李 婧

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088）

一、引言

被害人身份之刑事立法價(jià)值，應(yīng)視為是“被害人身份”這一因素對(duì)刑事立法所產(chǎn)生的積極作用或者是重要性?！啊畠r(jià)值’這個(gè)概念所肯定的內(nèi)容，是指客體的存在、作用以及它們的變化對(duì)于一定的主體需要及其發(fā)展的某種適合、接近或一致。”［1］談?wù)摰揭晃镏诹硪晃锏膬r(jià)值的時(shí)候，總需要研究主客體之間的相互關(guān)系——客體按照主體的尺度滿足主體的需要，并對(duì)主體的發(fā)展具有積極的作用，這個(gè)過程就是價(jià)值的體現(xiàn)。故而，被害人身份之于刑事立法的價(jià)值可以被理解為“被害人身份”這一客體對(duì)“刑事立法”這一過程所產(chǎn)生的積極作用或者是重要性。被害人身份是一種客觀的存在，它只有經(jīng)過立法者的價(jià)值評(píng)判和取舍，才能轉(zhuǎn)化為具有影響司法審判的結(jié)果。被害人身份實(shí)際上是通過影響立法者對(duì)某個(gè)行為的社會(huì)危害性的認(rèn)知進(jìn)而影響刑事立法的形成的。立法者對(duì)行為的價(jià)值評(píng)判要先于司法工作人員對(duì)行為的價(jià)值評(píng)判。凡是立法者認(rèn)為某一行為具有社會(huì)危害性而應(yīng)該科處刑罰的，他們的評(píng)價(jià)就會(huì)在刑法上予以體現(xiàn)。而影響立法者對(duì)此的價(jià)值判斷的因素是多種多樣的，如犯罪行為所侵害的利益的大小、犯罪行為所引起的社會(huì)不安感的輕重程度、修復(fù)犯罪損傷所需要的時(shí)間長短等等。

我國的刑法理論早已有“身份犯”①關(guān)于身份犯的概念，理論界的見解并不完全統(tǒng)一，其中比較有代表性的觀點(diǎn)有如下幾個(gè)：（1）身份犯是指法律規(guī)定必須由具有一定身份的人實(shí)施才能構(gòu)成的犯罪（參見高銘暄：《中國刑法詞典》，學(xué)林出版社1989年版，第119頁）；（2）身份犯是刑法明文規(guī)定的由特定身份的犯罪主體進(jìn)行的一類犯罪。（參見楊輝忠：《身份犯類型的學(xué)理探討》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年3月）；（3）身份犯，就是指以一定之身份作為犯罪構(gòu)成的犯罪（參見陳興良：《刑法各論的一般理論》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1992年版，第75頁。）這一概念。身份犯概念的產(chǎn)生，是將視角聚焦于犯罪人身上而得出的理論概念，而且，這是一個(gè)在立法之后，通過學(xué)者對(duì)現(xiàn)有刑法法條的理論研究而總結(jié)出來的一種理論上的犯罪類型。在這里要說明的是，本文所探討的“被害人身份”的概念，是將研究視角聚焦在被害人身上的，而且，這是一個(gè)先于立法的應(yīng)然概念，不像刑法理論中所談?wù)摰摹吧矸莘浮蹦菢邮且粋€(gè)實(shí)然的概念。②當(dāng)然，我并不是想否認(rèn)“身份犯”概念中可能含有應(yīng)然性的成分。但是在目前可見的對(duì)身份犯的研究中，研究者多是以刑法對(duì)于身份犯的具體規(guī)定為前提，進(jìn)而討論刑法中對(duì)各種身份犯的設(shè)置是否合理。在我看來，這仍舊是在注釋刑法學(xué)的框架下來討論身份犯的。所以，其內(nèi)包含的實(shí)然性要更明顯一些。

不可否認(rèn)的是，相對(duì)于犯罪人，刑事被害人被刑法給予的關(guān)注實(shí)在是有些少了。確實(shí)，刑法是為了規(guī)制社會(huì)中的犯罪行為而產(chǎn)生的法律部門，對(duì)犯罪者投入更大的研究力度也是無可厚非的。然而，新近的犯罪學(xué)理論研究卻發(fā)現(xiàn)，單一地將研究視角放在犯罪人身上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，被害人在整個(gè)犯罪發(fā)展過程中都發(fā)揮著重要的作用。于是，部分犯罪學(xué)家開始將研究視角從犯罪人身上轉(zhuǎn)移到被害人身上來，試圖通過研究被害人在犯罪中發(fā)揮的作用來為法制改革尋找新的切入點(diǎn)，以更好地達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。

筆者認(rèn)為，在一部合理的刑法典中，至少應(yīng)該體現(xiàn)出對(duì)以下幾類被害人的傾向性保護(hù)：（1）女性；（2）兒童；（3）弱勢(shì)群體；（4）社會(huì)邊緣人群；（5）高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)者。在犯罪被害人學(xué)中，以上所列舉的五類被害人也被稱為“潛在的犯罪被害人”。①潛在的被害人是相對(duì)于既然的被害人來說的。潛在的被害人，是指已經(jīng)步入或正在步入被害情境，因而具有受害的現(xiàn)實(shí)可能，但尚未成為真實(shí)被害人的人，或者是指并非純粹由于一時(shí)的偶然原因，而主要是因其本身的性格、素質(zhì)或行為的某些傾向性而具有持續(xù)性的、現(xiàn)實(shí)可能的潛在被害傾向者。（參見許章潤主編：《犯罪學(xué)》（第二版），法律出版社2004年版，第125頁。）對(duì)于這一類被害人的保護(hù)，主要是通過加強(qiáng)社會(huì)控制防止?jié)撛诘谋缓θ讼蚣热坏谋缓θ宿D(zhuǎn)變，要實(shí)現(xiàn)這一目的，主要是通過國家或者社會(huì)運(yùn)用外在的力量設(shè)置必要的屏障來實(shí)現(xiàn)。體現(xiàn)在刑事立法上，就是要進(jìn)一步完善從保護(hù)被害人角度出發(fā)的相關(guān)罪名條款的設(shè)立。就我國現(xiàn)有立法來看，被害人因素已經(jīng)影響了我國現(xiàn)行刑法的部分條款的設(shè)立，但是這些條款，大多數(shù)集中在對(duì)女性和兒童的保護(hù)上，對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)雖然也有涉及，但范圍卻極其狹窄，而且現(xiàn)有條款的設(shè)定也存在著一些問題。

本文的研究目的，正是試圖從犯罪被害人這一角度出發(fā)，扣住“身份”這一關(guān)鍵詞，討論其對(duì)刑事立法應(yīng)該發(fā)揮的積極作用。進(jìn)而認(rèn)為，我國刑事指導(dǎo)思想，應(yīng)當(dāng)從懲治犯罪的單一視角轉(zhuǎn)向懲治犯罪和保護(hù)被害人權(quán)利雙軌并重的道路上來。

二、概念界定

對(duì)“被害人”（Victims）一詞，在理論上有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)：“被害人是正當(dāng)權(quán)利或合法利益遭受犯罪行為或不法行為侵害的人?！保?］第二種觀點(diǎn)：“被害人是加害人的對(duì)稱，原意是指宗教禮儀中給神的祭品，也指遭受侵害或承受不利后果者?！保?］“各種事故的受害者、自然災(zāi)害的受害者、種族或性別歧視的受害者和犯罪受害者等都可以被稱之為‘被害人’”。［4］第三種觀點(diǎn)所包括的范圍不同。第一種范圍最廣，包括所有被害或受害的自然人、法人及非法人團(tuán)體；第二種范圍稍窄，主要限定在法律關(guān)系所調(diào)整的范圍內(nèi)，它同樣包括自然人、法人及非法人團(tuán)體；第三種范圍更窄，僅指法律關(guān)系調(diào)整范圍內(nèi)的自然人被害人，包括刑事、民事、行政被害人中的自然人。［5］

本文因研究與論證需要，采狹義的刑事被害人觀點(diǎn)，即認(rèn)為被害人是受刑事法律調(diào)整的，被犯罪行為所侵害的，承擔(dān)因此所帶來的不利后果的自然人（即個(gè)體被害人）。該范疇排除不受法律關(guān)系調(diào)整的各種事故與自然災(zāi)害的受害者，也排除與“身份”這一有濃重人格色彩的范疇沒有緊密聯(lián)系的法人、非法人團(tuán)體和國家。

“身份”是日常生活中很常用的一個(gè)詞，《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》對(duì)其的解釋為：“身份：（1）指人的出身、地位和資格。（2）特指受人尊敬的地位?！狈缮仙矸莸母拍钣蓙硪丫茫⑴c日常生活中所談及的身份有所不同。古代人類社會(huì)，無論是在西方還是在我國，從某種角度看都可以說是一個(gè)身份的社會(huì)。身份的本質(zhì)就是講究親疏、尊卑和貴賤，反對(duì)平等，身份的不同是人與人之間一切差別的根源。一個(gè)人的身份往往標(biāo)志著其在家族和社會(huì)中所處地位的高低，標(biāo)志著其擁有的權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)的多少，而法律作為一種行為規(guī)范，其核心內(nèi)容就是權(quán)利和義務(wù)，因此身份作為權(quán)利義務(wù)的外在表現(xiàn)，便與法律有著千絲萬縷的聯(lián)系。而現(xiàn)代社會(huì)，由于引入了法律面前人人平等的理念，使得“身份”這一因素已不再像過去那樣對(duì)法律關(guān)系有著舉足輕重的作用。但是，作為現(xiàn)代社會(huì)的客觀存在，身份的差別仍然在一定程度上決定著公民個(gè)人所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的不同。刑法中的身份，既不同于普遍意義上的身份，也與一般法律意義和民法上的身份有較大差異，它必須是對(duì)定罪量刑即刑事責(zé)任的追究具有一定影響的身份。具體而言之，它應(yīng)該是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)。［6］

綜上所述，筆者對(duì)“被害人身份”一詞的界定為：在刑事法律關(guān)系中，受犯罪行為所侵害的、對(duì)刑事定罪量刑具有一定影響的自然人所具有的個(gè)人人身方面的客觀要素。

三、被害人身份之刑事立法價(jià)值概說

（一）從歷史的維度思考

從法律發(fā)展的歷史承繼角度上看，我國立法應(yīng)該在批判的基礎(chǔ)上吸取中國古代立法的精華加以繼承。但新中國的法制進(jìn)程在經(jīng)歷了對(duì)古代文化的徹底否定之后，又面臨著對(duì)抗封建等級(jí)制度和罪行擅斷等惡行的任務(wù)。故而在立法理念上，許多學(xué)者和司法工作者都對(duì)被打上了“封建”烙印的古代立法嗤之以鼻，將國外的諸多立法理念進(jìn)行借鑒移植甚至是全盤照搬，但在司法實(shí)踐上卻難免會(huì)遇到瓶頸，這其中自然還存在著司法不公或者是執(zhí)法不嚴(yán)的情況，但問題最根本的源頭則在于，立法不能脫離中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)國情，也不應(yīng)該將中國古代立法中合理的成分完全否定。

當(dāng)然，在刑事立法中對(duì)被害人身份的價(jià)值進(jìn)行考量并不意味著封建等級(jí)制度的全面復(fù)蘇，更不意味著法律面前人人平等的原則受到威脅，其合理的內(nèi)核在于，“被害人身份”中可能蘊(yùn)藏著刑法應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的法益，而這些法益卻往往因?yàn)橐恍┯^念的偏頗而人為地被排除出了刑法的保護(hù)范圍之外。一個(gè)法律的古老性，不應(yīng)該成為它合理或者不合理的論據(jù)，就法律本身來說，古老性并不能成為為其辯護(hù)或者批判的理由。我國歷史上不乏特殊時(shí)期為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定而頒布的單行刑法或者是特別刑法，也不乏針對(duì)特殊的社會(huì)現(xiàn)象而設(shè)立的在該時(shí)期產(chǎn)生過重要作用的罪名（如投機(jī)倒把罪），但卻不能以此推出其是惡法的結(jié)論。故而，以此便能得出一個(gè)判斷立法有無價(jià)值的基本立場(chǎng)——如果一部法律對(duì)于社會(huì)或者是大多數(shù)公眾是有所裨益的，無論其是否古老，只要能舉證出它對(duì)社會(huì)的適應(yīng)良好并能取得較好的效果，那就應(yīng)該不假思索地認(rèn)為其是適宜的和有價(jià)值的。

故而，那些認(rèn)為“身份論”特別是被害人身份是有損法律面前人人平等原則，是破壞刑法基本價(jià)值的毒瘤的觀點(diǎn)，就是不攻自破的了。既然現(xiàn)行刑法已經(jīng)承認(rèn)了犯罪人因身份的不同而在立法上從刑種和刑度兩個(gè)方面都給予了考慮，那為什么不能因?yàn)楸缓θ松矸莸牟煌诹⒎ㄉ线M(jìn)行區(qū)別對(duì)待呢？正如盜竊能夠使人產(chǎn)生驚恐，而國家工作人員挪用或者侵吞公共財(cái)物的行為雖然與盜竊沒有本質(zhì)上的差異，卻在同等數(shù)額的前提下受到刑法更為嚴(yán)厲的制裁，這已經(jīng)被社會(huì)公眾視為理所當(dāng)然的事情，而沒有人會(huì)認(rèn)為這違反了法律面前人人平等的原則?，F(xiàn)在，擺在我們面前的有兩個(gè)殺人者，一個(gè)是因?yàn)閾尳僦\財(cái)而殺害了毫不相識(shí)的路人，另一個(gè)，則為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)殺害了嫡親的祖父，雖然這兩個(gè)謀殺者均同時(shí)侵害了他人的生命權(quán)，但后者更多地表明了犯罪者性格的殘暴并體現(xiàn)出了更大的人身危險(xiǎn)性，顯然，后者能夠引起更大的驚恐。那么這個(gè)例子與上一個(gè)盜竊和貪污的例子又有什么本質(zhì)上的不同？

在那些與侵害人身權(quán)利相涉的犯罪行為中，可以發(fā)現(xiàn)同樣的問題?，F(xiàn)行的法律有意識(shí)并認(rèn)為自己是正當(dāng)?shù)貐^(qū)分了犯罪者的身份，并通過“身份”作為必要的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，成為了法官判斷罪與非罪、此罪彼罪和罪輕罪重的分水嶺，但在論及要通過“被害人身份”來作為刑事立法區(qū)別對(duì)待的中介因素的時(shí)候，卻被大多數(shù)人忽視甚至是給予指責(zé)和抨擊。中國古代刑事立法便試圖通過刑法的規(guī)制給社會(huì)公眾傳達(dá)這樣一個(gè)信息——那就是某些被害人受到了法律特殊的保護(hù)，如果你侵犯了他們的權(quán)益，那就要受到刑法更為嚴(yán)厲的制裁。只不過當(dāng)時(shí)的法律，更多的保護(hù)的是皇室宗親和官宦權(quán)貴的利益，所以最終被時(shí)代所拋棄，但其中所蘊(yùn)含的區(qū)別對(duì)待的原則，至今仍應(yīng)該有其借鑒意義?，F(xiàn)行刑事立法，應(yīng)更多地將視角轉(zhuǎn)變到對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)中來，比如說未成年兒童、殘疾人、無經(jīng)濟(jì)能力的老年人、流動(dòng)人口等等。

（二）從現(xiàn)實(shí)的維度思考

根據(jù)我國刑法理論中關(guān)于犯罪構(gòu)成的通說認(rèn)為，犯罪行為由于侵犯了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，所以體現(xiàn)了應(yīng)受懲罰性。“而人是體現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的主體，具體到犯罪構(gòu)成的客體要件中，這種社會(huì)關(guān)系的主體可能是自然人、法人，也可能是非法人單位或者團(tuán)體，甚至是國家，這就是廣義上的刑事被害人。由此可見，被害人在刑法上理應(yīng)具有重要意義?！保?］在司法實(shí)踐中，法官定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)是刑法所直接規(guī)定的，刑法首先是通過規(guī)定犯罪構(gòu)成來確定犯罪圈的大小、確定罪與非罪的界限，這是對(duì)犯罪的“質(zhì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，刑法通過規(guī)定法定刑，對(duì)已經(jīng)被劃入犯罪圈中的行為確定具體的刑種和刑度，這是對(duì)犯罪的“量”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在刑法的立法理論上，對(duì)犯罪進(jìn)行立法的關(guān)鍵在于判斷一個(gè)行為的社會(huì)危害性的有無和大小。而行為的社會(huì)危害性是要從多個(gè)方面進(jìn)行考察的，犯罪被害人作為犯罪構(gòu)成中的犯罪對(duì)象，應(yīng)該可以成為衡量社會(huì)危害性的多因素中的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。這與現(xiàn)有刑法理論中的“身份犯”概念有異曲同工之處。

（三）從立法技術(shù)的維度思考

當(dāng)然，對(duì)被害人身份的強(qiáng)調(diào)并不意味著必須在所有罪名的立法中都將這個(gè)因素考慮進(jìn)去。刑事立法是一門建立在實(shí)踐基礎(chǔ)上的科學(xué)，要制定出適應(yīng)社會(huì)發(fā)展節(jié)奏的法律，必須全盤考慮各種因素對(duì)可能造成的社會(huì)后果的影響，而是否要將某個(gè)或某幾個(gè)因素在某種罪名中體現(xiàn)出來，或者說要將它們的重要性通過法定刑的制定體現(xiàn)出來，就必須結(jié)合社會(huì)實(shí)際來進(jìn)行論證。

第一，必須明確“被害人身份”這一因素應(yīng)重點(diǎn)放在與侵犯人身權(quán)利相涉的犯罪當(dāng)中。刑法雖然與道德之間應(yīng)該劃出一條涇渭分明的界限，但任何人都無法否認(rèn)的是，刑法應(yīng)當(dāng)成為道德的衛(wèi)士，應(yīng)該成為一種社會(huì)懲惡揚(yáng)善的機(jī)制。故而，刑罰效果往往能在人們內(nèi)心中形成一種感應(yīng)，使得他們知道在這個(gè)社會(huì)中什么應(yīng)為，什么不應(yīng)為。若社會(huì)的價(jià)值天平倒向了某一利益階層，則刑法中，也應(yīng)該得到相應(yīng)的體現(xiàn)。中世紀(jì)的歐洲死刑執(zhí)行者用儀式來增加人們對(duì)犯罪的恐懼——在絞刑架上蒙蓋上充斥著凄涼悲哀色彩的黑布，法官身著黑服，行刑者用面具遮蓋著自己——這一切都只是為了向公眾說明罪犯所造下的罪孽應(yīng)該重新系于該罪犯的頭上，以借此表明他因?yàn)榉缸锒惺苓@種痛苦。那么，在現(xiàn)代被人道主義統(tǒng)治的社會(huì)里，行刑已經(jīng)不再具有這種宣告的功能，但社會(huì)依舊需要類似的東西去表達(dá)出它所認(rèn)同和支持的價(jià)值觀，所以，刑事立法應(yīng)該承擔(dān)這樣的使命。弱勢(shì)群體在社會(huì)上所受到的不平等的對(duì)待，應(yīng)該在刑事立法中得到平衡，這便是刑法的機(jī)能所在。在刑法發(fā)揮這樣的機(jī)能的同時(shí)，又達(dá)到了一個(gè)讓社會(huì)公眾心理平衡的客觀效果，這樣便能維持社會(huì)的穩(wěn)定，所以，法律也被稱為社會(huì)的減震器。被害人身份的納入和發(fā)揮作用的范圍，就應(yīng)該在與弱勢(shì)群體相涉的侵犯人身權(quán)利的犯罪中。我國刑法目前也有與此相關(guān)的條款，如刑法第二百三十六條所規(guī)定的強(qiáng)奸罪中，便明確地通過“婦女”和“幼女”的身份區(qū)分設(shè)定了不同的犯罪構(gòu)成和從重情節(jié)，這就是一個(gè)很好地運(yùn)用身份因素的實(shí)例。這樣一來，刑法便可以通過立法強(qiáng)化刑罰在人們內(nèi)心的感應(yīng)，從而達(dá)到社會(huì)預(yù)防的目的。

第二，對(duì)被害人身份因素應(yīng)予以理性取舍。如前所述，被害人身份是一個(gè)中性的概念，其中所包含的各種因素，例如階級(jí)、血緣、權(quán)力關(guān)系等等都沒有必然的善惡和對(duì)錯(cuò)之分，它們的立法價(jià)值由當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境所決定。對(duì)于封建統(tǒng)治階級(jí)來說，特權(quán)身份便是刑法中的“善”，所以，他們都不遺余力地在刑法典中規(guī)定出各種維護(hù)封建特權(quán)階層的條款，針對(duì)皇族、行政長官、家中尊長一類被害人的刑罰，便明顯地比侵犯平民百姓或者是奴隸來得重。而對(duì)于提倡法治的現(xiàn)代社會(huì)來說，特權(quán)身份已然成為了刑法中的“惡”，因此，這些在古代律法中曾大量出現(xiàn)的條款已經(jīng)被擯棄。但是，這通過身份因素而體現(xiàn)出來的“善”，已經(jīng)由另外的內(nèi)容所替代。這些內(nèi)容，應(yīng)該是符合社會(huì)發(fā)展的價(jià)值，并通過各種法律的確立和鞏固，最終成為一定時(shí)期內(nèi)的社會(huì)主流價(jià)值。

立法者對(duì)刑法的選擇是考慮了諸多因素在內(nèi)的綜合結(jié)果，它們應(yīng)當(dāng)具有最樸素的人類道德情感價(jià)值。在質(zhì)上，它們應(yīng)當(dāng)具備平等性、與罪行的相適應(yīng)性、良好的示范性和運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)性。但是，“我們也已看到，某一類刑罰絕不能同時(shí)具備上述屬性。為了找到我們所需要的結(jié)構(gòu)體，就必須將它們結(jié)合起來，使其類別不同，有機(jī)結(jié)合”。［8］所以，這些充斥著社會(huì)的，諸多的呈現(xiàn)出顯性（諸如教師、律師等被法律所承認(rèn)的正當(dāng)身份）以及隱性的身份（諸如走私者、販毒者、淫穢物品制造者等的不被法律承認(rèn)的非正當(dāng)身份），呈現(xiàn)先天或者后天的身份，各種多樣化的身份因素都應(yīng)該接受刑事立法過程的挑選，最后通過層層篩選而被最終寫入刑法典的身份因素，應(yīng)該成為新的帶有示范性和表征性的東西，它們或許是為了體現(xiàn)刑罰不同的公正性而存在的，其中可能偏向于公平也可能偏向于效率，但對(duì)此抉擇的根本立足點(diǎn)在于，它們應(yīng)該是維護(hù)社會(huì)良善又能取得較好的實(shí)施效果的那些因素。由此得出的結(jié)論是：現(xiàn)行刑法中對(duì)被害人保護(hù)缺失的，應(yīng)予以立法補(bǔ)充；現(xiàn)行刑法中局限于某一被害人身份而不合理地縮小了保護(hù)范圍的，應(yīng)予以立法刪減。

四、“被害人身份”對(duì)罪之設(shè)定的價(jià)值

立法者在個(gè)罪的犯罪構(gòu)成中如果要納入被害人身份這一因素進(jìn)行立法思考，應(yīng)該明確地樹立起以下兩個(gè)目標(biāo)：

第一，刑法所保護(hù)的這一被害人的身份必須能給社會(huì)的良善感情增添新的力量?！傲⒎ㄕ呷绻Ｍ膭?lì)一個(gè)民族具有人性，那么他自己應(yīng)該首先樹立榜樣。要求自己有義務(wù)對(duì)人的生命，而且對(duì)一切能影響人之感受的環(huán)境情狀，都給以極大的尊重?！保?］這也是為何特權(quán)階級(jí)已經(jīng)不能成為被現(xiàn)行刑法所保護(hù)的被害人身份的緣故?，F(xiàn)代的刑法既然要成為社會(huì)公民必須遵循的行為準(zhǔn)則，就應(yīng)該禁止一切能夠作為殘暴誘因的東西，比如禁止對(duì)婦女的性侵害，又比如禁止遺棄自己負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人等等。溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性，政府的精神會(huì)在公民中間得到重視。［8］

第二，立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)功利原則對(duì)被害人身份進(jìn)行運(yùn)用。眾所周知，刑法效用的發(fā)揮有賴于刑法在社會(huì)中的具體貫徹。若一部體現(xiàn)了人類至善的良法已經(jīng)被制定出來，卻因?yàn)椴环仙鐣?huì)實(shí)際而被法律的執(zhí)行者束之高閣的話，再好的法律也只能是一紙空談。正如我們?cè)谛谭ㄖ锌梢砸?guī)定遺棄自己負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人犯了遺棄罪，但卻無法規(guī)定遺棄老師的學(xué)生犯有遺棄罪，無論這位受人尊敬的老師為培育這名學(xué)生付出了多少心血和精力，也無論他為此犧牲了多少自我利益，即使尊師重道早已成為了社會(huì)的主流價(jià)值，但刑法依舊無法把觸角伸到老師和學(xué)生這一對(duì)社會(huì)關(guān)系上，這就是功利主義在立法中發(fā)揮的作用。法律并非是萬能之物，雖然刑法在立法當(dāng)中要盡最大地努力維護(hù)社會(huì)仁善，但是法律若是將自己處于萬能法的地位，反而會(huì)失去了最基本的功用。所以，對(duì)被害人進(jìn)行保護(hù)，也是要有側(cè)重點(diǎn)地進(jìn)行選擇的。立法中，必須結(jié)合客觀社會(huì)的實(shí)際需要來決定哪些被害人身份的因素應(yīng)該納入到犯罪構(gòu)成中去，而且在犯罪構(gòu)成中，被害人身份因素究竟要發(fā)揮怎樣的作用，是犯罪構(gòu)成中的主要因素還是輔助因素，都需要進(jìn)行考量。

首先，被害人身份在犯罪構(gòu)成中可以成為決定罪與非罪的主要因素。我國現(xiàn)行刑法中，特定的被害人身份已經(jīng)成為了決定某種行為是否能夠成立犯罪進(jìn)而被刑法規(guī)制的對(duì)象性條件。例如，根據(jù)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成的規(guī)定，奸淫行為只有在針對(duì)女性被害人實(shí)施時(shí)才能成立強(qiáng)奸罪，而在針對(duì)男性被害人的時(shí)候，無論如何也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。再如，在刑法第二百五十四條中所規(guī)定報(bào)復(fù)陷害罪中，被害人身份被限定在控告人、申訴人、批評(píng)人、舉報(bào)人這四個(gè)特定的身份上，等等。在上述罪名的立法設(shè)置中，特定的被害人身份已經(jīng)成為了衡量該行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到犯罪程度的重要因素，因而被害人身份也就成為了區(qū)分罪與非罪的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。

其次，在某些犯罪構(gòu)成中，特定的被害人身份可以成為區(qū)別此罪與彼罪的標(biāo)志。特定的被害人身份是犯罪行為由一般犯罪向特殊犯罪轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵性因素。如刑法第301條第2款規(guī)定，在聚眾淫亂行為中，如果被害人是未成年人，該行為不成立一般的聚眾淫亂罪，而應(yīng)成立引誘未成年人聚眾淫亂罪。［7］由于某些具有特殊身份的被害人往往代表了某一類特殊的法益或者是特殊的社會(huì)關(guān)系，在刑事立法過程中，立法者往往會(huì)考慮到這類特殊的法益或者社會(huì)關(guān)系而加大對(duì)某種行為的打擊力度，使得侵害某類特殊被害人的行為與一般行為區(qū)別開來。再次，在犯罪構(gòu)成較為相似犯罪中，不同的被害人身份是進(jìn)行區(qū)分的關(guān)鍵因素?！斑@是因?yàn)椴煌谋缓θ怂w現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系性質(zhì)也常常不同，犯罪的性質(zhì)因而會(huì)隨之變化；此外，犯罪行為人意圖加害的特定被害人往往反映了行為人的主觀心理，對(duì)不同犯罪構(gòu)成的主觀要件也具有重要影響?！保?］

五、被害人身份對(duì)刑之設(shè)定的價(jià)值

如果說正確地適用刑法是一個(gè)合格法官所應(yīng)具備的最基本的素質(zhì)的話，我們就不得不進(jìn)一步討論這樣一個(gè)問題：在既定范圍的自由裁量過程中，法官如何能公正合理地在涉及敏感被害人的具體案件中作出適當(dāng)?shù)男塘P裁量？事實(shí)上，在量刑過程中，法官更多要面臨的已經(jīng)不是“尋找法律”的問題，因?yàn)檫@一問題已經(jīng)在之前的定罪中得到了解決?，F(xiàn)在，法官所面臨的問題是，如果他們根據(jù)罪行法定原則，不得不對(duì)他們認(rèn)為不應(yīng)該判處某一刑罰的犯罪者判處刑罰的時(shí)候，他們一定會(huì)聳著肩膀無奈地解釋說：“這不是我的錯(cuò)，這是法律的錯(cuò)?！比绻粋€(gè)法官面對(duì)著必須要給一個(gè)偷了奶奶的錢的孫子判處刑罰的話，他們所要進(jìn)行的價(jià)值判斷和取舍便只能在既有的法定刑范圍內(nèi)作出。就算是單獨(dú)適用規(guī)定在一般盜竊罪中最輕的罰金刑，那也已經(jīng)給這個(gè)偷了錢的孫子打上了犯罪的烙印。所以，關(guān)涉被害人身份因素的某些犯罪在最初的立法制定法定刑的環(huán)節(jié)中就應(yīng)該被考慮進(jìn)去。而在立法過程中，要調(diào)和傳統(tǒng)思想與現(xiàn)代法治之間的沖突，就必須先考慮以下法律理念的沖突，即法社會(huì)學(xué)中的社會(huì)正義與法制優(yōu)先的沖突。

法社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)法是一種社會(huì)現(xiàn)象，主張以社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)和方法研究法的實(shí)行、效果和功能。該學(xué)派所持的理念是：“法要受到社會(huì)、政治和情感的制約”。對(duì)此法社會(huì)學(xué)派認(rèn)為立法權(quán)是有限的而非絕對(duì)的，“如果立法者不受社會(huì)道德和情感的壓力，肆意妄為地為了維護(hù)自己的利益而制定法律，那么，這樣的一個(gè)獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)顯然并不會(huì)以公共利益為重，人們也許只是換了一撥子暴君而已。”［9］故在制定某一罪名之下的法定刑的過程中，絕不能撇開社會(huì)公眾的情感而進(jìn)行立法獨(dú)斷，而應(yīng)本著實(shí)現(xiàn)公平正義的原則進(jìn)行思考。而法制優(yōu)先的堅(jiān)決擁護(hù)者則認(rèn)為：在轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)下中國，立法肩負(fù)著對(duì)社會(huì)權(quán)利義務(wù)的分配之責(zé)。法律雖然被社會(huì)道德所支持，卻要與道德劃開一道明顯的界限。立法的過程無論如何也不能等同于道德形成的過程。由于近代中國受到封建專制制度所累，經(jīng)歷了一段充滿了創(chuàng)傷的歷史。在法律意識(shí)終于覺醒的中國精英階層中，反對(duì)封建復(fù)辟的任務(wù)被他們排在了第一位。故而他們更重視在法律對(duì)限制權(quán)力濫用和維持社會(huì)穩(wěn)定的作用，盡可能地將立法與那些道德密切相關(guān)的因素排除出考量范圍之外。

但在筆者看來，我國的刑事立法已經(jīng)從最初的被動(dòng)移植階段走向了反思與自我完善的新階段，社會(huì)環(huán)境的變化要求在功利性中加入價(jià)值取舍。被害人身份因素有助于細(xì)化量刑條件，提高刑事法律的可操作性。故而，被害人身份對(duì)立法制定法定刑的價(jià)值至少可以體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1.被害人身份因素能夠補(bǔ)充完善法定刑設(shè)置。在新的罪名設(shè)立時(shí)，涉及到立法機(jī)關(guān)對(duì)在該新罪名下設(shè)定新的法定刑規(guī)范。例如，如果要在刑法中增設(shè)性侵犯罪并將男性被害人包括在內(nèi)的話，就必須設(shè)置與其對(duì)應(yīng)的法定刑。在設(shè)置法定刑時(shí)，應(yīng)充分考慮男性被害人和女性被害人身份上的不同，故而法定刑的起刑點(diǎn)等也應(yīng)有所不同。

2.被害人身份因素為刪減某些不必要的法定刑提供參考。某些過時(shí)的或者是缺乏實(shí)體正當(dāng)性的法定刑需要被刪減或廢止，如刑法修正案刪減了多個(gè)經(jīng)濟(jì)犯罪的最高法定刑（死刑）。

3.被害人身份因素能夠促進(jìn)法定刑設(shè)置的優(yōu)化。在法定刑的增加和刪減之外，更多的情況是要使現(xiàn)有的法定刑優(yōu)化性變更。立法機(jī)關(guān)通過對(duì)現(xiàn)行刑法中某些不合理的法定刑進(jìn)行局部的修改，使之具備更好的威懾性、教育性和矯正性。這種優(yōu)化法定刑的目的是為了使同個(gè)罪名內(nèi)部不同情節(jié)之間的法定刑實(shí)現(xiàn)更好地銜接，有利于類罪之間的法定刑的相互呼應(yīng)，使刑法體系更趨于科學(xué)、合理。

六、結(jié) 論

通過以上論述可以得出以下兩個(gè)基本結(jié)論：

第一，被害人身份因素應(yīng)在刑事立法中體現(xiàn)出它應(yīng)有的價(jià)值。犯罪學(xué)與刑法學(xué)之根本不同就是犯罪學(xué)能跳出現(xiàn)有立法框架之外為刑事立法尋找合理性和可行性。傳統(tǒng)的價(jià)值觀念與倫理道德向來是中國文化的重要組成，極大地影響著中國刑法效能的發(fā)揮。由于各種歷史因素，我國現(xiàn)有立法對(duì)西方國家的立法移植痕跡很重，體現(xiàn)出極強(qiáng)的功利性，而對(duì)傳統(tǒng)的的道德情感和價(jià)值觀念不夠重視。例如，我國的刑事訴訟法至今沒有設(shè)立近親屬的舉證豁免權(quán)，這在本質(zhì)上來說會(huì)加大人際間的疏離感，不利于建立公眾對(duì)法律的認(rèn)同。

近年來，犯罪學(xué)學(xué)者的研究視角開始從“犯罪人”轉(zhuǎn)移到“被害人”身上，使新的分支學(xué)科——被害人學(xué)得以產(chǎn)生。這也說明了犯罪學(xué)理論的研究者已經(jīng)將視野擴(kuò)展到了被害人在犯罪中的作用以及立法對(duì)被害人的保護(hù)等等方面上來。①簡(jiǎn)而言之，犯罪被害人學(xué)認(rèn)為，犯罪是犯罪者和被害人互動(dòng)的結(jié)果。被害人在犯罪中發(fā)揮著必不可少的作用。刑事立法和刑事政策的制定理應(yīng)充分吸納這些成果。應(yīng)該認(rèn)為，被害人身份這一概念雖然包含有倫理感情色彩，但其在立法上的功用是中性的，完全可以納入到影響刑事立法的因素中。相對(duì)地，研究和考量了這一因素的刑事立法，也會(huì)更具有科學(xué)性和實(shí)用性。

第二，目前的刑事立法對(duì)被害人身份因素考慮不足，應(yīng)予以補(bǔ)充。我國刑法針對(duì)女性和兒童已設(shè)置了相關(guān)的立法條款，但對(duì)于弱勢(shì)群體、社會(huì)邊緣人群和高風(fēng)險(xiǎn)置業(yè)者的保護(hù)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。而且，我國刑法對(duì)強(qiáng)奸罪和猥褻、侮辱婦女罪等的立法規(guī)定在合理性上還存在缺欠，礦工、農(nóng)民工、外來人口、被拆遷戶、精神病者等特殊被害人問題在不斷影響著我國社會(huì)的有序發(fā)展。若這些被打上特殊身份烙印的人群在被犯罪侵害后又無法通過司法途徑獲得保護(hù)時(shí)，有可能會(huì)從潛在的被害人向潛在的犯罪人轉(zhuǎn)變。

綜上所述，當(dāng)前刑事立法與刑事政策的制定應(yīng)吸納被害人研究的有關(guān)成果，這將對(duì)立法的合理性與政策的制定及執(zhí)行大有裨益。立法機(jī)關(guān)應(yīng)站在加大對(duì)弱勢(shì)被害人保護(hù)的立場(chǎng)上，在劃定犯罪圈大小及細(xì)化量刑情節(jié)的過程中用價(jià)值判斷的方法對(duì)各種利益進(jìn)行衡量和取舍；審判機(jī)關(guān)在審案過程中應(yīng)針對(duì)案件的不同情況納入被害人身份因素綜合考慮，使判決結(jié)果更能被社會(huì)公眾接受；執(zhí)法機(jī)關(guān)也可以細(xì)化現(xiàn)有規(guī)則，如公安部門在制定通緝懸賞獎(jiǎng)金標(biāo)準(zhǔn)是可以對(duì)被害人因素進(jìn)行考量。只有將立法、司法、執(zhí)法三方面統(tǒng)一成一個(gè)合理的有機(jī)整體，才能在懲治犯罪保障人權(quán)的道路上走得更遠(yuǎn)，才能更好地推進(jìn)我國的法治建設(shè)。

［1］李德順.價(jià)值論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1987.

［2］法學(xué)辭典（增訂本）［M］.上海：上海辭書出版社，1984.

［3］湯嘯天.犯罪被害人學(xué)［M］.蘭州：甘肅人民出版社，1998.

［4］郭建安.犯罪被害人學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1997.

［5］任克勤.被害人心理學(xué)［M］.北京：警官教育出版社，1997.

［6］高銘暄.新編中國刑法學(xué)（上）［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1998.

［7］杜杰靈.刑事被害人在定罪量刑中的意義［J］.達(dá)縣師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2006，（5）.

［8］〔英〕吉米·邊沁.立法理論［M］.李貴方，等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

［9］〔美〕波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.