顧 偉，卞 問

(揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州 225009)

隨著全球化進程的加快，國際關(guān)系日益復(fù)雜多變，在這種背景下有學(xué)者因此提出了全球治理的概念［1］。他們認為，全球治理是適應(yīng)全球化發(fā)展趨勢而出現(xiàn)的一種世界秩序觀［2］。全球治理的最終目標(biāo)是達到全球善治，保障人的生存、安全、和諧與發(fā)展［3］。但是否能夠?qū)崿F(xiàn)全球善治，最終取決于全球治理的整個過程之中是否可以將法治的原則真正地自始至終地加以貫徹。把法治作為全球治理的一項原則［4］，就需要考察參與全球治理的各主權(quán)國家對法律的重視程度，各國是否建立了完整的法律體系，與其他國家法律的契合度，以及對法治原則是如何予以實踐的。全球治理在概念上和實踐上都離不開法律。由于全球化進程中存在著各國文化的多樣性和不同國家法律體系的不同，而各國對法治概念本身的理解也不盡相同，因而強調(diào)主體平等和民主參與的軟法治理成為全球治理的重要模式與手段。從全球“軟”治理的角度考察我國的法治建設(shè)，發(fā)掘我國法治“軟性”發(fā)展的可行途徑和應(yīng)對之策因而成為重要的研究課題。

一、全球治理與軟法

(一)全球治理與“國家法治”的關(guān)系

20世紀90年代以來，全球治理理論研究和實踐受到國際社會的廣泛關(guān)注。從某種意義上不妨說，它同全球化理論和實踐一樣，正在成為21世紀的主題，全面規(guī)約著人類的發(fā)展前景［5］。作為一個新生并發(fā)展著的理論，全球治理本身的內(nèi)容處在不斷的變化之中。相對而言，更多學(xué)者認為全球治理是國家層面的治理和善治在國際層面的延伸［6］。

善治是使公共利益最大化的社會管理過程［7］，其本質(zhì)特征在于政府與公民對公共生活的合作管理［8］。法治是善治重要的基本要素，是善治的基本要求，其要義在于，法律是一切社會及其組成人員的最高行為準(zhǔn)則，不管是作為社會管理者的國家，還是獲得合法授權(quán)作為政府公權(quán)力代言人的各級官員，以及普通的公民，在法律面前人人平等。法治的外在指向是規(guī)范公民行為，管理社會事務(wù)，維持社會生活的正常秩序;但其內(nèi)在目標(biāo)在于保護公民的自由、平等及其他基本政治權(quán)利［9］。缺少全社會由內(nèi)而外的對法律及相應(yīng)制度的尊重，沒有完善的法制體系，法治所追求的法律秩序的建立就失去了基礎(chǔ)，善治則更無從談起。在全球治理所涉及的主體的多層次體系中，全球治理能否得到有效的實現(xiàn)在很大程度上仍然依賴于國家這一層次［10］。就國家作為全球治理的一個層次而言，法治作為一種全球治理的原則意味著在國家層次上應(yīng)該堅持和貫徹法治。正是在此意義上，赫斯特認為國家實行法治與全球治理的有效實現(xiàn)之間存在決定與被決定的關(guān)系，盡管這個判斷是建立在法治意味著好的治理或者至少是有效的治理的基礎(chǔ)之上的［11］。

(二)全球治理中的軟法

全球治理的規(guī)范，有的具有強制性;有的具有勸導(dǎo)性、建議性而沒有強制性;有的在形式上沒有強制性，但在實質(zhì)上如果不執(zhí)行，相應(yīng)主體會受到政治或經(jīng)濟的壓力，會承受這樣或那樣的不利后果。這些規(guī)范有的具有確切性;有的只表現(xiàn)為一般的原則，為當(dāng)事人留有很大的自由裁量的余地;有的則介于二者之間。把強制性和確切性結(jié)合在一起考察，人們往往把具有較弱的強制性和確切性的規(guī)則稱為“軟法”［12］。“軟法”通常包括非條約義務(wù)、國際組織決議等。“軟法”這一術(shù)語也經(jīng)常用來描述歐盟的類法律文件，例如，行為規(guī)范、指南、溝通交流文件等。“軟法”介于法律規(guī)范與非法律規(guī)范之間，其特征是:1)由不具有立法權(quán)的國際組織制定;2)內(nèi)容不確定，多為原則性規(guī)定;3)需要由各國立法或通過多邊合作才能實施;4)屬于任意法，不遵守并不構(gòu)成違法行為或非法行為;5)不具有制裁手段，主要靠輿論壓力等形成某種約束力［13］。

(三)全球治理主要表現(xiàn)為軟法治理

傳統(tǒng)的依據(jù)法律對社會進行管理的模式，無論是控權(quán)法模式還是管理法模式，都不約而同地將重點置于制定大量法律，通過強制性或者禁止性的硬法規(guī)范來達到預(yù)想的目標(biāo)。為了克服這種過分依賴硬法規(guī)范缺陷，治理模式作為社會管理的新模式應(yīng)運而生。作為治理模式基本原則的輔助原則和比例原則都內(nèi)在地要求重視“軟法”，軟法和治理模式是同質(zhì)同構(gòu)的［14］。軟法因而成為治理模式的主要依據(jù)和手段，而治理模式在規(guī)范形式上也主要表現(xiàn)為軟法［15］。全球治理是治理模式應(yīng)用于實踐的有力代表。旨在實現(xiàn)全球化整體趨勢下全球關(guān)系的理性與秩序的全球治理，主要表現(xiàn)為軟法治理。

在全球治理中發(fā)揮作用的規(guī)范主要包括以下三種:第一，許多國際組織的規(guī)范以推薦、指南、行為準(zhǔn)則為表現(xiàn)形式，可能受其規(guī)范的主體可以自由選擇是否服從“約束”，也就是說這類規(guī)范的法律約束力存在不確定性，只有在同樣接受了該規(guī)范的主體之間才能夠形成有力的制約關(guān)系。因此這類規(guī)范是軟法，但這并不表示這類規(guī)范沒有可適用性，如《巴塞爾協(xié)議》，盡管僅具軟法地位，卻直接指導(dǎo)了不同國家中央銀行之間的合作［16］。第二，有些規(guī)范以被國際條約或國家立法承認的有約束力的法律規(guī)則的形式出現(xiàn)，因而表現(xiàn)為硬法。一些國際公約的產(chǎn)生就屬于這種情況。第三，有些規(guī)范剛開始采取的形式使得其法律約束力有所欠缺，隨著規(guī)范的領(lǐng)域越來越受到世界范圍內(nèi)的重視，規(guī)范內(nèi)容的體現(xiàn)形式也得以發(fā)生轉(zhuǎn)變。例如，《世界人權(quán)宣言》本不具有法律效力，只是一般性的宣言，但卻為隨后的硬法條約如《公民和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的出臺鋪平了道路［17］。

需要特別注意的是，不管全球治理的規(guī)范以何種形式出現(xiàn)，表現(xiàn)為硬法還是軟法，是否是一開始就具有法律約束力，可能的被規(guī)范約束的主體都可以充分地享有并行使選擇的權(quán)利，能夠選擇是否和在多上程度上受某規(guī)范的約束。

二、軟法之維——法治發(fā)展的價值性考量

全球治理中“軟法”發(fā)揮作用的前提在于對平等的重視、對參與的注重及對公正的體現(xiàn)。

(一)重視平等

全球治理對平等的重視表現(xiàn)在以下方面:第一，主體地位平等。全球治理的參與主體多種多樣，包括國家、世界性國際組織、區(qū)域性國際組織、非政府組織等。在不同的主體層次之內(nèi)，各參與治理主體都是地位平等的，享有同等的話語權(quán)和決策權(quán)，目的都指向參與者的共同利益。第二，尊重選擇權(quán)。在全球治理中的國際治理語境下，許多規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)都沒有直接的法律約束力，參與治理主體可以選擇是否予以承認和適用。

回視國內(nèi)，法治發(fā)展中的平等建設(shè)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下幾點:第一，法律地位平等。我國憲法已經(jīng)明確規(guī)定了“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，諸多下位法也都確認了這一重要原則，迫切的問題是法律實施的過程中的貫徹。第二，權(quán)利享有平等。所有的公民無論其民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況都平等地享有法律賦予的一切權(quán)利，相關(guān)權(quán)利受同等保護，對于權(quán)利受侵犯的救濟手段也同等的享有。第三，利益分配平等。具體來說，就是社會的發(fā)展成果應(yīng)當(dāng)由全體社會成員平等共享。比如說，社會保障體系的建立必須在城鄉(xiāng)平等的基礎(chǔ)上充分考慮不同收入群體的根本利益，保護所有社會成員的利益共享。

(二)注重參與

全球治理的實踐過程是多種治理主體共同參與的過程。“軟法”的產(chǎn)生源自于協(xié)商與共識，充分強調(diào)公意的作用，參與是“軟法”的特征之一。參與在國內(nèi)法中則更多地體現(xiàn)為公民的政治參與，即公民在法定范圍內(nèi)有序參與社會政治生活。公民可以監(jiān)督政府公權(quán)力的行使，發(fā)表自己的意見，必要時提出批評和建議。同時公民的參與又不僅僅是政治參與，還包括公民對其他社會生活的參與。主要表現(xiàn)為公民行使享有的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，積極參與社會的方方面面。

(三)體現(xiàn)公正

全球治理重視軟法作用的發(fā)揮，而作為協(xié)商民主的產(chǎn)物，共識、合意與自愿服從是軟法的正當(dāng)性基礎(chǔ)［18］。從這個意義上來說，不管是全球治理本身，還是作為其治理手段的軟法，都特別能夠代表和體現(xiàn)公正的法治精神。而法制建設(shè)和法治發(fā)展是實現(xiàn)公正的最有力的方法，不僅因為法律中有關(guān)于某些權(quán)利和對某些特殊群體保護的規(guī)定，還在于在社會的公正狀態(tài)被打破的情況之下，法律可以被用來維護被侵犯的權(quán)益。

三、全球“軟”治理引領(lǐng)下法治發(fā)展的應(yīng)對

(一)“軟硬結(jié)合”，完善法制

法治是善治的基本要求，沒有健全的法制，沒有對法律的充分尊重，沒有建立在法律之上的社會秩序，就沒有善治［19］。而法治目標(biāo)的實現(xiàn)固然不可能完全拒絕國家強制力，但不應(yīng)在法治秩序的優(yōu)劣與使用強制的多少之間建立起一種正相關(guān)性，否則法治就會導(dǎo)致人類社會的一種異化。法治的生活化，主要是通過軟法而非硬法實現(xiàn)的［20］。較之于硬法，軟法是動態(tài)發(fā)展的，它更重視法律適用的過程，通過在適用中遇到的新情況而不斷調(diào)整自身，發(fā)揮多樣性，充滿靈活性［21］。并且，軟法強調(diào)民主參與，關(guān)注在協(xié)商基礎(chǔ)上共識的達成，喚醒受約束各方的主體意識［22］，發(fā)掘形成于自由意志的約束力。同時軟法更加注重實效性，具有彌補硬法缺失的功能［23］。

現(xiàn)代社會，軟法在法治發(fā)展中極為重要，而且越來越重要。今天的法治在很大程度上應(yīng)該是軟法之治。正因如此，確保軟法存在和作用發(fā)揮的正當(dāng)性自然成為題中應(yīng)有之意。這就對軟法提出了以下要求:第一，軟法應(yīng)當(dāng)符合憲法之治。憲法是一國的根本大法。依憲治國是依法治國的首要表現(xiàn)。符合憲法即要求軟法之治與憲法之治的框架保持一致［24］。第二，軟法規(guī)范應(yīng)符合法治精神。法治精神是一切法律制度的靈魂之所在，法律制度的安排如果違背法治精神，無疑就喪失了正當(dāng)性。軟法不能背離社會公認的法律原則、社會常理和文化傳統(tǒng)，同時應(yīng)當(dāng)崇尚理性。第三，軟法規(guī)范需要國家認可。所有的軟法規(guī)范的形成都應(yīng)是經(jīng)過國家明示或默示認可的，與國家意志和意識形態(tài)不相違背。軟法的形成更依賴于民眾一致的同意，國家對軟法規(guī)范的認可是保證軟法與硬法有效銜接的必不可少的環(huán)節(jié)。

強調(diào)軟法之治的不可或缺并不意味著硬法之治就不再重要。當(dāng)出現(xiàn)軟法規(guī)范的規(guī)定與硬法規(guī)范的規(guī)定不一致的情況時，總的來說，應(yīng)遵循硬法優(yōu)先適用的原則。因為硬法的創(chuàng)制經(jīng)過十分嚴格的程序，是國家意志的體現(xiàn)，其目的是實現(xiàn)社會整體公益的最大化。從另一個方面來說，軟法的存在旨在填補硬法的不足，雖與硬法屬共生關(guān)系，終有主從之分。綜上所述，單一的硬法規(guī)制模式會出現(xiàn)硬法失靈，而只靠軟法則無法全面滿足整個社會對法律制度的需求［25］。因此，現(xiàn)代社會的法治，硬法與軟法應(yīng)當(dāng)共生共存，相互融合、相互補充、相互促進，在硬法和其作用發(fā)揮得到重視的同時，充分發(fā)揮軟法對于社會生活的強適應(yīng)性。

(二)重視社會自治功能之提升

從軟法的研究范圍來看，不管是社會自治組織的還是基層群眾自治組織，抑或是人民政協(xié)和人民團體的章程、原則、規(guī)則，以及“黨法”、“黨規(guī)”等，形成軟法的主體都具備一定的自治性質(zhì)，①姜明安教授認為可以作為軟法的研究范圍的應(yīng)僅為六個方面的規(guī)則。參見姜明安.軟法的興起與軟法之治［J］.中國法學(xué)，2006(2):25－36。如此便表明自治是軟法的基本目標(biāo)和核心標(biāo)準(zhǔn)。從這個意義上說，軟法就是一種自治的規(guī)范，可以抽象地表述為趨向社會自治的內(nèi)生性規(guī)范。此種規(guī)范以社會成員的意識自覺為前提，是社會成員基于理性基礎(chǔ)上的主動參與，進而達成合意形成的文本規(guī)范或口頭性共識［26］。軟法之治之下強調(diào)的社會自治，有以下幾點有益之處:第一，多元主體的參與。社會自治屬于一種自我治理的模式，強大的包容性和無限開放性使得一切社會成員都可能成為自我治理的主體［27］。所有人都遵循自己的意愿投入其中，減少外部勢力的影響和操控，從社會自治中獲益。第二，正視國家與社會在法治中的角色分擔(dān)。如果把國家規(guī)制與社會自治視作是一種競爭關(guān)系顯然是不正確的［28］。社會自治雖然強調(diào)自主性，但卻不可能完全脫離國家的合法管理，國家的管理是對社會自治的自治行為是否合法的有力監(jiān)督，國家在社會自治的過程中依然將扮演不可或缺的角色。但國家的干預(yù)也要與其有限政府的定位相符合，兩者之間更多表現(xiàn)為一種協(xié)調(diào)合作的關(guān)系［29］。第三，推動形成公民社會。這與多元主體的參與是有密切聯(lián)系的，挖掘公民及其身處的社會在自我管理上的潛在力量，增強社會自治功能可以推進公民社會的形成。其中，社會自治功能的提升處于特別需要重視的地位［30］。

四、結(jié)語

全球治理是一個綜合治理的概念，內(nèi)容繁雜，但法治一直是全球治理的不可忽視的原則，其中軟法的作用尤其不可忽視。在以軟法的作用發(fā)揮為主要研究對象的視角下審視我國的法治發(fā)展，可以借鑒先進經(jīng)驗，更好地認可和運用軟法，正視平等、注重參與、體現(xiàn)公正，并以此完善法制體系，重視社會功能的提升，促進法治社會、法治國家的建設(shè)。

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