李海娟

（哈爾濱德強(qiáng)商務(wù)學(xué)院，黑龍江哈爾濱150025）

訴訟外糾紛解決機(jī)制簡稱ADR，作為舶來品，勃興于上世紀(jì)60 年代，具有糾紛解決的合意性、互利性和平和性這個(gè)當(dāng)代世界最為認(rèn)同的價(jià)值。這為小微企業(yè)糾紛解決提供了新的支點(diǎn)和視角。但我國ADR 的實(shí)踐必須立足于鄉(xiāng)土中國的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，進(jìn)行本土化重構(gòu)，以非常適合于后金融危機(jī)時(shí)代我國小微企業(yè)的發(fā)展及法治需求。

一、摒棄訴訟全能主義，推行小微企業(yè)ADR

（一）摒棄訴訟全能主義，樹立合意、合作、多元的糾紛解決理念

首先，社會(huì)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)和社會(huì)治理的客觀規(guī)律及法律與訴訟的先天不足決定了ADR 存在的內(nèi)在合理性與外在正當(dāng)性。隨著社會(huì)的變遷與民主法治的推進(jìn)，中國進(jìn)入了陌生人社會(huì)和權(quán)利覺醒時(shí)代，人們以法律為武器為權(quán)利而斗爭，甚至將權(quán)利等同訴訟，有點(diǎn)矯枉過正，導(dǎo)致現(xiàn)有的糾紛解決觀念、方式與社會(huì)發(fā)展之間存在著張力。因?yàn)椤安门惺且环N很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實(shí)的。即使無視現(xiàn)實(shí)的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實(shí)依然是不會(huì)改變的?！盵1]博登海默也力證，運(yùn)用調(diào)解或仲裁會(huì)減少因法律僵化而導(dǎo)致的一些弊端。正因如此，一些西方國家以盡可能避免訴訟為司法改革的基本目標(biāo)。

其次，ADR暗合了中國古代和合文化傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)和諧社會(huì)的政治需求。ADR 的發(fā)展反映并催生了一種時(shí)代理念和精神，即從對(duì)決對(duì)抗走向?qū)υ拝f(xié)商，從兩敗俱傷走向互利雙贏?？梢?，推行小微企業(yè)ADR，不僅符合中華民族和為貴的思想和息訟的法律文化傳統(tǒng)，也順應(yīng)了和諧社會(huì)時(shí)代對(duì)社會(huì)治理模式由剛性控制向以人為本的柔性治理的現(xiàn)實(shí)政治之需。

第三，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)及心理學(xué)理論奠定了小微企業(yè)ADR的可行性。波斯納說，法律程序運(yùn)作中會(huì)耗費(fèi)大量的經(jīng)濟(jì)資源。在市場經(jīng)濟(jì)國度，人都被視為理性經(jīng)濟(jì)人，遵從理性行動(dòng)者模型，追求效益最大化，成為其行為的最佳法官。而且，依中國人的傳統(tǒng)心理，訴訟不僅兩造對(duì)立，更是陷入勝負(fù)決斗的膠著敵對(duì)狀態(tài)。這種心理不利于小微企業(yè)糾紛的有效解決及長遠(yuǎn)發(fā)展。明智的做法是選擇ADR，避免陷入訴訟泥潭，將訴訟作為實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道屏障。

（二）轉(zhuǎn)變法院的功能定位

在摒棄訴訟全能主義的同時(shí)，必須轉(zhuǎn)變法院的解紛功能定位。法院不止依法定分止?fàn)幷蔑@程序正義，還為私人的、公共的場所中所產(chǎn)生的交涉和秩序提供規(guī)范的和程序的規(guī)則。各國解紛機(jī)制的實(shí)踐亦證明，法院的態(tài)度是決定ADR 的地位和發(fā)展的至關(guān)重要的因素。所以，法院要保持必要的謙抑與克制，強(qiáng)化社會(huì)公眾對(duì)ADR的意識(shí)和觀念，促進(jìn)和保障ADR的運(yùn)用，為小微企業(yè)選擇ADR 提供便利、創(chuàng)造條件，讓當(dāng)事人“在法律的陰影下，通過討價(jià)還價(jià)的方式解決糾紛?！盵2]

二、理念走向規(guī)則：立法彰顯小微企業(yè)ADR

美國著名法學(xué)家卡多佐曾說：“如果根本不知道道路會(huì)導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。”既然ADR 具有內(nèi)在合理性和外在正當(dāng)性，那么國家有責(zé)任與義務(wù)推動(dòng)ADR走向規(guī)則之治。借鑒國內(nèi)外有益實(shí)踐，進(jìn)行ADR 立法，促進(jìn)ADR及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的理性健康發(fā)展。

（一）制定《ADR法》

現(xiàn)階段我國有關(guān)ADR立法分散不完善，法律依據(jù)不充分，在具體運(yùn)行層面主要依托來自地方探索或最高法院等相關(guān)部門的規(guī)定。以司法解釋或規(guī)章推行非訴訟糾紛解決機(jī)制悖于《立法法》，存在著合法性乃至合憲性的爭議。因?yàn)橐馈读⒎ǚā返? 條之規(guī)定，訴訟和仲裁制度屬于法律保留事項(xiàng)，只能由法律加以規(guī)定。為此，以美國為藍(lán)本制定《ADR 法》，整合訴訟內(nèi)外多元化糾紛解決機(jī)制，節(jié)約社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)小微企業(yè)適用ADR 有法可依，奠定ADR發(fā)展的法治基礎(chǔ)，推動(dòng)社會(huì)秩序的良序構(gòu)建。

（二）完善現(xiàn)行法律

在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，小微企業(yè)可資利用的ADR 方面的法律主要有《人民調(diào)解法》、《仲裁法》、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》等，相關(guān)規(guī)定及地方立法較多。但存在如商事仲裁的高成本及低利用率、勞動(dòng)仲裁后起訴增加等諸多問題。主要從以下方面著手：

第一，確立ADR 體系，協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制

訴訟與ADR、ADR 內(nèi)部缺乏有效銜接，只關(guān)注自身的邏輯性和自足性，未形成良性互動(dòng)的解紛體系。通過ADR基本法，理順、協(xié)調(diào)各種解紛運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制，賦予小微企業(yè)更多的程序選擇權(quán)，消解ADR 發(fā)展的司法障礙，避免各類解紛方式的交叉重復(fù)或真空地帶，降低生產(chǎn)正義的成本，實(shí)現(xiàn)解紛資源的合理配置與有效利用，全方位、多層級(jí)地實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體的宏觀正義。

第二，解紛機(jī)構(gòu)去行政化

ADR衍生于當(dāng)事人的處分權(quán)，是社會(huì)自治、法治自我更新的必然，是市民、社會(huì)和國家之間的博弈，也體現(xiàn)了公權(quán)對(duì)私權(quán)的尊重與保障。但當(dāng)前普遍存在的各解紛主體的行政化傾向。這顯然有悖于ADR 理念。通過ADR組織法，從積極方面提高解紛機(jī)構(gòu)組成人員的法律與專業(yè)素養(yǎng)，從消極方面限制公務(wù)員成為解紛機(jī)構(gòu)的組成人員，回歸其民間自治性和契約性。

第三，規(guī)范運(yùn)作程序

為了獲得正當(dāng)性和社會(huì)認(rèn)可，各種非訴訟糾紛解決機(jī)制都在努力模仿訴訟審判程序，標(biāo)榜合法性，強(qiáng)調(diào)依法進(jìn)行，這可能導(dǎo)致合意的貧困化。通過ADR 程序法，細(xì)化運(yùn)作程序，規(guī)定時(shí)限，明確解紛機(jī)構(gòu)及其工作人員的法律責(zé)任，保障實(shí)體正義與當(dāng)事人自治。

三、理念走向制度：創(chuàng)新踐行小微企業(yè)ADR

當(dāng)前我國ADR的制度建構(gòu)與社會(huì)發(fā)展之間所存在的張力，必須創(chuàng)新制度設(shè)計(jì)，適應(yīng)后金融危機(jī)時(shí)代小微企業(yè)的糾紛解決與發(fā)展，實(shí)現(xiàn)ADR 的價(jià)值追求。

（一）構(gòu)建大調(diào)解機(jī)制

作為社會(huì)治理機(jī)制的調(diào)解不僅是糾紛解決方式，更是一種與社會(huì)契合的制度性存在，尤其是被譽(yù)為東方之花的人民調(diào)解是中國特色的社會(huì)矛盾的第一道防線。在當(dāng)前小微企業(yè)糾紛調(diào)解樣態(tài)中，人民調(diào)解式微，行政調(diào)解異化，司法調(diào)解濫用，行業(yè)調(diào)解停滯，調(diào)解機(jī)構(gòu)發(fā)展不均衡，解紛能力有限，大調(diào)解機(jī)制難以發(fā)揮其獨(dú)特作用?？梢?，小微企業(yè)通過調(diào)解解決糾紛的障礙因素很多。為彰顯調(diào)解地位，整合社會(huì)資源，構(gòu)建以人民調(diào)解為基礎(chǔ)，人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解和商事調(diào)解有機(jī)銜接、聯(lián)動(dòng)、配合的大調(diào)解機(jī)制，并積極引導(dǎo)和鼓勵(lì)小微企業(yè)運(yùn)用調(diào)解化解糾紛。

第一，靈活運(yùn)用各種調(diào)解手段，建立聯(lián)調(diào)機(jī)制。盡量通過商事調(diào)解或行政調(diào)解，支持優(yōu)勢小微企業(yè)以兼并、重組等方式解決糾紛，以維持其生存。聯(lián)調(diào)機(jī)制即統(tǒng)一受理后，根據(jù)糾紛性質(zhì)移送相關(guān)職能部門，對(duì)于跨地區(qū)、跨行業(yè)的復(fù)雜、重大疑難糾紛，由受理部門組織相關(guān)職能部門進(jìn)行聯(lián)合調(diào)處。

第二，建立律師調(diào)解。效仿法律援助，發(fā)揮律師的專業(yè)優(yōu)勢，通過司法行政部門讓資深律師與小微企業(yè)建立溝通機(jī)制，向其講解法律規(guī)范、各種解紛方式利弊，并調(diào)處小微企業(yè)糾紛。

（二）突出仲裁機(jī)制

仲裁被視為私設(shè)/法裁判或私設(shè)/人法院，具有自愿、靈活、保密、專業(yè)、快捷、經(jīng)濟(jì)、獨(dú)立等特征。[3]在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，90%以上的糾紛通過仲裁解決，但我國卻有90%以上的人不了解仲裁。為此，在經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的當(dāng)下，必須改革現(xiàn)行仲裁制度。

第一，提高仲裁員素質(zhì)，確保仲裁員的獨(dú)立地位。實(shí)踐證明，仲裁機(jī)制依靠自主自律而發(fā)展，而仲裁的好壞取決于所選任的仲裁員。通過定期業(yè)務(wù)培訓(xùn)，規(guī)定仲裁員不能為公務(wù)員及專家專兼職比例，進(jìn)行內(nèi)部建設(shè)，消解仲裁發(fā)展的自身障礙，確保仲裁員的獨(dú)立地位，以此提升仲裁的獨(dú)立性和權(quán)威性。

第二，降低仲裁費(fèi)用，減輕小微企業(yè)仲裁成本，提高其對(duì)仲裁的熱情及利用率。仲裁費(fèi)用高于法院受理費(fèi)，讓陷入糾紛的小微企業(yè)雪上加霜。

第三，臨時(shí)仲裁制度。臨時(shí)仲裁無固定仲裁機(jī)構(gòu)，由當(dāng)事人各方通過仲裁協(xié)議直接組織的仲裁庭進(jìn)行仲裁，是仲裁的原初形態(tài)，最具自主性與靈活性。目前，世界上許多國家和地區(qū)及相關(guān)國際公約都確認(rèn)了臨時(shí)仲裁的合法地位，以適應(yīng)瞬息萬變的市場及小微企業(yè)的發(fā)展。盡管臨時(shí)仲裁制度存在不穩(wěn)定因素，但可以通過當(dāng)事人的意思自治與仲裁立法最大程度規(guī)制其弊端。

（三）培育行政處理的公信力

權(quán)威性與第三方的相對(duì)社會(huì)地位成正比。行政裁決、行政復(fù)議等行政處理因其握有的權(quán)力資源及其在民眾心中的固有威望而有特殊的權(quán)威性與有效性，以其快速專業(yè)彌補(bǔ)司法的被動(dòng)型和滯后性、民間權(quán)威性不足等缺陷，但欠缺公信力。為此，必須深入推進(jìn)法治政府、責(zé)任政府建設(shè)，培育政府公信力，提高社會(huì)對(duì)其專業(yè)性、獨(dú)立性的認(rèn)同感。

人的有限理性和道德缺陷決定了社會(huì)糾紛的必然。如果一個(gè)糾紛未得到根本解決，那么社會(huì)機(jī)體上就可能產(chǎn)生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當(dāng)?shù)暮筒还姆绞浇鉀Q的，那么，社會(huì)機(jī)體上就會(huì)留下一個(gè)創(chuàng)傷，而且這種創(chuàng)傷的增多，又有可能嚴(yán)重危及對(duì)令人滿意的社會(huì)秩序的維護(hù)。[4]作為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展原動(dòng)力的小微企業(yè)糾紛更需有效解決。國家應(yīng)審時(shí)度勢，不斷完善ADR，為小微企業(yè)運(yùn)用ADR 解決糾紛提供條件和保障，降低生產(chǎn)正義的成本，達(dá)到法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)善治。

[1] 小島武司.訴訟制度改革的法理與實(shí)證[M] .陳剛， 等譯.北京：法律出版社.2001：161.

[2] 小島武司， 等.司法制度的歷史與未來[M] .汪祖興，譯.北京：法律出版社.2000：24.

[3] 徐昕.論私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的交錯(cuò)[ J] .法制與社會(huì)發(fā)展，2004，（4）：58.

[4] 博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M] .鄧正來，姬敬武，譯.北京：華夏出版社.1987：489.