格，“妥當”的化解矛盾。很多情況下法院在最終判決前會探求控方的態(tài)度，并極力與之保持一致（大量的輕罪案件、實報實銷案件就是一個明證），以消滅無罪案件來換取檢察機關(guān)的零抗訴。無意中，這種國家機器的共同角色又成為其聯(lián)合、求同的內(nèi)在需求。

三、對抗訴權(quán)的理性思考

（一）抗訴權(quán)行使應當回歸法律監(jiān)督本源

刑事抗訴是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的一項重要工作，依法、堅決、準確、及時、有效地開展刑事抗訴工作，是強化檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能、維護法制統(tǒng)一的重要體現(xiàn)。但是，不能將抗訴權(quán)予以萬能化和神化，最高人民檢察院為了提高抗訴的適用曾經(jīng)規(guī)定了5‰的警戒機制，要求各地抗訴率不能低于這個標準。從實際運行來看，絕大部分地方包括北京、上海等地，抗訴率都遠遠低于這個數(shù)字，應當承認數(shù)字化要求代表了精細化管理的方向，但抗訴權(quán)的行使仍要遵從司法規(guī)律以及法律原則，不能脫離法律監(jiān)督這個內(nèi)核?？乖V權(quán)只是法律監(jiān)督權(quán)的一部分，其實質(zhì)仍是程序性權(quán)力，不能決定法院的判決結(jié)果，更不能代替法院的最終判決。如果從維護部門利益出發(fā)，來決定是否抗訴或者是否接受抗訴，都有違法律的公平正義，有損司法機關(guān)的公正形象。檢察機關(guān)應從嚴格履行法律監(jiān)督職責的高度來認識抗訴工作，對于有罪判無罪、重罪輕判等原則性錯誤，必須切實承擔起法律賦予的職權(quán)，堅決一抗到底。

（二）檢察一體制的利弊選擇

在我國，檢察機關(guān)抗訴權(quán)行使的一個特色就是還要受到上級檢察機關(guān)的審查和制約，目的是出于加強抗訴質(zhì)量、維護檢察一體制的考慮。但是，這種抗訴后又被上級檢察機關(guān)撤抗的情況普遍存在，一方面排除了基層檢察院提出抗訴的獨立主體地位，造成了基層檢察院刑事抗訴權(quán)的虛化，而且出席二審庭審的檢察人員與一審公訴人員的不對應，也容易讓一審檢察機關(guān)喪失抗訴的積極性和主動性。另一方面，上級檢察機關(guān)在對下級檢察機關(guān)提出抗訴或提請抗訴案件的審查過程中，親歷性審判原則決定了其并不能比一審檢察機關(guān)更好的把握案件事實、證據(jù)，作出的撤抗決定往往帶有片面性。例如某盜竊案中，一審檢察機關(guān)、法院在是否構(gòu)成立功、從犯等情節(jié)上存在分歧，如立功問題的焦點在于如何認定“揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”，有關(guān)司法解釋規(guī)定，共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的，應當認定為有立功表現(xiàn)。而共同犯罪以外的其他犯罪是否包括揭發(fā)、檢舉人參與但因某項構(gòu)成要件缺失而未予認定的情況，案中法院采用了從寬解釋的裁量方式認定立功情節(jié)，而檢察機關(guān)認為被告人到案后供述其所參與但不負刑事責任的盜竊事實，并不是出于立功的目的，不屬于揭發(fā)同案犯的其他犯罪事實，不能成立立功，其行為性質(zhì)是如實交待自己實施的違法犯罪事實，接受司法機關(guān)審查、裁判的行為，應屬坦白。一審檢察機關(guān)提起抗訴后，二審檢察機關(guān)同意法院關(guān)于立功和從犯的認定，撤回抗訴。該案所反映的關(guān)于立功、主從犯認定的問題均屬具有一定理論爭議的問題，一審檢察機關(guān)的抗訴理由并無不當，對此還是以將爭議提交更高一級的審判機關(guān)進行審判為宜。而且，在法律監(jiān)督職能的視野中，對于可支（持抗訴）可不支（持抗訴）的案件，應當采用爭議上移的方式來促成司法認識的統(tǒng)一，而不能僅為了保證抗訴成功率放棄法律監(jiān)督職能。

（三）二審抗訴與再審抗訴的區(qū)別把握

從法律規(guī)定看，檢察機關(guān)只要認為判決、裁定確有錯誤，就可以依法提出抗訴，包括按照第二審程序抗訴和按照審判監(jiān)督程序抗訴。但在實際操作中，是否抗訴以及以何種方式抗訴，應當考慮抗訴的時效性和必要性。其一，按照第二審程序抗訴依法應在10日內(nèi)提出，此時判決、裁定尚未生效，抗訴具有突出的時效性，無論對被害人還是對被告人，這一救濟渠道的作用是非常明顯的，而按照審判監(jiān)督程序抗訴往往延時較長，且判決、裁定已經(jīng)生效，不具有明顯的時效意義。其二，在裁判已生效的情況下，隨著時間的推移，除了判決、裁定本身的錯誤外，介入評判案件是否抗訴的各種因素增多，諸如生效裁判的穩(wěn)定性問題、社會危害逐漸消減問題、重復審理帶來的負面效應問題、被告人已悔罪服刑再審加重刑罰的價值和教育意義問題、訴訟經(jīng)濟問題以及因時過境遷重新審判所帶來的對事實證據(jù)復核難的問題等，都成為啟動審判監(jiān)督程序抗訴需考慮的因素。因此，在實際操作中，按照審判監(jiān)督程序抗訴，對抗訴標準的掌握要嚴于按照第二審程序抗訴，對抗訴必要性的考慮也要重于按照第二審程序抗訴。在抗訴的把握上，應確立對后一個訴訟程序的要求要嚴于前一個程序的觀念。換言之，能夠按照第二審程序抗訴的案件，未必就需要按照審判監(jiān)督程序抗訴?？紤]到抗訴的時效性和必要性，在實踐中應確立以第二審程序抗訴為重點全面加強審判監(jiān)督的工作方針，即把抗訴的著力點和工作力度主要放在第二審程序抗訴上，同時不放松審判監(jiān)督程序抗訴，特別是對那些裁判確有嚴重錯誤的重大刑事犯罪案件和必須通過審判監(jiān)督程序抗訴確立正確司法導向的案件，要積極運用審判監(jiān)督程序抗訴加以糾正。

注釋：

[1]樣本來源于北京市檢察機關(guān)年鑒中2000年至2011年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。

[2]相當一部分抗訴案件也是由于被害人對裁判不滿，提請檢察機關(guān)抗訴而產(chǎn)生的。