黃 瀟

(浙江師范大學(xué)法政學(xué)院，浙江 金華 321004)

一、勞務(wù)派遣制度的概念及主要勞動關(guān)系學(xué)說分析

勞務(wù)派遣是指勞動者由專門設(shè)立的、以營利為目的的單位招聘，該單位以雇主的名義向勞動者支付工資、繳納社會保險費(fèi)，將勞動者分派到第三人處，由該第三人負(fù)責(zé)勞動者的工作安排和監(jiān)督勞動者勞動的就業(yè)關(guān)系［1］。勞務(wù)派遣制度產(chǎn)生于20世紀(jì)20年代的美國，20世紀(jì)六七十年代在其他歐美國家和亞洲的日本得到普遍運(yùn)用，但直至1986年日本才在立法上承認(rèn)勞務(wù)派遣制度［2］。勞務(wù)派遣制度涉及到勞務(wù)派遣單位、用工單位與被派遣勞動者三方法律主體。我國2008年1月施行的《勞動合同法》僅規(guī)定了派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是民事合同關(guān)系，但沒有具體規(guī)定用工單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系①。理論上對于用工單位接受被派遣勞動者勞動以及對其進(jìn)行工作上指揮監(jiān)督的依據(jù)存在爭議，目前的主流學(xué)說主要分為一重勞動關(guān)系說與雙重特殊勞動關(guān)系說。

(一)一重勞動關(guān)系說

一重勞動關(guān)系說認(rèn)為在勞務(wù)派遣制度的三方法律主體之間僅存在著一種勞動關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關(guān)系。一重勞動關(guān)系說根據(jù)用工單位接受勞務(wù)派遣形式用工的權(quán)利來源細(xì)分為以下三種學(xué)說。

勞動給付請求權(quán)讓與說。該學(xué)說認(rèn)為，派遣單位將自己對被派遣勞動者的給付請求權(quán)讓與了用工單位。勞動給付請求權(quán)讓與說借鑒了民法上的債權(quán)轉(zhuǎn)移理論，在一定程度上提供了用工單位接受和指揮被派遣勞動者勞動的依據(jù)。但在勞務(wù)派遣制度中，用工單位并沒有真正替代勞務(wù)派遣單位的“債權(quán)人”地位。用工單位對被派遣勞動者的管理受到限制，派遣單位掌握對被派遣勞動者的控制權(quán)，勞務(wù)派遣單位可以變更被派遣勞動者或用工單位。對于用工單位而言，被派遣勞動者不接受其人事管理。我國《勞動合同法》第62條明確了用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

真正利他契約說。該學(xué)說認(rèn)為，勞務(wù)派遣單位與勞動者之間簽訂的勞動合同是利他合同，用工單位對勞動者擁有直接的獨(dú)立的勞動給付履行請求權(quán)，這種“原始”的權(quán)利來源區(qū)別于勞動給付請求權(quán)讓與說的權(quán)利讓與。黃程貫教授曾在《德國勞工派遣關(guān)系之法律結(jié)構(gòu)》提出過該學(xué)說［3］。勞務(wù)派遣制度存在“雇傭”與“使用”相分離的特點(diǎn)，使得派遣單位雇傭的勞動者被用工單位使用，這一特點(diǎn)看似符合利他本質(zhì)。但我國《合同法》第64條的規(guī)定排除了第三人對債務(wù)人的直接履行請求權(quán)，我國立法并不承認(rèn)真正為第三人利益的合同②。從合同目的看，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間存在派遣協(xié)議，兩者都享有權(quán)利也負(fù)有義務(wù)，并非完全符合利他目的。因此，真正利他契約說與勞動給付請求權(quán)讓與說存在同樣弊端，從深層次的原因分析，勞動關(guān)系具有人身屬性，勞務(wù)派遣制度并不能僅僅通過民事合同法律關(guān)系來解釋。

一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說。該學(xué)說認(rèn)為一重勞動關(guān)系主體是指用工單位與被派遣勞動者，而非前述兩個學(xué)說主張的派遣單位與被派遣勞動者。持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為派遣單位與用工單位是職能分工關(guān)系與委托代理關(guān)系的結(jié)合，用人單位存在兩個層次，用工單位只進(jìn)行勞動過程的組織和管理，并擔(dān)負(fù)工資、福利、社會保險等費(fèi)用，其他勞動管理事務(wù)則委托給派遣單位代為實(shí)施［4］。該學(xué)說除了雙層運(yùn)行理論之外，還采用了民法中的代理理論，因此，該說本質(zhì)上為一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行代理說。該說將用工單位與被派遣單位的職能劃分得較為清楚，但其代理理論的應(yīng)用，原本清晰的雙層運(yùn)行理論不能合理地體現(xiàn)在責(zé)任承擔(dān)上。該說在雙層運(yùn)行與代理理論上存有齟齬之處。

(二)雙重特殊勞動關(guān)系說

該學(xué)說認(rèn)為，在勞務(wù)派遣制度的三方法律主體之間存在兩個特殊的勞動關(guān)系:被派遣勞動者與用工單位之間以及被派遣勞動者與派遣單位之間的特殊勞動關(guān)系。我國有學(xué)者將這種勞動關(guān)系形態(tài)稱為特殊的勞動關(guān)系形態(tài)或是勞動關(guān)系的非標(biāo)準(zhǔn)化［5］。傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系人格從屬性以組織從屬性表現(xiàn)的方式弱化［6］，出現(xiàn)了多種形式的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣制度就是非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的一個典型。特殊勞動關(guān)系是主體上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系［7］，這里主體上的瑕疵是指被派遣勞動者與其他用人單位簽訂勞動合同。筆者認(rèn)為這種學(xué)說符合美國的狀況，但不符合中國國情。美國主張雙重勞動關(guān)系，派遣機(jī)構(gòu)幾乎在所有事項上皆需負(fù)雇主責(zé)任［8］。美國大部分學(xué)者認(rèn)同雙重特殊勞動關(guān)系說，與勞務(wù)派遣制度在美國的產(chǎn)生及存在方式有關(guān)。在美國，被雇傭的勞動者可能會與多個用人單位簽訂勞動合同，被派遣勞動者與用工單位、派遣單位之間形成的是特殊的勞動關(guān)系。但在中國的勞務(wù)派遣制度中，存在的問題是被派遣勞動者在一個用工單位的加班加點(diǎn)問題突出，而非與多個用工單位簽訂勞動合同。我國立法對被派遣勞動者與多個用工單位簽訂勞動合同持否定態(tài)度，《勞動合同法》規(guī)定了被派遣勞動者與其他用工單位建立勞動關(guān)系，經(jīng)用工單位提出拒不改正的，用工單位可以將被派遣勞動者退回派遣單位，勞務(wù)派遣單位可以解除與被派遣勞動者的勞動合同。因此，從我國勞動力市場和立法現(xiàn)狀看，雙重特殊勞動關(guān)系說不可采用。

二、主流學(xué)說的責(zé)任分配及其缺陷

在某種程度上，一重勞動關(guān)系說與雙重特殊勞動關(guān)系說都有一定的合理性，為勞務(wù)派遣制度的存在提供了依據(jù)，但采用不同的學(xué)說會導(dǎo)致采取不同的責(zé)任分配模式。

(一)一重勞動關(guān)系說的責(zé)任分配及其缺陷

根據(jù)勞動給付請求讓與說，用工單位以債權(quán)人的身份出現(xiàn)明顯加重了勞務(wù)派遣單位的責(zé)任，勞務(wù)派遣單位單獨(dú)對被派遣勞動者承擔(dān)雇主責(zé)任。但實(shí)踐中勞務(wù)派遣單位并不干涉用工單位的具體用工過程，與被派遣勞動者發(fā)生爭議的往往是用工單位［9］，立法也難以規(guī)定讓派遣單位對工作條件和勞動保護(hù)承擔(dān)全部責(zé)任。根據(jù)真正利他契約說，用工單位在這個法律關(guān)系中作為受益人存在，但該學(xué)說沒有解決被派遣勞動者權(quán)益受到侵害時，作為受益人的用工單位是否需要與勞務(wù)派遣單位分擔(dān)雇主責(zé)任的問題。僅依據(jù)勞動合同關(guān)系來追究侵害被派遣勞動者合法權(quán)益的責(zé)任，勞動者只能就被派遣單位提出勞動仲裁或訴訟，用工單位就會利用這個法律空位來規(guī)避自己的法律責(zé)任。雖然現(xiàn)在采取一重勞動關(guān)系說的日本判例學(xué)說認(rèn)為可以讓第三人在享有權(quán)利的同時附隨負(fù)擔(dān)義務(wù)，本文且不論這個附隨義務(wù)的正當(dāng)性與否，僅就這個負(fù)擔(dān)的范圍極為有限，一般僅限于安全衛(wèi)生的保障責(zé)任，其基本觀點(diǎn)還是認(rèn)為派遣單位應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。根據(jù)一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說，派遣單位與用工單位對于被派遣勞動者的權(quán)利保護(hù)需承擔(dān)連帶責(zé)任。該學(xué)說雖然讓被派遣勞動者得到雙重責(zé)任保障，但可能會導(dǎo)致對勞務(wù)派遣單位不公。派遣單位承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)是控制理論，適用的是過錯責(zé)任原則，對被派遣勞動者在勞動過程中的安全衛(wèi)生保障義務(wù)無法承擔(dān)連帶責(zé)任。讓派遣單位對用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，筆者認(rèn)為會導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位因為用工單位的違法違規(guī)加重責(zé)任，派遣單位只能約束自身，不能約束用工單位。

(二)雙重特殊勞動關(guān)系說的責(zé)任分配及其缺陷

采用雙重特殊勞動關(guān)系說最典型的代表是美國，美國部分州的勞動立法認(rèn)為被派遣勞動者由派遣單位直接雇傭，因此關(guān)于勞動者權(quán)益保護(hù)的各方面，派遣單位應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。至于作為使用勞動力的用工單位，其責(zé)任承擔(dān)則按照美國法上共同雇主(joint employer)的規(guī)定。美國的“共同雇主”理論③雖然會產(chǎn)生用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，但是美國對于用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任的態(tài)度還有所保留。大多數(shù)情況下用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的適用需要經(jīng)過關(guān)聯(lián)判斷，因此在實(shí)踐中，派遣單位對勞動者承擔(dān)的責(zé)任比較大。例如在美國《職業(yè)安全與衛(wèi)生法》規(guī)范下，派遣機(jī)構(gòu)(派遣單位)即使對于要派機(jī)構(gòu)(用工單位)的工作環(huán)境和相關(guān)條件不知情，或者知情但缺乏管理控制，仍要與要派機(jī)構(gòu)(用工單位)共同承擔(dān)雇主責(zé)任。對于中國而言，勞務(wù)派遣制度的發(fā)展比較晚，在我國設(shè)立派遣單位并不需要得到勞動行政部門的審批，市場準(zhǔn)入的門檻較低。我國《勞動合同法》第57條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。但勞動行政部門對公司的注冊資本不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，在現(xiàn)實(shí)中無法保證足額繳納，更談不上設(shè)立風(fēng)險備用金。我國勞務(wù)派遣單位從資金實(shí)力、管理制度和信譽(yù)等方面與美國的派遣機(jī)構(gòu)相比還有距離。在我國勞務(wù)派遣單位得到規(guī)范之前，讓其承擔(dān)過多的責(zé)任并不現(xiàn)實(shí)，也無法切實(shí)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

三、勞務(wù)派遣制度性質(zhì)的選擇

勞動關(guān)系的本質(zhì)是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系，判斷是一重勞動關(guān)系或雙重勞動關(guān)系的關(guān)鍵在于勞動力與幾個單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。在勞務(wù)派遣制度中，被派遣勞動者只出現(xiàn)勞動力與用工單位生產(chǎn)資料的一次結(jié)合，屬于一重勞動關(guān)系。王全興教授認(rèn)為作為勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實(shí)現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系［10］。這個定義將勞動關(guān)系的界定標(biāo)準(zhǔn)主要集中在勞動力的使用層面。我國的勞務(wù)派遣制度中，由用工單位使用勞動力并通過被派遣勞動者的勞動獲得經(jīng)濟(jì)利益，因此，用工單位與被派遣勞動者之間形成實(shí)質(zhì)上的一重勞動關(guān)系。

用工單位與被派遣勞動者之間的一重勞動關(guān)系，并不排斥被派遣勞動者與派遣單位之間的法律關(guān)系，甚至可以說用工單位與被派遣單位分工合作，通過勞務(wù)派遣制度的雙層運(yùn)行實(shí)現(xiàn)效率價值。雙層運(yùn)行主要包括以下三個方面:一是勞動關(guān)系基本要素的雙層運(yùn)行。雇傭和使用作為兩個基本要素共同構(gòu)成了勞動關(guān)系［11］，勞務(wù)派遣制度的創(chuàng)設(shè)實(shí)現(xiàn)了“雇傭”和“使用”兩個要素的雙層運(yùn)行。勞務(wù)派遣單位加入雇傭單位中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同;用工單位則保留了勞動關(guān)系中的使用要素。被派遣勞動者與派遣單位是形式上的勞動合同關(guān)系，與用工單位則是實(shí)質(zhì)上的勞動合同關(guān)系。派遣機(jī)構(gòu)是名義上的雇主，用工單位是實(shí)際雇主［12］。二是用人單位的職能在兩個層面運(yùn)行。派遣單位與用工單位存在職能分工的關(guān)系，兩個相互獨(dú)立的主體共同區(qū)分行使用人單位的職能，原本應(yīng)由用工單位的選任義務(wù)轉(zhuǎn)由派遣單位承擔(dān)。派遣單位對被派遣勞動者進(jìn)行專業(yè)、集中的社會化管理，替代了用工單位的內(nèi)部勞動管理。用工單位的職能主要是在勞動過程中對被派遣勞動者的組織和管理?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):(一)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù);(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬，支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(三)對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需培訓(xùn);(四)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位?！比秦?zé)任承擔(dān)的雙層運(yùn)行。勞務(wù)派遣單位分擔(dān)了原本在傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中勞動力使用單位的部分責(zé)任，從而降低用工單位的用工成本和用工風(fēng)險。從整個勞動就業(yè)群體權(quán)益保護(hù)層面看，被派遣勞動者處于低解雇保護(hù)的狀態(tài)。2008年中國《勞動合同法》的實(shí)施體現(xiàn)了我國對于勞動合同工“高標(biāo)準(zhǔn)”的解雇保護(hù)，用人單位不得隨意解除勞動者。我國階梯式的用工模式導(dǎo)致對于勞動合同工的特別保護(hù)，必然迫使用人單位尋找解雇保護(hù)較低或者是沒有解雇保護(hù)的勞務(wù)派遣工。正是基于利益和風(fēng)險的選擇，用工單位在勞動合同工和派遣工之間更傾向了使用后者。

總體而言，筆者基本贊成一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說，但不同意其中代理理論的應(yīng)用，即勞務(wù)派遣單位并不是作為用工單位的代理人而存在。根據(jù)代理說，顯名代理中代理人是以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，只有在隱名代理中代理人可以自己的名義與第三人簽訂合同。因此，派遣單位與用工單位之間如果存在委托代理關(guān)系，那也只能是隱名代理。在隱名代理中被代理人與第三人之間并不接觸，但勞務(wù)派遣制度的目的就是為了被派遣勞動者與用工單位建立用工關(guān)系。此外，持一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說的學(xué)者認(rèn)為派遣單位與用工單位之間存在相互承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形，這不符合代理中代理人實(shí)施的民事法律行為的法律后果歸于被代理人。綜上所述，筆者認(rèn)為，只有在剔除代理理論的基礎(chǔ)上，一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說才符合勞務(wù)派遣制度勞動關(guān)系的本質(zhì)。

四、建立責(zé)任區(qū)分制度的構(gòu)想

勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)用工單位責(zé)任是用人單位責(zé)任中的一種特殊形態(tài)。這種特殊責(zé)任形態(tài)是因現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了新的勞務(wù)派遣用工方式而發(fā)生的［13］。按照勞務(wù)派遣制度的主體劃分責(zé)任，主要有勞務(wù)派遣單位的責(zé)任、用工單位的責(zé)任以及被派遣勞動者自身的責(zé)任。本文從保護(hù)勞動者權(quán)益的角度出發(fā)，主要討論前兩種責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)問題。勞務(wù)派遣單位的責(zé)任稱為雇傭人的責(zé)任，用工單位的責(zé)任稱為使用人的責(zé)任。

(一)勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)區(qū)分責(zé)任的依據(jù)

1.勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)

勞務(wù)派遣單位的責(zé)任可以區(qū)分為對用工單位的責(zé)任與對被派遣勞動者的責(zé)任。勞務(wù)派遣單位對于用工單位的責(zé)任依據(jù)是勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議。我國《勞動合同法》第59條規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。”因此，勞務(wù)派遣單位對于用工單位的責(zé)任系基于選派被派遣勞動者的過失，比如選派的被派遣勞動者不符合具體就業(yè)崗位的要求，相關(guān)的職業(yè)技能和資格證書不能勝任用工單位的工作要求等。王利明教授認(rèn)為，勞務(wù)派遣單位的過錯主要是指其在選任、培訓(xùn)等方面的過錯［14］。勞務(wù)派遣單位對于被派遣勞動者的責(zé)任根據(jù)在于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?8條第1款規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”因此，勞務(wù)派遣單位對于用工單位及其提供的就業(yè)崗位有合理調(diào)查的義務(wù)，因未盡到合理調(diào)查義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者承擔(dān)過錯責(zé)任。

2.用工單位承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)

用工單位的責(zé)任主要是作為勞動力使用人對于被派遣勞動者的責(zé)任。所謂使用人責(zé)任，在其他國家和地區(qū)的立法中被稱為雇主責(zé)任。使用人責(zé)任［15］有廣義與狹義之分，本文討論的使用人責(zé)任僅包括用工單位侵害被派遣勞動者權(quán)益時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。用工單位對被派遣勞動者承擔(dān)責(zé)任的主要依據(jù)是兩者之間形成事實(shí)上的勞動關(guān)系，用工單位與被派遣勞動者之間雖然不簽訂勞動合同，但被派遣勞動者在用工單位實(shí)際工作，用工單位履行用人單位的主要職能和義務(wù)。按照報償理論“利之所在，損之所歸”的規(guī)則［16］，用工單位應(yīng)承擔(dān)主要的雇主責(zé)任。筆者認(rèn)為，剝離勞務(wù)派遣單位自身對被派遣勞動者的非生產(chǎn)性管理責(zé)任之外，用工單位的責(zé)任與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任區(qū)別不大。

(二)勞務(wù)派遣單位與用工單位區(qū)分責(zé)任的承擔(dān)

我國《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，我國立法對于勞務(wù)派遣單位與用工單位的責(zé)任承擔(dān)采取連帶責(zé)任方式，但立法沒有區(qū)分情況，也沒有明確該連帶責(zé)任的性質(zhì)。有學(xué)者指出勞務(wù)派遣制度在責(zé)任分配上需要區(qū)分情況:第一，派遣單位與用工單位承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，依據(jù)義務(wù)的主從關(guān)系來劃分責(zé)任的承擔(dān)順序，分為第一責(zé)任人與第二責(zé)任人，在第一責(zé)任人無法承擔(dān)責(zé)任時，第二責(zé)任人需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。第二，派遣單位與用工單位在共同侵權(quán)時承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。第三，在不存在擔(dān)保責(zé)任與共同侵權(quán)時，侵權(quán)人根據(jù)過錯單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任［4］。筆者也認(rèn)為需要在勞務(wù)派遣制度中構(gòu)建區(qū)分責(zé)任制度。首先，在一般情況下，即不存在擔(dān)保責(zé)任與共同侵權(quán)時，由勞務(wù)派遣單位與用工單位根據(jù)其過錯單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。如果是勞務(wù)派遣單位在其非生產(chǎn)性管理的范圍內(nèi)侵害了被派遣勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位根據(jù)過錯責(zé)任原則獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任;在用工單位的業(yè)務(wù)活動中侵害被派遣勞動者的合法權(quán)益，則由用工單位承擔(dān)責(zé)任。其次，在兩者共同侵權(quán)時，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間并不存在相互承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形。在勞務(wù)派遣制度中，只存在用工單位作為第一責(zé)任人，勞務(wù)派遣單位作為第二責(zé)任人的情況，由勞務(wù)派遣單位對用工單位承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。如勞務(wù)派遣單位將勞動者派遣到缺乏相關(guān)從業(yè)資質(zhì)的用工單位，派遣單位只能承擔(dān)因為其未盡到合理注意義務(wù)的責(zé)任，并且這種責(zé)任也只能是一種與其過錯相適應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。在用工單位未承擔(dān)責(zé)任或者是被派遣勞動者未要求用工單位承擔(dān)責(zé)任時，勞務(wù)派遣單位并不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，在用工單位向被派遣勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的勞務(wù)派遣單位追償。

五、結(jié)語

2008年我國實(shí)施《勞動合同法》之后，被派遣勞動者的增長速度更快，其合法權(quán)益受到侵害引發(fā)了理論界對勞務(wù)派遣制度的性質(zhì)和責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)思考。主流觀點(diǎn)有一重勞動關(guān)系說與雙層特殊勞動關(guān)系說。一重勞動關(guān)系說中的勞動給付請求讓與說與真正利他契約說側(cè)重勞務(wù)派遣單位的責(zé)任，一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說的委托代理說與雙重特殊勞動關(guān)系說則主張派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生使得勞務(wù)派遣單位分擔(dān)了用工單位的責(zé)任，但責(zé)任的分擔(dān)并不等于責(zé)任的轉(zhuǎn)移，否則會難以平衡勞務(wù)派遣單位、用工單位以及勞動者三者之間的法律關(guān)系，最終傷及制度本身，妨礙其進(jìn)一步發(fā)展。因此，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間要根據(jù)具體情況區(qū)分責(zé)任，健全勞務(wù)派遣制度。

注釋:

①我國《勞動合同法》規(guī)定派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。

②我國《合同法》第64條規(guī)定:“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

③共同雇主是美國勞動法上的一項規(guī)定，指除派遣單位要對勞動者權(quán)益保障方面承擔(dān)雇主責(zé)任之外，還要根據(jù)用工單位平時對勞動者監(jiān)督、管理的程度來判斷用工單位是否需要與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

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