泮偉江

一、英格蘭憲政史的難題

英格蘭憲政史的問題，在西方政治思想史上一直是一個(gè)頗具爭議的話題。一方面，憲政觀念風(fēng)靡全世界，主要發(fā)生在18世紀(jì)美國革命前后，在某種程度上是與作為世界上第一部成文憲法的《美利堅(jiān)合眾國憲法》的成功聯(lián)系起來的。法國大革命時(shí)期的《人權(quán)宣言》和此后相繼出臺(tái)的幾部憲法，更是將憲法與憲政觀念推向高潮，從而也影響到了近鄰德國的憲政建設(shè)。在這種語境下，憲法意味著具有最高效力的成文法律，對政府的所有基本權(quán)力做明確的規(guī)定和限制，所有與它相抵觸的法律都無效。也正是在這個(gè)意義上，美國的立國之父們，例如潘恩和麥迪遜，認(rèn)為英格蘭無憲法，因?yàn)闆]有任何東西可以約束英格蘭議會(huì)的權(quán)力?！?〕但是從另外一個(gè)方面看，英格蘭恰恰又是憲法的最初發(fā)源地，即使是美國的憲法，究其精神實(shí)質(zhì)而言，也來源于英格蘭的憲法。首先，雖然英格蘭沒有一部完整地規(guī)定政府權(quán)力之基礎(chǔ)和界限的成文憲法，但英格蘭的政府體制保持了相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和活力。其次，更重要的是，美國憲法的精神實(shí)質(zhì)就是限制政府的權(quán)力，捍衛(wèi)個(gè)體公民的自由權(quán)利，而這恰恰繼承自英格蘭普通法“王在法下”的法治傳統(tǒng)。因此，自1215年大憲章以來英格蘭人民反抗和限制王權(quán)的歷史，就可以被看做是一部英格蘭的憲法史。在這個(gè)意義上，我們可以說，英格蘭無嚴(yán)格意義的成文憲法，卻有憲法和憲政?！?〕

當(dāng)然，更麻煩、爭議更大的并非英格蘭憲政的“名與實(shí)”的問題，而是對英格蘭憲政的解釋與評價(jià)問題。對于一位中國的憲政研究者來說，這個(gè)問題也是最糾結(jié)的。長期以來，憲政就是限制國家權(quán)力，確保公民個(gè)人的權(quán)利，這樣一種憲政觀已深入人心。此種超歷史的、純理念式的憲政觀，在一個(gè)憲政成熟的國家中服務(wù)著特定的目的，發(fā)揮著特定的功能。但對于面臨著憲政轉(zhuǎn)型任務(wù)的后發(fā)國家來說，國家的權(quán)威與公民個(gè)人自由是并重的，二者構(gòu)成了某種共存的關(guān)系。晚近的政治社會(huì)學(xué)研究表明，那些無法有效地實(shí)現(xiàn)國家權(quán)威與國家能力的地區(qū)，即便是依樣畫葫蘆地建構(gòu)起形式達(dá)標(biāo)的憲政體制，也無法有效地實(shí)現(xiàn)與保護(hù)公民個(gè)人的自由與權(quán)利。因此，一個(gè)自由而強(qiáng)大的憲政國家，才是所有面臨憲政轉(zhuǎn)型重任之國家中諸有識(shí)之士應(yīng)該努力追求的目標(biāo)。

然而，公民個(gè)體自由與國家能力的擴(kuò)大，一直被認(rèn)為是相互對立和矛盾的。國家能力的擴(kuò)張往往伴隨著國家權(quán)力的延伸與個(gè)人自由空間的萎縮。自由的伸張則被看做是對國家權(quán)力的束縛與限制。公民自由與國家能力之間似乎有一種非此即彼的零和關(guān)系。晚近西方政治社會(huì)學(xué)關(guān)于近代早期歐洲大陸絕對主義國家觀的研究，更加強(qiáng)了人們的此種印象。按照此種思路，最早從馬基雅維利的時(shí)代開始，絕對主義國家的理念就逐漸深入人心，變成了歐洲政制發(fā)展的未來趨勢與主流。博丹的主權(quán)學(xué)說的出現(xiàn)與傳播，在某種意義上是絕對主義國家觀成熟的標(biāo)志性事件之一。那些成功地實(shí)現(xiàn)了絕對主義政體轉(zhuǎn)型的國家，最后都在歐洲大陸殘酷的權(quán)力游戲中生存了下來，反之，則在優(yōu)勝劣汰的主權(quán)叢林游戲中被淘汰。例如，安德森于1974年出版的《絕對主義國家系譜》一書以西歐的封建主義為背景，根據(jù)國家權(quán)力集中的程度設(shè)置了三類絕對主義國家的理想類型，其中法國是最成功的理想類型，而西班牙和瑞典則被歸入殘缺型，最慘的是波蘭，由于堅(jiān)持憲政，最后在歐洲大陸殘酷的主權(quán)競爭游戲中慘遭淘汰，從中歐地區(qū)的霸主，最后淪為任人宰割的羔羊。與此形成鮮明對照的則是普魯士，在實(shí)現(xiàn)絕對主義國家轉(zhuǎn)型之前，在歐洲的政治版圖中毫無地位與作為，但在瑞典軍隊(duì)刺激下，徹底地實(shí)現(xiàn)了絕對主義國家轉(zhuǎn)型，一躍而成為歐洲大陸的一支無法被人忽視的力量。在此種理論架構(gòu)中，以憲政體制為內(nèi)容的英格蘭政體，與絕對主義政體顯然是大異其趣的，所以英國被歸入到了失敗型?！?〕

很顯然，如果將絕對主義國家與中世紀(jì)的封建國家相比較，它的先進(jìn)性還是顯而易見的，尤其是在國家能力與國內(nèi)和平秩序的保障等方面。但以憲政機(jī)制為特征的英格蘭政體與中世紀(jì)封建政體顯然早已大異其趣。一個(gè)例證就是，都鐸王朝時(shí)期大多數(shù)的英國人早已遺忘在英國的歷史上曾經(jīng)存在過一個(gè)被稱為“封建政體”的歷史時(shí)期。〔4〕

與安德森針鋒相對，歷史社會(huì)學(xué)的另外一個(gè)支系，以斯特雷耶為代表，則嘗試用一種更加靈活的功能對等主義的視角來觀察英格蘭政體，從而將英格蘭政體建構(gòu)從“失敗型”的邊緣挽救回來。對于斯特雷耶來說，英格蘭雖然沒有建構(gòu)起典型的歐陸意義的絕對主義國家，但英格蘭更早地建立起了一種能夠起到同樣功能的東西，這就是英格蘭普通法。在《現(xiàn)代國家的起源》中，他試圖證明，英格蘭比歐洲大陸更早地進(jìn)行了現(xiàn)代主權(quán)國家建構(gòu)的嘗試，并且取得了極大的成功。恰恰是英格蘭國家建構(gòu)的這種早期成功，使得英格蘭走了一條不同于歐洲大陸所走的絕對主義國家之路，既保障了基層的自治與自由，同時(shí)又實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代主權(quán)國家所追求的國家認(rèn)同與治理能力。

安德森與斯特雷耶對英格蘭政體的規(guī)范判斷雖然不同，但兩者對英格蘭政體的分析框架，卻有異曲同工之處:兩者實(shí)際上都是以西歐大陸的“主權(quán)國家”類型為參照，來觀察和理解英格蘭政體的結(jié)構(gòu)與邏輯的。在安德森看來，如果以西歐大陸絕對主義國家的處境來看，英格蘭政體的命運(yùn)，大概可能比波蘭好不了多少。而在斯特雷耶看來，英格蘭政體比西歐大陸的絕對主義國家的歷史要久遠(yuǎn)得多，早在11—12世紀(jì)的中世紀(jì)時(shí)期，就已經(jīng)成功地建構(gòu)起其最基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)，承擔(dān)了后來絕對主義國家內(nèi)政管理的需要。

將安德森與斯特雷耶聯(lián)系起來理解，就出現(xiàn)了一個(gè)很有趣的問題，即普通法與理性官僚制之間的對應(yīng)——這種對應(yīng)既體現(xiàn)為斯特雷耶所指出的功能的對等，同時(shí)也體現(xiàn)為安德森所指出的兩者內(nèi)部邏輯的本質(zhì)性差異，即普通法對主權(quán)者支配權(quán)的限制與理性官僚制下支配的絕對性。兩種內(nèi)部邏輯差異如此之大的事物，又如何可能在功能上對應(yīng)起來?就此而言，似乎斯特雷耶要比安德森更加高明，因?yàn)榘驳律乃伎妓坪踹€僅僅停留在差異的層面，而看不到“表面”的差異實(shí)質(zhì)上是“異曲同工”。但反過來說，哪怕是斯特雷耶所指出的這種“功能對等”，也仍然是“表面的”，因?yàn)樵谄胀ǚǖ倪壿嬇c理性官僚制的邏輯比較中，差異比對等更加實(shí)質(zhì)和重要，并且必須通過差異才能夠理解功能的對等。

因此，除了安德森與斯特雷耶各自的思路之外，其實(shí)還存在著第三種思路，即更重視普通法與理性官僚制的兩種運(yùn)作邏輯的差異性，但由于更深刻地理解了此種差異性，因此帶來了評價(jià)體系的不同——不再是以理性官僚制為坐標(biāo)來衡量普通法的優(yōu)劣，而是以普通法為基本坐標(biāo)衡量理性官僚制的優(yōu)劣，從而顛倒了這種比較的結(jié)構(gòu)，形成了完全不同的比較結(jié)論，即在理性官僚制的標(biāo)尺衡量下，被看做是失敗的普通法，反而是最成功的國家建構(gòu)類型。而這樣一種結(jié)果似乎比安德森的結(jié)論更加符合歷史現(xiàn)實(shí)，因?yàn)橛⒏裉m才是18-19世紀(jì)英法爭霸的真正勝利者，并且是英格蘭對整個(gè)西歐大陸的舊秩序提出了一波又一波的新挑戰(zhàn)，迫使歐洲大陸改變自己的結(jié)構(gòu)和規(guī)則，應(yīng)付來自英格蘭普通法世界的一輪又一輪的挑戰(zhàn)。

斯特雷耶理論不徹底之處在于，他的理論框架仍然是現(xiàn)代主權(quán)國家的框架，因此不得不將英格蘭普通法削足適履，硬塞進(jìn)這個(gè)理論框架之中進(jìn)行測量和理解。其中，尤其成問題的是，斯特雷耶仍然是通過西歐類型的主權(quán)國家中的官僚化統(tǒng)治的經(jīng)驗(yàn)，來類比英格蘭普通法的治理機(jī)制和邏輯的。

二、“理性官僚制”經(jīng)驗(yàn)的局限性

就現(xiàn)代主權(quán)國家統(tǒng)治的官僚化問題，歷史社會(huì)學(xué)的敘述生動(dòng)有趣，有血有肉，但在基本理論的洞察力方面，其實(shí)沒有超越他們的“父親”韋伯，只是在韋伯的基本問題意識(shí)和框架內(nèi)做一些更具體的修正和補(bǔ)充。這就使得歷史社會(huì)學(xué)不但繼承了韋伯支配社會(huì)學(xué)深刻的洞察力，同時(shí)也繼承了韋伯支配社會(huì)學(xué)在基本概念建構(gòu)層面的根本缺陷。恰恰是韋伯在基本概念和基本理論層次對某些很重要的“經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象”的無知，難以消化，使得這一脈研究在處理英國政制時(shí)，總是在一些很根本的問題上難以有所突破和進(jìn)展。

在韋伯的《支配社會(huì)學(xué)》中，理性官僚制具有根本性的地位，乃是韋伯用來說明現(xiàn)代國家的最重要的概念工具。按照韋伯的理想類型式的劃分，除克里斯瑪型的正當(dāng)性支配外，《支配社會(huì)學(xué)》中規(guī)定的其他支配類型，都被當(dāng)作與理性官僚制進(jìn)行對比的概念設(shè)置:其要么純粹是與理性官僚制完全相反的一種支配類型，例如家父長制的支配類型;要么就處于家父長制與理性官僚制之間的一種過渡類型，是理性官僚制無法充分實(shí)現(xiàn)的產(chǎn)物，例如家產(chǎn)官僚制。所有與理性官僚制相對應(yīng)的這些支配類型，在某種意義上都被看作是前現(xiàn)代的支配類型。而理性官僚制則被看作是唯一與現(xiàn)代國家聯(lián)系起來的正當(dāng)支配類型。因此，對理性官僚制做何理解和說明，其與各種前現(xiàn)代的官僚制統(tǒng)治類型之間究竟是何關(guān)系，對于理解我們關(guān)心的問題具有關(guān)鍵意義。

要深刻理解理性官僚制，首先就必須明確作為其前提的“支配”的概念。所謂“支配”，按照韋伯的定義，就是“支配者 (單數(shù)或多數(shù))所明示的意志 (命令)乃是用來影響他人 (單數(shù)或者多數(shù)的被支配者)的行動(dòng)，而實(shí)際上也對被支配者的行動(dòng)的確產(chǎn)生了具有重要社會(huì)性意義的影響——被支配者就像把命令的內(nèi)容 (僅只為了命令本身之故)當(dāng)作自己行動(dòng)的準(zhǔn)則?！薄?〕無論是理性官僚制、家父長制、家長官僚制還是封建制，都不過是一種具體的正當(dāng)化的支配形式而已。

支配的問題往往與行政的問題聯(lián)系起來被理解。所謂的行政，既指通常意義對公共事務(wù)的行政管理，同時(shí)也指對古代家族內(nèi)部經(jīng)濟(jì)事務(wù)等的管理。在共同體內(nèi)部，穩(wěn)定化的行政管理的需要是不可避免的，因此也不可避免地會(huì)出現(xiàn)支配的問題。

對于小規(guī)模的共同體而言，有可能會(huì)出現(xiàn)的一種支配形態(tài)，稱作是“直接民主制的行政”，即被支配者將支配者看作是仆人，而支配者自己也這么看待自己。〔6〕但韋伯隨即指出，這種直接民主制的行政要行之有效，需要團(tuán)體具有某些特定的條件，例如:地方性的，成員數(shù)目有限，成員的社會(huì)地位類似，行政職務(wù)比較單純與穩(wěn)定等。其次，直接民主制還有一個(gè)不穩(wěn)定的因素，因?yàn)樵S多人可能因?yàn)樵诠ぷ髦鉀]有閑暇時(shí)間，而難以勝任行政工作，從而使得最后那些不用天天為稻粱謀的人，掌握了支配的權(quán)力。如果這些人熱愛榮譽(yù)，則榮譽(yù)感還能夠約束他的行動(dòng)?！?〕

一般而言，在一個(gè)靜態(tài)的社會(huì)中，因?yàn)槟挲g和經(jīng)驗(yàn)，老人占據(jù)了這樣一個(gè)望族的位置，但如果在戰(zhàn)爭的狀態(tài)下，則老人的威望就在戰(zhàn)士之下，軍事首領(lǐng)最終取得了支配的地位，然后軍事首領(lǐng)及其親兵就占據(jù)了支配者的地位，并由于“少數(shù)人的好處”，逐漸形成了一種長期穩(wěn)定的組織化的支配模式。如此一來，就形成了支配的結(jié)構(gòu)，在這個(gè)結(jié)構(gòu)里，需要考慮和處理的，有“支配者與其機(jī)器的關(guān)系、這兩者與被支配者之間的關(guān)系”，以及“特有的分配命令權(quán)力的方式”的問題。〔8〕而長期支配要能夠維持，就必須解決正當(dāng)化的問題。根據(jù)共同體的規(guī)模、結(jié)構(gòu)復(fù)雜性、生活樣式等因素的不同，不同的共同體中長期支配的正當(dāng)化模式也不一樣?！?〕

在對支配的概念以及支配的正當(dāng)性問題做了簡明扼要的介紹和討論之后，從第二章，韋伯就正式轉(zhuǎn)入到對各種具體支配類型的討論。其中，首先被拿出來討論的是理性官僚制，然后是家產(chǎn)官僚制(以及作為其初級形態(tài)的家長制支配和家產(chǎn)制)，再是封建制，最后是克里斯瑪制。雖然韋伯認(rèn)為，不同支配類型的優(yōu)劣比較必須被放在特定社會(huì)結(jié)構(gòu)的環(huán)境中才合適，但韋伯的確給人留下了一種印象，如果拋開具體社會(huì)適用環(huán)境的制約問題，單純就這幾種理想類型本身進(jìn)行比較，則理性官僚制是最先進(jìn)和最理想的。這有點(diǎn)類似于亞里士多德對希臘時(shí)代不同政體的比較——就其自身而言，君主制是最優(yōu)的，但就具體的不同的希臘城邦而言，找到適合自己的政體才是最重要的。正如在亞里士多德那里，其他政體的特性，必須通過理想中的最佳政體“君主制”才能夠被測量清楚，要了解韋伯的各種具體的正當(dāng)支配類型，也必須首先了解“理性官僚制”這種最佳支配類型。

還有一點(diǎn)有趣的地方在于，“直接民主制的行政”，在韋伯的正當(dāng)性支配的類型學(xué)里，并未占據(jù)一席之地。韋伯只是在界定“支配”這個(gè)概念時(shí)，才將它當(dāng)做一種不完全和不充分的支配類型提及了一下，猶如亞里士多德在《政治學(xué)》中討論城邦政體時(shí)，將家庭當(dāng)做一種未充分發(fā)育和不完全的共同體做預(yù)先處理一樣?！爸苯用裰髦频男姓敝允且环N不充分的支配類型，是因?yàn)檫@種行政過程過分依賴于被支配者，并且被支配者隨時(shí)有可能撤換支配者。韋伯認(rèn)為，隨著行政的質(zhì)和量的增長，這種支配類型必然會(huì)被淘汰。

但是，英國和美國都不符合韋伯的這樣一套亞里士多德式的類型學(xué)的劃分體系。英國的體量和規(guī)模，顯然已經(jīng)超過了韋伯設(shè)定的適合“直接民主制行政”的范圍和條件。因此，按照韋伯的邏輯，英國的政體應(yīng)該是他從第二章起所分析和討論的正當(dāng)性支配類型的一種。中古英格蘭的封建制政體，固然已經(jīng)屬于韋伯在第四章所討論的封建制。但中世紀(jì)后期一直到近代，英國的政體就很難在韋伯的這種類型學(xué)劃分里找到自己的位置。韋伯自己也承認(rèn)，此時(shí)英國的行政，并非是通過理性官僚制的行政來實(shí)現(xiàn)的，并且已然打破和拋棄了封建制的行政模式，與家產(chǎn)官僚制、家長制、家產(chǎn)制的正當(dāng)性支配模式也大異其趣。作為一種常規(guī)性的日常行政，當(dāng)然也不可能是克里斯瑪型的。

所以，韋伯不得不承認(rèn)，就英格蘭政體運(yùn)作的某些形態(tài)與特征而言，英國的行政很大程度上仍然是地方自治型的，也就是小共同體內(nèi)部的直接民主制行政的模式——頂多是由作為地方望族的“治安法官”支配的望族行政模式。但他仍然很難解釋，為何這種“望族行政”是可能的，并且這種望族行政能否被容納進(jìn)他的類型學(xué)劃分中，并且能夠符合他據(jù)以劃分類型的標(biāo)準(zhǔn)，成為一種獨(dú)立的正當(dāng)性支配類型呢?

韋伯并沒有停留在這個(gè)問題上毫無作為，實(shí)際上韋伯已經(jīng)敏感地發(fā)現(xiàn)了一個(gè)重要的線索，那就是中央集權(quán)化的英格蘭普通法在英國獨(dú)特的政體建構(gòu)中所起到的關(guān)鍵作用。英格蘭普通法的法律人，也被韋伯看做是一種“望族階層”。因此，循著英格蘭普通法這條線索，似乎可以解開韋伯“支配社會(huì)學(xué)”的英格蘭例外論難題。〔10〕

然而，中央集權(quán)化的英格蘭普通法，是否可以被看做是德國理性官僚制的功能對等物?斯特雷耶和埃特曼傾向于承認(rèn)這一點(diǎn)，但韋伯在這個(gè)問題上是猶豫不決的。雖然他承認(rèn)英國是“近代第一個(gè)、也是最發(fā)達(dá)的資本主義國家”，〔11〕但英國并不符合韋伯用以解釋資本主義的一整套社會(huì)理論體系。尤其是，韋伯的理性官僚制在這個(gè)理論體系里占據(jù)了關(guān)鍵的位置，“支配”并決定了韋伯整套理論體系對現(xiàn)代性問題的理解。而理性官僚制本身，又是通過“理性”這個(gè)概念界定的。例如，家父長制與理性官僚制之間有一個(gè)根本性的區(qū)別，即在于理性化和客觀化的法律規(guī)則究竟在其中發(fā)揮了何種作用。因此之故，韋伯也將理性官僚制稱作是法理型的正當(dāng)支配類型，而將家父長制的支配類型稱作傳統(tǒng)型的正當(dāng)支配類型。

也因此之故，韋伯的《法律社會(huì)學(xué)》與《支配社會(huì)學(xué)》之間具有本質(zhì)性的重要關(guān)聯(lián)，要理解、分析和評價(jià)韋伯的現(xiàn)代理性官僚制理論，就必須正確地理解、分析和評價(jià)韋伯的法律社會(huì)學(xué)理論。兩本著作之間的互相滲透和相互呼應(yīng)隨處可見。正是將《法律社會(huì)學(xué)》引入到對支配類型的分析之中，我們才發(fā)現(xiàn)韋伯對現(xiàn)代理性官僚制的分析，嚴(yán)重地受制于他對所謂的現(xiàn)代形式理性法的理解，而這種理解嚴(yán)重地受限于現(xiàn)代法律發(fā)展史的歐陸經(jīng)驗(yàn)，而忽略了英格蘭普通法的法律經(jīng)驗(yàn)，從而使得韋伯在設(shè)置基本概念框架時(shí)，就存在著嚴(yán)重的偏差。因此，通過對韋伯的《法律社會(huì)學(xué)》的分析，將其與韋伯的《支配社會(huì)學(xué)》對理性官僚制的分析聯(lián)系起來，澄清這個(gè)問題，對于解決我們所關(guān)心的一系列根本問題，具有關(guān)鍵的意義。

三、英格蘭憲政:社會(huì)權(quán)力對國家的滲透與改造

韋伯的《法律社會(huì)學(xué)》對理解現(xiàn)代國家建構(gòu)問題之所以重要，在于韋伯用來標(biāo)示現(xiàn)代國家的理性官僚制中的修飾語“理性”，是通過《法律社會(huì)學(xué)》鑒定的。在《法律社會(huì)學(xué)》中，韋伯以理想類型的方法，將法律分成兩個(gè)類型，即理性的與非理性的;進(jìn)而根據(jù)形式/實(shí)質(zhì)的劃分將二者又進(jìn)行再區(qū)分，最后形成了關(guān)于法律的四種理想類型:形式非理性、實(shí)質(zhì)非理性、形式理性、實(shí)質(zhì)理性。根據(jù)這個(gè)概念工具，韋伯對人類歷史中的所有法律類型，都進(jìn)行了分類和概括。其中，所有人類社會(huì)早期的法律，都可以被看作是形式非理性的;印度的宗教性法律，被看作是實(shí)質(zhì)理性的;伊斯蘭世界的卡迪司法和中國傳統(tǒng)的法律文化，則被看作是實(shí)質(zhì)非理性的;而現(xiàn)代西方的法律，則被看作是形式理性的。而韋伯用來解釋現(xiàn)代西方的法律傳統(tǒng)的形式理性，又以歐洲大陸羅馬法復(fù)興以來形成的成文法傳統(tǒng)下的司法運(yùn)作形態(tài)為典型。顯然，這樣一種理性觀念，同樣也與歐洲大陸的理性官僚制，尤其是與韋伯時(shí)代的德國理性官僚制，是完全符合的。〔12〕

但是英國普通法的司法機(jī)制與韋伯的形式理性概念卻相抵牾，難以被劃入到韋伯所設(shè)計(jì)的這四種理想類型中。首先，英國普通法的運(yùn)作機(jī)制并不符合韋伯所概括的理性法運(yùn)作機(jī)制的特征。英國普通法運(yùn)作機(jī)制的一個(gè)根本特征，便是法創(chuàng)制與法發(fā)現(xiàn)之間，似乎并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的分離。由此帶來的后果便是，英國普通法的裁判，似乎并不可以被描述為對規(guī)范的適用，而更類似實(shí)質(zhì)非理性的“就事論事”的性格。

自韋伯提出英國法問題以來，關(guān)于如何理解英國法的理性化問題，許多法律理論家和社會(huì)學(xué)家進(jìn)行了激烈的爭論。就英格蘭普通法與現(xiàn)代資本主義的關(guān)系而言，英國普通法似乎是理性的，但問題是這種“理性”與韋伯看重的形式理性化似乎又很難協(xié)調(diào)在一起。例如，英格蘭普通法中的陪審制似乎更符合韋伯概念類型學(xué)分類體系中的“實(shí)質(zhì)理性”，而英格蘭普通法作為法官法的特征——首先是不成文法，其次法官似乎同時(shí)擁有立法與司法的權(quán)力，以及法官裁判注重個(gè)案正當(dāng)性， “就事論事”的性格——又似乎是“實(shí)質(zhì)非理性的”。最后，用韋伯的這一套概念設(shè)置，也很難理解和解釋普通法的許多特征:例如極度注重程序性設(shè)置，以至于在有陪審團(tuán)的案件中，法官僅僅起到裁判和主持的作用，訴辯雙方的激烈競爭。

另外，至少英國普通法與實(shí)質(zhì)非理性的法律之間，確實(shí)存在著實(shí)質(zhì)的區(qū)別。首先，無論從表面上看，英國普通法的裁判機(jī)制多么類似于就事論事的卡迪司法，英國普通法實(shí)際上具有一種普遍和客觀的性格。其次，英國普通法通過對地方性習(xí)慣法的吸收和滲透，實(shí)際上也擁有一種韋伯所看重的“主觀權(quán)利”與“客觀法”合二為一的特征——這個(gè)特征是韋伯在《法律社會(huì)學(xué)》中尤其看重的，被看作是西方法律傳統(tǒng)區(qū)別于東方非法律傳統(tǒng)的一個(gè)根本性的特征。事實(shí)上，盡管英國普通法的理論家并不用主觀權(quán)利與客觀法這一對概念來描述英國普通法體系，然而，權(quán)利的概念確實(shí)存在于英國普通法，并且確實(shí)擁有一種客觀和普遍的性格特征。同時(shí)，盡管英國普通法傳統(tǒng)與韋伯的理性化概念存在如此之多的不和諧，但韋伯顯然仍然將英格蘭普通法傳統(tǒng)看做是西方法律傳統(tǒng)的一個(gè)組成部分。

此外，在專業(yè)化的問題上，也很難將英格蘭普通法傳統(tǒng)剔除出西方的理性法傳統(tǒng)。因?yàn)槔硇曰牧硗庖粋€(gè)表現(xiàn)形式，就是高度專業(yè)化。雖然英格蘭普通法很難符合韋伯對“理性”所做的概念設(shè)定，但英格蘭普通法職業(yè)的專業(yè)化，絲毫不弱于歐洲大陸的羅馬法法律家以及官僚隊(duì)伍。

由此可見，至少在韋伯關(guān)于理性化的一整套概念設(shè)置和理論闡述中，英格蘭普通法構(gòu)成了某種難以被歸類，又卻不得不面對的“理論冗余物”——韋伯理論的阿基里斯之足。要超越和克服韋伯的這種理論窘境，就必須對韋伯的這一套概念設(shè)置和理論闡述傷筋動(dòng)骨。而最需要被反思的，就是作為韋伯整個(gè)社會(huì)理論大廈基石的概念——“理性”。在韋伯圍繞“理性”概念所設(shè)置的一整套概念體系中，理性與非理性的概念設(shè)置，被用來區(qū)分“古-今”與“東-西”。因此，現(xiàn)代西方的法律傳統(tǒng)，乃是理性化的傳統(tǒng)。在現(xiàn)代西方的法律傳統(tǒng)內(nèi)部，又區(qū)分實(shí)質(zhì)與形式?！?3〕韋伯指出，雖然現(xiàn)代西方的法律傳統(tǒng)的整體特征是形式理性化的，但在這股潮流之下，還存在著重新實(shí)質(zhì)化的潛流，并且越來越蔚為大觀。自韋伯之后，“實(shí)質(zhì)理性”與“形式理性”一直被法律理論家們當(dāng)做觀察和理解現(xiàn)代西方法律現(xiàn)象的基本概念?！?4〕

然而，到了20世紀(jì)末，重新實(shí)質(zhì)化的西方法律傳統(tǒng)又面臨著福利國家所帶來的一系列新問題，以“形式理性”為指導(dǎo)的“法律發(fā)展觀”與以“實(shí)質(zhì)理性”為指導(dǎo)的“法律發(fā)展觀”，似乎都同時(shí)遇見了各自難以克服的難題，從而使得現(xiàn)代西方法律發(fā)展面臨著顧此失彼的兩難窘境——這種情況，多少有些類似于同時(shí)期西方經(jīng)濟(jì)中的“滯漲”問題。

究其原因，乃是因?yàn)椤皩?shí)質(zhì)”與“形式”這一對概念二分法的根據(jù)就是有問題的。形式理性更強(qiáng)調(diào)理性官僚制背后的“支配”邏輯。在支配邏輯下，命令者最希望執(zhí)行者與服從者最大限度地執(zhí)行命令者的意志，哪怕命令的內(nèi)容是荒謬的，也是如此。因此，在支配邏輯下，命令內(nèi)容的多種解釋可能性就必須被盡量避免。但20世紀(jì)德國的利益法學(xué)與美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)都已經(jīng)一再地指出，在現(xiàn)代大型社會(huì)的治理中，此種嚴(yán)格意義的形式化，是很難實(shí)現(xiàn)的。韋伯也很早地遇見到這個(gè)問題，它用法律的重新實(shí)質(zhì)化來描述這個(gè)問題。

仔細(xì)觀察英格蘭普通法的運(yùn)作機(jī)制，卻可以發(fā)現(xiàn)英格蘭普通法的治理機(jī)制，是一種既符合形式理性，又帶有實(shí)質(zhì)理性特征的治理機(jī)制。相對于韋伯嚴(yán)格意義的形式理性法，英格蘭普通法運(yùn)作機(jī)制并未體現(xiàn)出強(qiáng)烈的“支配”特征。恰恰相反，在整個(gè)司法機(jī)制中，法律人群體共享的專業(yè)理性似乎發(fā)揮著更大的作用，從而使得處于最頂端的“支配者”(即國王)被馴化，使得整個(gè)司法機(jī)制多少變成是無中心的平面結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，說整個(gè)司法機(jī)制是無中心的，僅僅是在相對的意義上，因?yàn)樵谏显V機(jī)制建立起來后，處于整個(gè)上訴機(jī)制頂端的法庭實(shí)質(zhì)上成了這個(gè)司法機(jī)制的中心。然而，端坐在這個(gè)中心的法官，是通過證明自己的職業(yè)能力與專業(yè)權(quán)威獲得此種中心位置的。他同樣需要通過自己的專業(yè)能力，在一個(gè)又一個(gè)的個(gè)案裁決中發(fā)揮“支配”的作用——此時(shí)，此種規(guī)則創(chuàng)制是否還能夠被認(rèn)為是在發(fā)布命令，是否還是一種支配，都是很難說的。

然而，我們又很難用實(shí)質(zhì)理性的概念來理解普通法的整個(gè)訴訟機(jī)制。在韋伯的理性官僚制結(jié)構(gòu)中，只有處于此種結(jié)構(gòu)之頂端的命令者，才需要一套實(shí)質(zhì)理性的價(jià)值體系，用以指導(dǎo)自己的行動(dòng)。這樣一套實(shí)質(zhì)理性的價(jià)值體系，就是立法學(xué)。在法律適用的過程中，實(shí)質(zhì)理性被剝離，并不發(fā)揮作用。所謂現(xiàn)代西方法律的重新實(shí)質(zhì)化，其實(shí)就是司法者獲得了部分立法者的權(quán)力，因此也需要一套實(shí)質(zhì)性的價(jià)值體系來指導(dǎo)自己的司法裁判活動(dòng)。20世紀(jì)的利益法學(xué)運(yùn)動(dòng)與法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)，想做的無非就是這個(gè)工作。

但事實(shí)上，即便是美國司法結(jié)構(gòu)中，法官也基本上不可能變得像立法者那樣，脫離既有的先例制度和司法結(jié)構(gòu)，自由地根據(jù)自己的實(shí)質(zhì)價(jià)值體系做出裁判。在司法裁判的過程中，突破形式理性的可能性，主要存在于難以避免的法律規(guī)范的多種解釋可能性之中。但法官在多種解釋可能性中進(jìn)行比較和選擇時(shí)，實(shí)際上很難獨(dú)立地依據(jù)個(gè)人意志進(jìn)行決定，而是必須遵循法律共同體內(nèi)一般法學(xué)發(fā)展的水平，通過法律方法與法律論證，將新的解釋可能性納入到考慮的范圍之中。相對于韋伯所描述的形式理性化的官僚制，此時(shí)法官的工作確實(shí)帶有更強(qiáng)的創(chuàng)造性，也更加主動(dòng)，支配的意涵也更少，但與其說這是作為個(gè)體法官的實(shí)質(zhì)理性的體現(xiàn)，倒不如說是整個(gè)法律共同體的行業(yè)理性在發(fā)揮作用。

恰恰是由于普通法的裁判權(quán)所具有的此種模糊性質(zhì)，因此它與典型意義的權(quán)力之間是有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的。孟德斯鳩在觀察英格蘭普通法的司法裁判權(quán)時(shí)，就注意到了這個(gè)現(xiàn)象。因此，他將司法權(quán)與其他兩種國家權(quán)力 (立法權(quán)與行政權(quán))區(qū)別開來，將其稱作社會(huì)性的權(quán)力?！?5〕〔16〕〔17〕帕森斯關(guān)于司法權(quán)的社會(huì)學(xué)研究，在某種意義上佐證了孟德斯鳩的此種觀察。在他一篇專門論述法律職業(yè)的論文中，帕森斯認(rèn)為司法權(quán)在某種意義上同時(shí)體現(xiàn)了社會(huì)的特性與國家的特性，乃是兩者之間的一種混合?！?8〕

如果我們將近代早期絕對主義國家的擴(kuò)張邏輯，看做是政治性的國家權(quán)力借助于“理性官僚制”的新裝置，不斷地向社會(huì)基層滲透，攫取社會(huì)資源，摧毀社會(huì)內(nèi)在的運(yùn)作機(jī)理，形成由高高在上的主權(quán)者與一盤散沙的由原子化個(gè)人組成的泛政治化社會(huì)形態(tài)的話，那么，英格蘭普通法的發(fā)展史，更像是社會(huì)性權(quán)力不斷地“逆生長”，向國家內(nèi)部滲透，并逐漸改造國家內(nèi)部的組織原則與結(jié)構(gòu)的過程。英格蘭憲政史，就是這樣一部社會(huì)性權(quán)力向國家內(nèi)部滲透的歷史，其最具象征化意義的高潮，就是以議會(huì)代替國王，成為整個(gè)國家的最高主權(quán)象征。對于主權(quán)理論來說，議會(huì)主權(quán)就是一個(gè)由悖論構(gòu)成的主權(quán)理論——一直被作為主權(quán)之照看對象的被統(tǒng)治者，最后成了主權(quán)者本身。

恰恰由于英格蘭政體的此種去政治化的“逆生長”的特征，所以英格蘭政體的成敗得失，就很難用絕對主義國家的支配邏輯來理解。這也可以解釋英格蘭歷史中，對內(nèi)“征稅”以支持對外爭霸戰(zhàn)爭所遭遇的種種挫敗。站在絕對主義國家角度看，能否摧毀各種社會(huì)的自組織結(jié)構(gòu)，依靠絕對主義國家所掌握的暴力，以及理性官僚制的效率，成功地消滅掉各種有可能抵抗絕對主義國家君主的社會(huì)性權(quán)力，最大限度地從社會(huì)中榨取資源，是衡量絕對主義國家建設(shè)成敗的關(guān)鍵。

如果用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量英格蘭政體的話，那么，英格蘭普通法政體就是失敗的。在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，英格蘭君主就是因?yàn)闊o法成功地完成此種榨取式的征稅目標(biāo)，而不得不將法蘭西和諾曼底的諸多土地權(quán)利拱手相讓的。但反過來說，經(jīng)由社會(huì)滲透而塑造的新的憲政國家類型，其功能也并非僅僅是捍衛(wèi)個(gè)人的自由。在某種意義上，通過對政治性權(quán)力的馴化，在絕對主義國家中只能由理性官僚制運(yùn)用支配性力量才能夠做到的事情，在英格蘭政制中，卻可以通過社會(huì)機(jī)制的創(chuàng)新，與社會(huì)諸職業(yè)之間的合作來更高效地完成。這也就是為什么英國革命成功之后，英格蘭創(chuàng)造性地利用金融機(jī)制的創(chuàng)新，通過英格蘭銀行發(fā)行政府國債的方式來籌集軍費(fèi)，從而根本性地解決了絕對主義君主幾百年都沒有完成的任務(wù)。這也可以解釋，為什么英美政體中，軍火通常不是由低效率的國營軍火供應(yīng)商特供，而是由民間的私人軍火供應(yīng)商提供，卻又能夠保障軍火供應(yīng)的高效、安全的根本原因，也是為什么英美政體中，只要能夠交給社會(huì)做的事情，國家從來不愿意插手的根本原因。

四、小 結(jié)

有一點(diǎn)是毫無疑問的，那就是德國官僚制的支配和壓制特征，是一種自上而下的專業(yè)化過程，乃是近代早期西歐大陸的爭霸所造成的歷史效果。歐洲大陸絕對主義國家興起的歷史過程，與這樣一種理性官僚制的發(fā)展過程，是內(nèi)在一致的。與理性官僚制發(fā)展脈絡(luò)相對應(yīng)的，還有另外一個(gè)過程，就是中世紀(jì)“行會(huì)”的衰落。在西歐，唯有英格蘭的行會(huì)沒有隨著現(xiàn)代主權(quán)國家的興起而衰落，其中法律行會(huì)是其中最重要的一個(gè)。雖然法律行會(huì)的根據(jù)地和大本營“律師會(huì)館”，在現(xiàn)代大學(xué)教育體系的沖擊下，最后衰落和消亡了，但法律行會(huì)成功地改造了大學(xué)教育體制，在整個(gè)現(xiàn)代大學(xué)教育體系下，塑造了獨(dú)樹一幟的普通法性質(zhì)的“法學(xué)院”。

中世紀(jì)行會(huì)的現(xiàn)代繼承者，就是現(xiàn)代西方的各種職業(yè) (profession)，例如法律職業(yè)、醫(yī)藥職業(yè)、建筑職業(yè)等。在職業(yè)和理性官僚制之間，存在著許多“貌合神離”的相似點(diǎn)與差異，正好對應(yīng)著英格蘭普通法與德國理性官僚制之間的貌合神離。而這兩種貌合神離，恰恰蘊(yùn)含著英格蘭普通法與英格蘭政體之獨(dú)特性的奧秘所在。

因此，英格蘭普通法的運(yùn)作邏輯，與韋伯的理性官僚制的運(yùn)行邏輯，是兩種完全不同的邏輯，同時(shí)也無法通過韋伯基于德國理性官僚制經(jīng)驗(yàn)概括和提煉而成的四組理性化概念而得到描述與理解。按照西歐大陸理性官僚化經(jīng)驗(yàn)而來的西歐大陸主權(quán)國家的經(jīng)驗(yàn)來理解現(xiàn)代性，理解英格蘭政體，理解英國革命，就難免會(huì)出現(xiàn)根本性的理解問題。

英格蘭普通法代表了一種全新的社會(huì)運(yùn)作機(jī)制，一種人類歷史上從未有過的社會(huì)結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)與可能性。因此，一切人類的既有經(jīng)驗(yàn)，以及依賴這些經(jīng)驗(yàn)所提煉出來的概念與體系，都不足以描述和揭示這種全新的社會(huì)運(yùn)作機(jī)制，以及社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。

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