王 秀

（山東大學(xué)，山東 濟(jì)南250100）

甲乙二人都與丙有仇，兩人互不認(rèn)識(shí)也沒有進(jìn)行預(yù)謀，二人在同一時(shí)間對(duì)丙開槍，丙中一槍死亡，但是不確定這一槍是甲還是乙打中的，法官在定罪量刑時(shí)，對(duì)甲乙都以故意殺人罪（未遂）處理，在這一案件中就體現(xiàn)了法官對(duì)刑法謙抑性的考量。刑法的謙抑性是由國(guó)外傳入中國(guó)的概念，是現(xiàn)代刑法的價(jià)值理念之一，與刑法的公正、人道價(jià)值處于同一位階。隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法謙抑性的重要性日漸凸顯。

一、刑法謙抑性的概念

刑法的謙抑性，有學(xué)者將其稱為刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，在國(guó)外也被學(xué)者稱為謙抑主義。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為刑法的謙抑性包括三重含義：“第一是刑法的補(bǔ)充性。即使是有關(guān)市民安全的事項(xiàng)，只有在其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會(huì)的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時(shí)，才能發(fā)動(dòng)刑法。……第二是刑法的不完整性?！谌切谭ǖ膶捜菪裕蛘呖梢哉f(shuō)是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無(wú)遺漏地處罰。”［1］他認(rèn)為刑法的謙抑性只是涉及到罪這一方面，而不包括刑的謙抑性。平野龍一對(duì)謙抑性的含義的總結(jié)可以概括為一點(diǎn)，即刑法的補(bǔ)充性。在國(guó)內(nèi)，學(xué)者對(duì)刑法的謙抑性的定義也有多種看法，梁根林教授指出，“所謂刑法謙抑性，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整”［2］；陳興良教授認(rèn)為，刑法謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法［3］。雖然學(xué)者對(duì)謙抑性的語(yǔ)言表述有所不同，但是其核心的基本點(diǎn)是一致的，即刑法的謙抑性是指用最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，實(shí)現(xiàn)刑法的效率。

二、刑法謙抑性的存在基礎(chǔ)及價(jià)值

（一）刑法謙抑性的存在根據(jù)和理由

謙抑，本身就包括限制和控制，存在即合理，刑法的謙抑性有其存在的根據(jù)和理由。刑罰權(quán)是公民自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，公民之所以轉(zhuǎn)讓這種自由權(quán)，是為了更好地享受自由，正當(dāng)?shù)男塘P應(yīng)當(dāng)是基于保障公民個(gè)人自由的需要［4］。法律實(shí)際上是國(guó)家與人民訂立的一種契約，刑法也是人民與國(guó)家訂立的一種保護(hù)人民合法權(quán)益的契約。刑罰權(quán)的產(chǎn)生是人民讓渡自己自然權(quán)利的結(jié)果，人民讓渡自己的權(quán)利和自由是希望通過(guò)此種方式來(lái)更好地保護(hù)自己的生命財(cái)產(chǎn)安全，因而國(guó)家成為發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的唯一主體。強(qiáng)大的國(guó)家獨(dú)自行使刑罰權(quán)本身就會(huì)對(duì)公民的權(quán)益產(chǎn)生威脅，若不加以限制，定會(huì)對(duì)公民的權(quán)利造成損害。所以，為了更好地保護(hù)公民的自由和人權(quán)，刑法必須具有被限制和壓縮功能。

刑法自身的性質(zhì)也使其具有謙抑性。首先，刑法作為一種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其調(diào)整范圍是有限的。道德、宗教和法律等都是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，只有在宗教和道德不能有效地調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，才會(huì)訴諸法律解決，而法律又包括民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律部門，刑法作為法律的一種只有在發(fā)生具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為時(shí)才予以適用，對(duì)于純粹的民事、商事糾紛，刑法是無(wú)能為力的。其次，刑法的調(diào)整手段也較為單一。犯罪行為發(fā)生后，為了保護(hù)和恢復(fù)受到侵害的合法權(quán)益，刑法一般采用刑罰的和一些非刑罰的手段對(duì)犯罪人的外在行為進(jìn)行懲罰和調(diào)節(jié)，這些方法只能在表面抑制犯罪人的行為，刑法忽視了行為人的犯罪心理。犯罪是行為人在特定心理的支配下實(shí)施的危害社會(huì)的行為，犯罪行為是行為人犯罪心理的外化，刑罰在調(diào)整犯罪心理方面作用是有限的。此外，犯罪行為的發(fā)生是由社會(huì)和個(gè)人因素綜合造成的，單一的刑罰手段不足以抑制和消除滋生犯罪的土壤。最后，刑罰制裁手段的局限性。刑罰就是一把雙刃劍，用之不當(dāng)則國(guó)家和個(gè)人都深受其害。刑罰是國(guó)家用一種惡來(lái)制止由犯罪行為引發(fā)的另外一種惡，因此，刑罰不可避免地具有負(fù)面作用。對(duì)于罪行極其嚴(yán)重的犯罪規(guī)定了死刑，雖然能夠迎合被害人及其家屬的報(bào)復(fù)心理，但是這也斷絕了罪犯求生的希望，容易導(dǎo)致輕生的現(xiàn)象發(fā)生發(fā)生；短期自由刑在發(fā)揮其一般與特殊預(yù)防作用的同時(shí)，會(huì)導(dǎo)致罪犯之間的交叉感染；長(zhǎng)期自由刑使罪犯長(zhǎng)期與社會(huì)和家庭隔絕，影響罪犯與社會(huì)和家庭的聯(lián)系，使得罪犯在刑滿釋放時(shí)很難適應(yīng)社會(huì)生活，會(huì)導(dǎo)致其可能重新犯罪，造成更大的社會(huì)危險(xiǎn)性。

（二）刑法謙抑性的價(jià)值

價(jià)值是指客體對(duì)主體的滿足，即有用性。陳興良教授對(duì)刑法謙抑性的價(jià)值作了全面分析。他認(rèn)為，刑法謙抑性具有的限制機(jī)能，是現(xiàn)代法治社會(huì)刑法應(yīng)有的價(jià)值意蘊(yùn)［5］。刑法的價(jià)值主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，刑法具有緊縮性?！爸T法合體，刑法為主”，這是我國(guó)專制社會(huì)背景下法律的真實(shí)寫照，民商法律很少而刑事法律較多。刑法的緊縮性是指刑法在整個(gè)法律體系中的比重下降，原本由刑法調(diào)整的事項(xiàng)若能有民商事法律及刑法以外的法律調(diào)整的就不需由刑法進(jìn)行調(diào)整，這是人權(quán)觀念的進(jìn)步?，F(xiàn)代社會(huì)重視個(gè)人的權(quán)利和利益，重視個(gè)人權(quán)益的民商事法律逐漸發(fā)達(dá)起來(lái)，而刑法在整個(gè)法律體系中的比例下降。這有利于實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治和保護(hù)個(gè)體的合法權(quán)益的平衡，刑法的緊縮性是個(gè)人權(quán)利斗爭(zhēng)的結(jié)果。其次，刑法具有補(bǔ)充性。日本刑法學(xué)家平野龍一指出：“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?，采取其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f(shuō)，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段(如私刑)過(guò)于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性?！毙谭ǖ难a(bǔ)充性是刑法調(diào)整范圍的有限性和保障法益的最后手段性使得刑法具有補(bǔ)充性。如上文所述，刑法只是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段之一，即使訴諸法律解決問(wèn)題，刑法也只是法律的一種；此外，刑法是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線，在其他法律不足以制止行為的社會(huì)危害性時(shí)，由刑法進(jìn)行調(diào)整。刑法的適用是在不得已的情況下的選擇，因?yàn)樾谭ㄊ怯靡环N惡來(lái)制止另一種惡，在制止犯罪的同時(shí)會(huì)造成負(fù)面影響，所以刑法的適用需要慎重對(duì)待。這兩點(diǎn)決定了刑法具有補(bǔ)充性的特點(diǎn)。最后，刑法具有經(jīng)濟(jì)性。意大利著名學(xué)者貝卡利亞曾指出:“一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了。”刑法的經(jīng)濟(jì)性一方面是指刑法利用最小的資源投入來(lái)獲得最大的產(chǎn)出，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑法職能的手段，刑罰在緩解犯罪行為造成痛苦的同時(shí)會(huì)造成另一種痛苦，而刑法的經(jīng)濟(jì)性要求適用刑罰帶來(lái)的惡要小于犯罪行為所造成的危害社會(huì)的結(jié)果，若大于造成的危害后果，則違背刑法的經(jīng)濟(jì)性原則。刑法的經(jīng)濟(jì)性要求刑事活動(dòng)盡快進(jìn)行，盡量節(jié)約訴訟資源，遲來(lái)的正義即非正義，更好地保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益。

三、刑法謙抑性的實(shí)踐

（一）刑法的謙抑性在國(guó)外的實(shí)踐

刑法的謙抑性是法治的應(yīng)有之義，正如上文提到的，是指危害社會(huì)的行為按照一定的規(guī)則能夠通過(guò)其他方式調(diào)節(jié)和解決就沒有必要訴諸刑法手段解決；在某行為被規(guī)定為犯罪后能通過(guò)較輕的刑罰解決的就不用使用較重的刑罰。刑法的謙抑性包括犯罪圈和刑罰兩個(gè)方面。根據(jù)各國(guó)的實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性的主要途徑包括以下兩個(gè)方面：

一是非犯罪化。刑法謙抑性作為現(xiàn)代刑法的基本理念之一，貫穿于刑法的各個(gè)方面，體現(xiàn)在刑法的立法、司法以及執(zhí)行過(guò)程中。將某一行為規(guī)定為犯罪需要具有一定的條件：行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性以及不可避免地受到刑罰的處罰。當(dāng)行為滿足這兩個(gè)條件時(shí)，刑法就將其規(guī)定為犯罪以恢復(fù)和維護(hù)受到侵害的法益。但是，根據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，當(dāng)刑法對(duì)某種危害社會(huì)的行為的調(diào)整具有以下幾種情況時(shí)，刑法便不能將其規(guī)定為犯罪并課以刑罰，主要包括以下幾種情況：（1）無(wú)效性； （2）可替代；（3）太高昂。

外國(guó)刑法將非犯罪化作為實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性價(jià)值的途徑之一，刑法的謙抑性價(jià)值首先是作為一種刑事思潮出現(xiàn)，繼而成為刑事政策，最后落實(shí)到刑事實(shí)踐中去。謙抑性的落實(shí)與人們權(quán)利觀念的增強(qiáng)與強(qiáng)調(diào)有很大關(guān)系，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，大多數(shù)國(guó)家只是將刑法的謙抑性作為一種刑事政策而未將其真正落實(shí)到刑事實(shí)踐中去。將刑法真正貫徹落實(shí)還需要國(guó)家和社會(huì)的努力。

二是非刑罰化。正如對(duì)刑法謙抑性概念的描述中所提到的，刑法的謙抑性包括罪和刑兩方面的謙抑性。在刑法將某一行為規(guī)定為犯罪時(shí)，如果能夠通過(guò)判處較輕的刑罰就能懲罰犯罪，恢復(fù)并保護(hù)受到侵害的法益就不用使用較重的刑罰來(lái)對(duì)犯罪行為進(jìn)行懲處。刑法的謙抑性是罪的謙抑性的適當(dāng)延伸。非刑罰化要求國(guó)家在制定和實(shí)施法律的過(guò)程中，亦即在立法與司法的過(guò)程中要互相配合和協(xié)調(diào)，在立法方面，如果能通過(guò)規(guī)定較輕的刑罰即能實(shí)現(xiàn)刑法的一般與特殊預(yù)防的功能，就不用規(guī)定較重的刑罰來(lái)對(duì)違法犯罪行為進(jìn)行懲處，以免有損司法權(quán)威和資源的浪費(fèi)；在司法方面，對(duì)已經(jīng)過(guò)認(rèn)定構(gòu)成犯罪的行為，如果能夠通過(guò)適用較輕的刑罰就能懲罰犯罪和恢復(fù)法益，就沒有必要使用較重的刑罰手段了。刑罰的謙抑性不僅能夠有效地保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，而且也有利于節(jié)約司法資源，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

（二）刑法謙抑性在中國(guó)的實(shí)踐

中國(guó)長(zhǎng)期處于專制社會(huì)，法律多以“諸法合體，刑法為主”，統(tǒng)治者為了維護(hù)專制主義中央集權(quán)式的統(tǒng)治，將一些不利于集權(quán)統(tǒng)治的行為規(guī)定為犯罪，并課以重刑。由于長(zhǎng)期受到重刑主義傳統(tǒng)的影響，中國(guó)的的犯罪圈的范圍過(guò)大，使得人們動(dòng)則得其咎，而且刑罰特別殘酷，不利于維護(hù)民眾的合法權(quán)益，也不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，最終導(dǎo)致專制主義的滅亡。隨著民主和人權(quán)意識(shí)的覺醒，人們傾向于縮小犯罪圈，刑罰輕緩化。刑法的謙抑性傳入我國(guó)，但由于各國(guó)的國(guó)情不同，在西方可以實(shí)行的非犯罪化和和非刑罰化在中國(guó)可能就不能照搬適用。

第一，在中國(guó)，不能盲目實(shí)行非犯罪化，根據(jù)我國(guó)的國(guó)情應(yīng)犯罪化與非犯罪化同步進(jìn)行。外國(guó)實(shí)行非犯罪化是因?yàn)槠浔緡?guó)的刑法規(guī)定的罪行較為全面，其已經(jīng)具有了實(shí)行非犯罪化的條件。例如有些國(guó)家甚至將乞討、墮胎都由刑法進(jìn)行制裁，而在我國(guó)有相關(guān)的行政法律就足以對(duì)這些行為進(jìn)行調(diào)整了，就無(wú)須動(dòng)用刑法來(lái)進(jìn)行調(diào)整。

第二，我國(guó)可以根據(jù)國(guó)情實(shí)行適當(dāng)?shù)姆切塘P化，對(duì)于一些輕微的和過(guò)失的犯罪可以免除處罰、采取一些替代性的非刑罰處罰方法或是規(guī)定較輕的刑罰，如擴(kuò)大罰金刑的適用范圍來(lái)取代一些短期自由刑，嚴(yán)格限制死刑的適用范圍，即對(duì)于一些罪行極其嚴(yán)重的犯罪才規(guī)定適用死刑。

四、刑法修正案（八）對(duì)謙抑性的體現(xiàn)

2011年2月25日，刑法修正案（八）出臺(tái)，雖然在這一部修正案中并未明確規(guī)定刑法的謙抑性，但是其中的部分內(nèi)容也體現(xiàn)了刑法的謙抑性，部分內(nèi)容按照刑法謙抑性的內(nèi)容則與其內(nèi)涵相違背。

首先，部分罪行死刑的廢除，這體現(xiàn)了非刑罰化的要求。非刑罰化是非犯罪化的延伸。死刑適用于罪行極其嚴(yán)重、不適用死刑不足以實(shí)現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防與一般預(yù)防作用的危害社會(huì)的行為，在修正案中取消了13個(gè)犯罪死刑的規(guī)定，這是我國(guó)的立法機(jī)關(guān)在1979年刑法制定后首次削減死刑的數(shù)量，這是在死刑問(wèn)題上的一次突破。

有關(guān)謙抑性在死刑方面的另一體現(xiàn)則是對(duì)死刑適用的限制性規(guī)定?！皩徟械臅r(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！睂?duì)老年人適用死刑的限制有深厚的理論實(shí)踐和社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，對(duì)于七十五歲以上的老人，考慮到其年齡和身體狀況及社會(huì)危害性，不適用死刑的規(guī)定，當(dāng)然對(duì)于一些用極其殘忍的手段致人死亡的老人符合死刑的適用條件，可以判處死刑但并立即執(zhí)行。

其次，危險(xiǎn)駕駛罪的相關(guān)規(guī)定。是否應(yīng)該將醉駕規(guī)定為犯罪在學(xué)者之間引起了廣泛的爭(zhēng)議。刑法的謙抑性具有補(bǔ)充性，按照刑法的相關(guān)規(guī)定，某一行為可以通過(guò)非刑罰的方法進(jìn)行調(diào)整的，就無(wú)需運(yùn)用刑罰方法進(jìn)行調(diào)整。既然醉駕的行為可以通過(guò)道路交通安全法和相關(guān)的行政法律予以解決，就不用將其規(guī)定為刑事犯罪，而且，醉駕的法定刑為拘役，而拘役的最高刑期為6個(gè)月，一旦規(guī)定為犯罪并執(zhí)行刑罰之后，行為就會(huì)被視為有前科的人，不利于其以后的社會(huì)生活和就業(yè)。所以將醉駕規(guī)定為犯罪行為不符合刑法的謙抑性。

最后，惡意欠薪罪的入刑也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。近年來(lái)，拖欠勞動(dòng)者報(bào)酬一直是勞動(dòng)爭(zhēng)議的突出問(wèn)題。拖欠工資在農(nóng)民工群體中最為常見和突出；在拖欠工資的各種方式中，欠薪逃匿行為性質(zhì)最為惡劣。是否應(yīng)將惡意欠薪納入刑法的調(diào)整范圍引起了廣泛的爭(zhēng)論。根據(jù)刑法的謙抑性，能通過(guò)其他法律解決的問(wèn)題就沒有必要訴諸刑法來(lái)進(jìn)行調(diào)整。拖欠勞動(dòng)者的工資可以通過(guò)相關(guān)的行政法律或是勞動(dòng)合同法進(jìn)行解決，向有關(guān)的行政機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)或向法院提起訴訟或是仲裁。因此，可以通過(guò)加大有關(guān)勞動(dòng)法律的執(zhí)行力度和強(qiáng)度，而且，如果相關(guān)人員不執(zhí)行判決或裁定，可以通過(guò)刑法第三百一十三條拒不執(zhí)行判決裁定罪進(jìn)行定罪處罰。如果將惡意欠薪直接適用刑法進(jìn)行解決，而不采取相關(guān)的替代性的糾紛解決機(jī)制，會(huì)造成犯罪圈的擴(kuò)大，與刑法謙抑性不符。

五、結(jié)語(yǔ)

刑法的謙抑性簡(jiǎn)要來(lái)說(shuō)就是獲得刑罰的效率，用盡可能少的投入獲得最大的產(chǎn)出。我國(guó)有著長(zhǎng)期的重刑主義傳統(tǒng)，刑法的謙抑性是刑罰應(yīng)該有的重要品質(zhì)，堅(jiān)持刑法的謙抑性不是讓我們來(lái)姑息和縱容犯罪，而是通過(guò)非犯罪化非刑罰化來(lái)更好的實(shí)現(xiàn)刑法的目的。刑法修正案（八）的出臺(tái)，以及該修正案的進(jìn)一步實(shí)施，將會(huì)更好地貫徹刑法謙抑性這一刑法的基本價(jià)值，實(shí)現(xiàn)刑罰的效率。

［1］平野龍一.現(xiàn)代法11——現(xiàn)代法與刑法［M］.東京：巖波書店，1965.21-22.

［2］梁根林.非刑罰化——當(dāng)代刑法改革的主題［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2000，（12）.

［3］張明楷.論刑法的謙抑性［J］.法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1995，（4）:55.

［4］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

［5］劉詠，王雪琪.論刑法的謙抑性［J］.中州大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（2）.