謝 波

（重慶警察學(xué)院 法學(xué)系，重慶 401331）

在我國現(xiàn)代刑事訴訟語境下，扭送是指公民使用強(qiáng)制手段，將現(xiàn)行犯或在逃犯立即送交司法機(jī)關(guān)處理的行為。這種表達(dá)肇始于1954年《拘留逮捕條例》第6條，1979年《逮捕拘留條例》第7條和《刑事訴訟法》第42條以及1996年《刑事訴訟法》第63條大致沿襲原法條，2012年新修改的《刑事訴訟法》第82條亦無變化①經(jīng)比對法條，細(xì)微變化僅在:為因應(yīng)“無罪推定”原則，1996年《刑事訴訟法》開始將此前扭送法律表達(dá)中的“下列人犯”修改為“有下列情形的人”。。西方刑事訴訟把類似制度納入“逮捕”范疇中，德國法稱“暫時逮捕”，法國和日本稱“現(xiàn)行犯逮捕”，英美則稱“無證逮捕”。無論在中國還是西方，這種制度設(shè)置之目的皆在發(fā)動公民積極參與刑事司法活動，藉以控制犯罪。在新修刑訴法過程中，我國法學(xué)界掀起了學(xué)術(shù)探討的熱潮，但對扭送制度卻未加積極關(guān)注②譬如，以下著述或論文集就未涉及扭送制度的探討:樊崇義等:《刑事訴訟法修改專題研究報告》（中國人民公安大學(xué)出版社，2004年版）；龍宗智:《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間:中國刑事訴訟法再修改研究》（法律出版社，2005年版）；陳光中:《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》（中國法制出版社，2006年版）；宋英輝:《刑事訴訟法修改問題研究》（中國人民公安大學(xué)出版社，2007年版）；卞建林，王肅元:《刑事訴訟法修改:問題與前瞻》（北京大學(xué)出版社，2008年版）；楊松才，肖世杰:《刑事訴訟法再修改專題研究》（中國檢察出版社，2009年版）；卞建林，文曉平:《建言獻(xiàn)策:刑事訴訟法再修改》（中國人民公安大學(xué)出版社，2011年版）。。西方刑事訴訟基于逮捕的規(guī)制視角，對我國具有啟示意義，通過比較可發(fā)現(xiàn)和檢討當(dāng)下我國扭送制度的立法缺失。

一、扭送法律性質(zhì)之檢討

法學(xué)界對扭送的法律性質(zhì)存在較大爭議，爭議圍繞扭送是否是刑事強(qiáng)制措施展開。通說認(rèn)為，強(qiáng)制措施是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，而依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由予以剝奪或者限制的訴訟行為［1］。從我國立法來看，新修《刑事訴訟法》將扭送規(guī)定在總則“強(qiáng)制措施”章中，公安部2007年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》把扭送置于“立案、破案、銷案”章“受案”節(jié)內(nèi)。強(qiáng)制措施與立案來源的不同規(guī)范，反映出扭送立法之沖突，正是立法沖突導(dǎo)致學(xué)界理解其法律性質(zhì)時產(chǎn)生分歧。這種分歧體現(xiàn)為三種觀點(diǎn):一是扭送為非強(qiáng)制措施；二是扭送為強(qiáng)制措施；三是扭送乃強(qiáng)制措施的輔助措施。根據(jù)通說看法，我國刑訴理論一直強(qiáng)調(diào)，拘留權(quán)和逮捕權(quán)屬偵查權(quán)范疇，偵查權(quán)具有專屬性，只能由國家專門機(jī)關(guān)行使，其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人均不得行使，而扭送恰恰是由普通公民行使一定的強(qiáng)制偵查權(quán)。牢固的理論觀念使扭送法律性質(zhì)更加模糊不清。

在西方程序法中，有類似于我國扭送的制度設(shè)置，大致可稱為“無證逮捕”。司法實(shí)踐面臨現(xiàn)行犯等緊急情況，來不及向法院申請逮捕令，為避免私人法益遭犯罪侵害，任何人無需逮捕證可對現(xiàn)行犯進(jìn)行逮捕。例如，《日本刑訴法》第213條規(guī)定:“任何人都可以沒有逮捕證而逮捕現(xiàn)行犯”；《英國1984年警察與刑事證據(jù)法》第24條規(guī)定:“任何人可以無令狀逮捕:（a）正在實(shí)施某可捕罪的任何人；（b）他有合理理由懷疑其正在實(shí)施這樣的犯罪的任何人”。實(shí)際上，無證逮捕若是警察為之，類似我國刑事拘留，若是普通公民采取的，則與扭送制度相似。在英美法系國家，刑事訴訟程序的啟動通常是從逮捕開始的［2］。西方國家將無證逮捕納入偵查程序，其強(qiáng)制措施的法律性質(zhì)得到明確。運(yùn)用無證逮捕理論，便可理解我國扭送制度的法律性質(zhì)，當(dāng)然這里有個通說觀念的轉(zhuǎn)變問題。

西方刑訴基于司法審查理念，強(qiáng)調(diào)以司法權(quán)抑制偵查權(quán)的“令狀主義”，但在例外情況下，仍然允許公民行使一定的強(qiáng)制偵查權(quán)，無證逮捕便是一個例外。對此，日本學(xué)者田口守一解釋說:“因?yàn)楝F(xiàn)行犯的嫌疑很明確，即使不進(jìn)行司法性抑制，也很少可能發(fā)生錯誤的拘留。”［3］所以，我們不能通過公民無權(quán)擁有國家強(qiáng)制力，就簡單地推斷扭送不是一種強(qiáng)制措施。誠然，公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院以國家強(qiáng)制力為后盾，代表國家司法，但在緊急情況下，公民無法及時獲得國家公力救濟(jì)，此時強(qiáng)制措施適用主體難以強(qiáng)求必須是國家強(qiáng)制力的代表者，而僅從適用結(jié)果上要求憑借強(qiáng)制力限制特定對象的人身自由。從這個角度來看，扭送的強(qiáng)制性與刑事拘留、逮捕并無差異，難怪西方國家徑直稱為“無證逮捕”。我們應(yīng)承認(rèn)扭送即是公民實(shí)施的無證逮捕，具有強(qiáng)制措施的法律性質(zhì)。

二、扭送主體和對象之檢討

我國新修《刑事訴訟法》第82條規(guī)定，任何公民都可以扭送四類人，即正在實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；通緝在案的；越獄逃跑的；正在被追捕的。由此，扭送的適用主體和對象得以確定，然而立法仍存值得檢討的地方。首先是扭送主體的范圍問題，我國刑事訴訟法表述為“任何公民”。法律意義的“公民”是指具有一國國籍的自然人①參見我國《憲法》第33條和《國籍法》第2條的規(guī)定。，故我國公民均可成為扭送主體。但是，隨著改革開放的深入，我國境內(nèi)的外國公民和無國籍人為數(shù)不少，他們能否實(shí)施扭送呢？刑事訴訟法未予規(guī)定。從立法原意來看，我國刑事司法鼓勵依靠群眾同犯罪作斗爭，自然不應(yīng)把外國公民和無國籍人排除在外?？疾煳鞣搅⒎ɡ?，《法國刑訴法》第73條、《德國刑訴法》第127條、《意大利刑訴法》第383條、《加拿大刑事法》第494條等皆采用“任何人”的表述，《臺灣地區(qū)刑訴法》第88條也是如此，這就擴(kuò)展和明晰了無證逮捕主體的范圍，值得我國刑事訴訟法借鑒。

其次是扭送對象的范圍問題，我國刑事訴訟法規(guī)定了四類人，其中第一類對象學(xué)理上稱為“現(xiàn)行犯”，后三類對象稱“在逃犯”。與我國不同的是，西方國家刑訴法大都只將現(xiàn)行犯或者現(xiàn)行犯和準(zhǔn)現(xiàn)行犯兩類人規(guī)定在無證逮捕對象之列②當(dāng)然也有例外，例如:瑞典無證逮捕對象包括現(xiàn)行犯和通緝犯兩類，《瑞典訴訟法》第24章“拘留和逮捕”第7條規(guī)定:“犯有應(yīng)處監(jiān)禁刑的人在實(shí)施犯罪或逃離現(xiàn)場時被發(fā)現(xiàn)的，任何人都可以對其進(jìn)行拘押。對通緝犯，任何人都可以進(jìn)行拘押”；德國暫時逮捕對象有現(xiàn)行犯和追捕犯兩類，《德國訴訟法》第127條規(guī)定:“某人現(xiàn)行時被發(fā)覺或者被追捕，如果他有逃跑嫌疑或者身份不能立即確定時，任何人都有權(quán)即使無法官的命令也將他暫時逮捕”。參見《瑞典訴訟法典》（劉為軍譯，中國法制出版社，2008年版，第86頁）和《德國刑事訴訟法典》（李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第59頁）。。例如，《法國刑訴法》第73條規(guī)定:“在發(fā)生現(xiàn)行重罪或者當(dāng)處監(jiān)禁刑之現(xiàn)行輕罪的情況下，任何人均有資格抓捕犯罪行為人”，這是僅規(guī)定現(xiàn)行犯的情形；《日本刑訴法》第212條規(guī)定，無證逮捕對象有現(xiàn)行犯與視為現(xiàn)行犯兩類，現(xiàn)行犯規(guī)定與我國類似，視為現(xiàn)行犯的情形包括:被追呼為犯罪人時；持有贓物或者持有可以明顯地認(rèn)為是曾經(jīng)供犯罪使用的兇器或其他物品時；身體或者衣服有犯罪的顯著痕跡時；受盤問而準(zhǔn)備逃跑時。《澳門刑訴法》第239條也有類似規(guī)定:“行為人在犯罪后，即時被任何人追躡，或即時被發(fā)現(xiàn)帶有能清楚顯示其剛實(shí)施或參與犯罪完畢之物件或跡象者，亦視為現(xiàn)行犯?！?/p>

可見，西方無證逮捕對象比我國扭送對象的范圍，從總體上看要窄。但是，西方國家立法意圖是明顯的:較之于在逃犯，民眾識別、把握現(xiàn)行犯更容易，對現(xiàn)行犯不易發(fā)生錯誤逮捕。在我國刑事司法實(shí)踐中，扭送現(xiàn)行犯的情況較多，扭送在逃犯則相對少見。我國刑事訴訟法將司法實(shí)踐少見、較難識別的在逃犯列入扭送對象，而沒有把容易識別的準(zhǔn)現(xiàn)行犯列入，這不能不說是一個立法缺失。日本學(xué)者松尾浩也認(rèn)為:準(zhǔn)現(xiàn)行犯是在適當(dāng)緩和時間上的接近性、稍微偏離犯人的確定性的角度上進(jìn)行把握的，“剛剛犯罪后不久”在時間間隔上不能有太大的緩和，只要沒有特殊的情況，應(yīng)該限定在1～2小時間隔的幅度內(nèi)［4］62。而松尾所言“特殊的情況”在日本最高裁判所平成八年（1996年）的決定中得到說明①日本最高裁判所平成8年1月29日的決定認(rèn)為，對具備刑訴法第212條第2款至第4款要件的犯罪嫌疑人，在犯罪后1小時或者1小時40分鐘以后，在離開事發(fā)現(xiàn)場40公里以內(nèi)的范圍內(nèi)，進(jìn)行準(zhǔn)現(xiàn)行犯逮捕是合法的。原因是如果多種事由同時存在，那么犯人的明確性進(jìn)一步加強(qiáng)，這種情況下對時間銜接要件可以適當(dāng)放寬［4］63。。我國可以考慮借鑒日本訴訟法及其學(xué)理，將準(zhǔn)現(xiàn)行犯納入扭送對象，從而使扭送制度更具可操作性。在我國刑事訴訟法運(yùn)作過程中，正確判斷扭送對象還需注意幾點(diǎn):扭送現(xiàn)行犯時，應(yīng)強(qiáng)調(diào)扭送主體直接“目睹”而非間接“耳聞”犯罪過程；犯罪后即時被發(fā)覺的，扭送主體應(yīng)從其身上是否帶有兇器、贓物、血跡及其他犯罪痕跡等方面進(jìn)行綜合研判；對于在逃犯，則應(yīng)注意扭送主體有確切的信息來源，如公安機(jī)關(guān)發(fā)布的通緝令、懸賞通告等。當(dāng)然，出于尊重歷史及國情起見，為鼓勵廣大群眾積極參與犯罪防控，建議維持我國刑事訴訟法設(shè)置扭送對象的范圍，同時增加準(zhǔn)現(xiàn)行犯之規(guī)定。

三、扭送執(zhí)行過程之檢討

在扭送執(zhí)行過程中，扭送主體不可避免地會面對扭送的時間限度、接受處所及其強(qiáng)制程度等問題。然而，我國刑事訴訟法對此要么未予規(guī)定，要么規(guī)定得簡單抽象，以至無法適應(yīng)復(fù)雜的司法實(shí)踐，有礙扭送制度功能之實(shí)現(xiàn)。以近年發(fā)生的一起非法拘禁案為例，河南鞏義白朝陽扭送通緝犯劉進(jìn)學(xué)致其猝死，法院以扭送人觸犯非法拘禁罪，判處有期徒刑11年。與此相反，四川成都張德軍見義勇為駕車追捕劫匪撞傷致死，法院作出無罪判決。同樣是扭送，判決結(jié)果卻大相徑庭，這些案例引發(fā)了法學(xué)界對扭送執(zhí)行相關(guān)問題的爭鳴②這兩個案件的案情及爭鳴，可參見侯兆曉:《是見義勇為還是非法拘禁——一起被扭送者途中死亡案引發(fā)爭議》（《民主與法制》，2010年第2期）；孫政華:《“扭送”致人死亡的法律爭議》（《政府法制》，2010年第12期）；張曉東:《見義勇為反被訴犯罪 法院宣判張德軍無罪》（《法制日報》，2005年12月8日）；沈軒:《他該不該負(fù)刑事責(zé)任？——張德軍見義勇為致歹徒傷亡被控犯罪》（《政府法制》，2006年第3期）。。以下從三個主要爭議焦點(diǎn)展開檢討。

首先是扭送的時間限度。新修《刑事訴訟法》第82條僅有“立即”二字，而別無他規(guī)，其實(shí)法律也很難對時間限度作明確解釋。司法實(shí)踐中，到底多長時間屬“立即”，應(yīng)依具體案情來定。筆者認(rèn)為“立即”表現(xiàn)為:時間上的連續(xù)性，沒有不合理的遲延，而非絕對的時間間隔長短。除客觀的自然原因或合理的其他原因，如長途扭送中的休歇，對扭送對象的緊急救治等原因以外，扭送不應(yīng)該中止，以防止扭送演變?yōu)榉欠ň薪?］。申言之，扭送開始執(zhí)行后，扭送主體的原行為自然中斷，扭送行為在合理范圍內(nèi)具有優(yōu)先性，整個扭送過程不得介入其他行為直到扭送結(jié)束。就此意義而言，扭送主體和對象在扭送過程中，同時失去“自由”。在信息化之今日社會，美國頂級網(wǎng)絡(luò)“怎么做”指南wikiHow提示:執(zhí)行無證逮捕的民眾應(yīng)給警察局打電話，若沒帶電話，應(yīng)叫人用公用電話聯(lián)系警方；建議不要親自移送嫌疑犯給警方［6］。扭送人運(yùn)用即時通訊聯(lián)系警方，暫時看管扭送對象，聽從警方安排，這在減少自身風(fēng)險的同時，亦體現(xiàn)出時間上之“立即”。

其次是扭送的接受處所。據(jù)新修《刑事訴訟法》第82條規(guī)定，扭送人應(yīng)將對象扭送至公安機(jī)關(guān)、檢察院或法院處理，不得私自或送交其他機(jī)關(guān)處置。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)張接受處所的范圍，“除司法機(jī)關(guān)外，公安機(jī)關(guān)的人民警察、基層公安保衛(wèi)組織或人員（包括治安聯(lián)防部門、街道、村鎮(zhèn)的治安保衛(wèi)組織、人員）都有義務(wù)接受扭送來的人犯”［7］。顯然，該觀點(diǎn)是從便民視角提出的，但卻忽視了一個問題——對第一時間接受扭送機(jī)關(guān)能力的考量，緊急措施之采行、合法程序之遵循及公定力之體現(xiàn)皆非其他組織能夠勝任。所以，扭送的接受處所當(dāng)以是否具備相應(yīng)的能力為限度作擴(kuò)張解釋，例如，可擴(kuò)張到公安派出所或執(zhí)勤中的警力等，而不能毫無區(qū)分將所有治保、聯(lián)防組織和人員納入。在司法實(shí)踐中，基于情況緊迫復(fù)雜，扭送人往往就近先將對象交送治保或聯(lián)防組織，再由這些組織移交司法機(jī)關(guān)，但這并不意味著它們是扭送接受處所，而只是在履行協(xié)助扭送的職責(zé)。

需進(jìn)一步提出的是，法院不宜作為扭送的接受處所?？疾煳鞣搅⒎ɡ?，《法國刑訴法》第73條表達(dá)為:“扭送距離最近的司法警察警官”；《加拿大刑事法》第494條表述為:“立即將被逮捕人扭送至治安官”；《日本刑訴法》第214條規(guī)定，接受現(xiàn)行犯逮捕的處所是地方檢察廳、區(qū)檢察廳的檢察官或司法警察職員。筆者認(rèn)為，西方未將法院列入無證逮捕接受機(jī)關(guān)，原因即在:無證逮捕作為一種強(qiáng)制措施，屬于偵查權(quán)運(yùn)作下的主動行為，故不宜把逮捕對象送至具有被動性、中立地位的法官那里，而應(yīng)立即將其送交行使控訴職能的警檢機(jī)關(guān)處理。在我國除刑事訴訟法外，公安部和最高人民檢察院分別頒有規(guī)范，明確了公安機(jī)關(guān)、檢察院無條件接受扭送并采取后續(xù)措施的職責(zé)，而最高人民法院則未頒任何規(guī)范①參見2007年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第155條、第158條和1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第84條。。這或許從側(cè)面反映出法院接受扭送的不適宜。

最后是扭送的強(qiáng)度問題，新修《刑事訴訟法》并未作出規(guī)定。從法理上看，自當(dāng)遵循公法“帝王條款”之比例原則:不能超過必要限度，造成不應(yīng)有損害。在美國，法律允許實(shí)施無證逮捕的民眾合理使用武力，其強(qiáng)度同警察執(zhí)行逮捕相當(dāng)［8］?！断愀坌淌略V訟程序條例》第101A條規(guī)定，無證逮捕“可使用就當(dāng)時環(huán)境而言屬于合理的武力”。不過，“合理武力”仍是需要進(jìn)一步解釋的抽象范疇，否則極易出現(xiàn)“以暴制暴”之情形。對此，德國法及其學(xué)理就民眾執(zhí)行暫時逮捕，給出了底限性解釋:（a）適度地運(yùn)用體能上的強(qiáng)制力，在逮捕時是許可的（但僅止于逮捕之當(dāng)時，非亦含逮捕之后）。私人則完全不準(zhǔn)使用槍械武器，即使是在最嚴(yán)重的情形下；（b）如果行為人駕駛汽車，則只有當(dāng)不危及其他汽車駕駛?cè)思靶袨槿说那樾蜗?，才方得允許（例如將其車道加以截堵）運(yùn)用強(qiáng)制手段使其停車；（c）刑訴法第127條則不準(zhǔn)許為了逮捕之目的而闖進(jìn)他人住宅［9］305。這種底限性解釋是值得我國借鑒的，它為強(qiáng)度設(shè)置了臨界點(diǎn)，并盡力細(xì)化了“合理”的范圍。當(dāng)然，人身危險性較大的嫌疑人，遭遇扭送時可能以嚴(yán)重暴力侵襲扭送人，這時便涉及到刑法之正當(dāng)防衛(wèi)。陳興良指出:“扭送人犯，如果人犯沒有暴力反抗，一般采取非暴力的強(qiáng)制手段即可。如果人犯反抗而對其實(shí)行暴力強(qiáng)制，造成其一定的人身傷亡，那就轉(zhuǎn)化為正當(dāng)防衛(wèi)了。正當(dāng)防衛(wèi)一般都采取暴力手段，這是正當(dāng)防衛(wèi)的客觀表現(xiàn)形式。”［10］那么此時，刑事訴訟法中的扭送強(qiáng)度問題也就轉(zhuǎn)化為刑法正當(dāng)防衛(wèi)之限度問題。

值得注意的是，在美國，當(dāng)民眾試圖執(zhí)行無證逮捕時，被建議最好事先口頭或以行為警告逮捕對象，其英文表達(dá)為:“Unless the person is armed，say“Stop.”Tell the suspect loudly and forcefully to stop what they’re doing.Hold up your hand to indicate stopping.”［6］雖然這是針對無證逮捕操作層面的建議，但卻是盡量避免逮捕執(zhí)行人使用暴力，爭取以弱強(qiáng)制甚至和平手段執(zhí)行逮捕的一種努力，頗值得我國民眾實(shí)施扭送時加以借鑒。

四、扭送法律風(fēng)險之檢討

現(xiàn)代刑事訴訟之目的是追求懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。2012年新修《刑事訴訟法》將“尊重和保障人權(quán)”寫入第2條，這說明我國刑事訴訟法的價值理念開始轉(zhuǎn)向社會保護(hù)和人權(quán)保障并重。具有刑事強(qiáng)制措施屬性的扭送，自然要以此為價值導(dǎo)向。從扭送主體角度來看，國家為構(gòu)建社會化犯罪警戒體系，應(yīng)充分調(diào)動民眾參與刑事司法的積極性，于此便不能使扭送人面臨過大的法律風(fēng)險。就扭送對象方面而言，國家應(yīng)通過法律設(shè)置降低扭送的隨意性、盲目性，從而減少錯誤扭送機(jī)率，體現(xiàn)人權(quán)保障精神。若不注意規(guī)避法律風(fēng)險，則可能出現(xiàn)尷尬情景:扭送人強(qiáng)制扭送其認(rèn)定的扭送對象，而扭送對象本著正當(dāng)防衛(wèi)奮力反抗，以阻止不法侵害，最后滋生致人斗毆的后果。此時，我國刑事訴訟法簡略的扭送規(guī)定未見其利，已顯其弊。

首先來看扭送主體面臨的法律風(fēng)險。古今中外，逮捕對象不會輕易就范而拒捕的案例并不少見，面對缺乏刑事強(qiáng)制執(zhí)法能力的普通民眾更是如此。由此，扭送往往會對扭送人自身權(quán)益帶來一定損害。我國《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第158條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障扭送人、報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全?！薄度嗣窬旆ā返?4條規(guī)定:“公民和組織協(xié)助人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的行為受法律保護(hù)?！窈徒M織因協(xié)助人民警察執(zhí)行職務(wù)，造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予撫恤或者補(bǔ)償?！比欢?，究竟如何保障扭送人之安全？扭送人遭受扭送對象侵害又當(dāng)如何救濟(jì)？立法語焉不詳。這導(dǎo)致近年來我國扭送主體面臨法律風(fēng)險的現(xiàn)象頻發(fā)，嚴(yán)重影響扭送依靠群眾打擊犯罪的制度設(shè)置初衷，社會流行“英雄流血又流淚”之說即是寫照。

實(shí)際上，較之普通逮捕，我國和西方國家在扭送或無證逮捕風(fēng)險規(guī)制方面，法律上都缺乏詳盡的程序和步驟。我國有學(xué)者提出，應(yīng)對扭送實(shí)行專門立法，制定《扭送條例》分為總則、分則、救濟(jì)措施、附則四部分進(jìn)行構(gòu)思［11］。對于大陸法系國家，這是一個相當(dāng)不錯的立法思路。但是，英美法系國家在司法實(shí)踐中，卻并未采用這個思路。對于風(fēng)險規(guī)避，美國學(xué)者凱斯·R·孫斯坦提醒:“在安全有保障前，一定小心謹(jǐn)慎，用一句標(biāo)語性的話來講就是:寧可小心求安全，不可冒險致后悔。”［12］循著這樣的學(xué)理，以美國馬里蘭州為例，州法律承認(rèn)無證逮捕的合法性，但該州警方建議民眾盡量避免實(shí)施無證逮捕，如果確有實(shí)施必要，警方給出了具體的風(fēng)險規(guī)避建議，例如:①你應(yīng)權(quán)衡利弊，把自己可能受到傷害或者事后被逮捕對象起訴的危險，同行動獲得的好處對比，避免得不償失；②如果你認(rèn)為逮捕對象比你強(qiáng)大，不要試圖逮捕；③如果逮捕對象試圖逃跑，不要使用不必要的武力，如果你這樣做，逮捕對象可能有起訴你的理由［13］。美國《加利福尼亞州刑事法》第834條、第837條和第838條對民眾無證逮捕權(quán)限作了宏觀規(guī)定，而對逮捕程序及其風(fēng)險規(guī)避，亦是由加州警方給出細(xì)致建議的［14］。我國新修《刑事訴訟法》第82條關(guān)于扭送的規(guī)定不足百字，無法對其程序和風(fēng)險予以充分說明，這個任務(wù)可以考慮由公安機(jī)關(guān)來承擔(dān)。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)是接收扭送最多的部門，也是逮捕的執(zhí)行部門，積累了豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。但是，目前還沒有公安機(jī)關(guān)對此發(fā)表官方意見，筆者在基層調(diào)研反扒問題時，曾與重慶市S派出所資深民警訪談:

筆者問:“您認(rèn)為公民扭送扒手時應(yīng)注意哪些問題？”

民警答:“……扭送扒手首先要注意自身安全，其次應(yīng)‘就近’和‘立即’扭送，最好不要跨地域扭送以及拖延時間，以免對自身以及他人造成傷害，最安全的辦法是馬上撥打‘110’?！?/p>

這個回答同美國警方的風(fēng)險規(guī)避建議類似，可以看作現(xiàn)行刑事訴訟法框架下，我國警察對扭送主體風(fēng)險規(guī)避的一種私下提示。

然后是扭送對象面臨的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)為被錯誤扭送，而對這種法律風(fēng)險的控制又必須從扭送人方面進(jìn)行。由于社會生活的復(fù)雜多變，職業(yè)化的警察尚存在錯拘錯捕情況，更何況缺乏專門知識的普通民眾。民眾在判斷扭送對象時，完全以個人的認(rèn)知能力為基礎(chǔ)，受扭送人年齡、教育水平、生活環(huán)境、是否為利益關(guān)系人等因素影響，難免發(fā)生扭送錯誤。加之，我國長期以來“寧枉勿縱”的司法傳統(tǒng)，亦使錯誤扭送發(fā)生率上升。我國新修《刑事訴訟法》并未因應(yīng)這個問題，而《德國刑訴法》對此進(jìn)行了立法規(guī)制，頗值得借鑒?！兜聡淘V法》對公民和警察實(shí)施暫時逮捕，各自規(guī)定了不同的條件。通過比照該法第112條和第127條［15］，可以看到公民實(shí)施暫時逮捕的條件要嚴(yán)于警察，而我國新修《刑事訴訟法》第80條和第82條，對刑事拘留和扭送的條件沒有進(jìn)行寬嚴(yán)上的區(qū)分。德國有學(xué)者舉例:如果一個警察和一個公民同時在大街上認(rèn)出了在兩天前搶劫銀行的搶劫犯，警察有權(quán)逮捕，但是公民沒有這個權(quán)利（因?yàn)闆]有滿足刑事訴訟法第127條第1款規(guī)定的“當(dāng)場被抓獲”或“處于緊急追捕中”的要求）［16］。該案例若發(fā)生在我國，警察有權(quán)拘留，公民亦有權(quán)扭送。德國法之所以作嚴(yán)格法律設(shè)置，原因即在普通民眾判斷現(xiàn)行犯比較容易，可最大限度降低錯誤逮捕的風(fēng)險。在德國刑事法學(xué)界，大部分學(xué)者認(rèn)為，法律允許民眾實(shí)施暫時逮捕不是為私人利益而設(shè)，而是為了保全公共利益，以提升刑事追訴效率。在美國也有類似觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)存在相信某人實(shí)施了犯罪的依據(jù)時，假設(shè)法律實(shí)施的公共利益高于個人自由，那么逮捕該人是有依據(jù)的［17］。德國學(xué)者克勞思·羅科信說:“私人在此逮捕之實(shí)施中即成就一項(xiàng)公共的任務(wù)，此時如果要他再擔(dān)負(fù)無辜所犯下之錯誤的風(fēng)險，實(shí)不公平。只要私人在無過失之情形下認(rèn)為有刑訴法第127條第1項(xiàng)之要件存在時，其即具有逮捕之權(quán)?！保?］303顯然，羅氏對錯誤逮捕持一種寬松的態(tài)度，鼓勵民眾在法定條件下執(zhí)行暫時逮捕，以充分實(shí)現(xiàn)刑事訴訟之目的。另一學(xué)者托馬斯·魏根特也持寬松態(tài)度，他認(rèn)為民眾執(zhí)行暫時逮捕的合法性建立在充分懷疑的基礎(chǔ)上，而非嫌疑人確實(shí)有罪，這不僅表現(xiàn)了更為明智的刑事政策，而且更好地與程序合法性的一般原則相適應(yīng)［16］。雖然“無過失”和“充分懷疑”是彈性化的范疇，需要法官根據(jù)實(shí)際案例進(jìn)行認(rèn)定，但它們無疑構(gòu)成了無證逮捕對象面臨法律風(fēng)險的“調(diào)控閥”以及公私法益的“平衡閥”。這一點(diǎn)值得我國司法實(shí)務(wù)界在具體適用新修《刑事訴訟法》第82條時加以考慮:因扭送往往在緊急情況下發(fā)生，故不能強(qiáng)求普通民眾準(zhǔn)確判斷犯罪構(gòu)成要件，而只要求扭送人說明扭送對象的行為具有犯罪性之表征。

五、結(jié)語

綜上所述，基于西方無證逮捕的對比視角，我國刑訴扭送制度無論在立法還是在操作層面，皆有完善之必要。扭送的法律性質(zhì)應(yīng)為強(qiáng)制措施；扭送主體為“任何人”，對象當(dāng)增設(shè)準(zhǔn)現(xiàn)行犯；扭送執(zhí)行過程中，時間限度應(yīng)以“連續(xù)性”為本，司法時靈活掌握，接受處所為警檢機(jī)關(guān)，強(qiáng)度當(dāng)作出底限性解釋；警方對扭送法律風(fēng)險的規(guī)避，可在實(shí)際操作層面作出官方提示。在理念上，扭送制度當(dāng)本著懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合之原理，著眼于公私法益間的平衡，因?yàn)樗鼈兌际恰皩τ谌祟惡推?、自由地共同生活所必不可少的”?8］。新修《刑事訴訟法》第82條未能修訂此前的扭送規(guī)定，這不能不說是一種遺憾。但是，正如2012年關(guān)于我國刑訴法修正案（草案）的說明所言:“刑事訴訟法的修改要根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)際，循序漸進(jìn)，逐步完善”。扭送制度亦要在檢討實(shí)踐中逐漸邁入完善之途。

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