李淑蘭

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130012）

2010年12月22日，聯(lián)合國安全理事會(huì)第1966號決議決定，設(shè)立刑事法庭余留事項(xiàng)國際處理機(jī)制（以下簡稱“余留機(jī)制”），下設(shè)兩個(gè)分支機(jī)構(gòu)（盧旺達(dá)問題國際法庭分支和前南問題國際法庭分支），分別在2012年7月1日和2013年7月1日開始運(yùn)作。①UN Security council resolution 1966（2010）.盡管該機(jī)制的職能是延續(xù)前南問題國際刑事法庭（以下簡稱“前南國際刑庭”）和盧旺達(dá)問題國際刑事法庭（以下簡稱“盧旺達(dá)國際刑庭”）的管轄權(quán)、權(quán)利和義務(wù)及基本職能，但是該機(jī)制的合法性仍受到質(zhì)疑和批評，認(rèn)為安理會(huì)設(shè)立前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的合法依據(jù)并不能當(dāng)然的適用于余留機(jī)制。那么究竟余留機(jī)制與前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭有什么本質(zhì)的區(qū)別？設(shè)立前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的合法性依據(jù)是否可以適用于余留機(jī)制？如果不可以適用于余留機(jī)制的話，那么余留機(jī)制的設(shè)立是否合法呢？這就是本文旨在探討的問題。

一、對前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭合法性的質(zhì)疑的歷史回顧

為起訴1991年以來前南斯拉夫境內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道主義法行為的負(fù)責(zé)人；為起訴1994年1月1日至1994年12月31日期間盧旺達(dá)境內(nèi)參與種族滅絕和其他嚴(yán)重違反人道主義法行為的負(fù)責(zé)者和應(yīng)對這一期間鄰國境內(nèi)的種族滅絕和其他違法行為，聯(lián)合國安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章規(guī)定，分別于1993年和1994年成立了前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭。②UN Security council resolution：S/RES/827（1993），UN Security council resolution：S/RES/955（1994）.這兩個(gè)國際刑庭是繼紐倫堡國際軍事法庭和東京國際軍事法庭之后，國際社會(huì)為懲罰嚴(yán)重違反人道主義行為的又一次努力。雖然兩法庭在成立后的十幾年中對國際人道主義法和國際刑法的發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，但是在兩法庭成立伊始，關(guān)于兩法庭的合法性問題卻爭論不休。

（一）對前南國際刑庭合法性的質(zhì)疑

在安理會(huì)審議通過第827（1993）號決議之時(shí)，就有國家指出，安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章成立國際刑事法庭是超越其權(quán)限的，有些安理會(huì)常任理事國將此法庭看作是對政治解決沖突的潛在破壞。一些聯(lián)合國成員國覺得這樣一個(gè)司法機(jī)永久性國際刑事法院的機(jī)會(huì)，但是卻讓安理會(huì)控制特設(shè)機(jī)構(gòu)的政治利益占了上風(fēng)。［1］我國政府雖然在安理會(huì)通過設(shè)立前南國際刑庭的第827（1993）號決議中投了贊成票，但在表決后的解釋性發(fā)言中強(qiáng)調(diào)指出：中國政府一直以來都主張以締約方式成立國際法庭，在引用《聯(lián)合國憲章》第七章以安理會(huì)決議的方式成立國際法庭的事情上各方應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，以防止出現(xiàn)濫用第七章的先例。前南國際刑庭規(guī)約賦予國際刑庭以優(yōu)先管轄權(quán)乃至專屬管轄權(quán)的方式有損國家主權(quán)。［2］

由于前南國際刑庭是以安理會(huì)通過決議這種新型的方式建立的，因此在前南國際刑庭成立之后審理的第一個(gè)案件，即Tadic案件，其合法性就受到了Tadic及其辯護(hù)律師的質(zhì)疑。Tadic及其辯護(hù)律師認(rèn)為，根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第十四條第一款，在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，人人有資格由一個(gè)依法設(shè)立的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊。①參見《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第十四條.被告指出，作為一個(gè)國際刑事法庭，前南國際刑庭應(yīng)該由國際社會(huì)的主權(quán)國家通過協(xié)議、制定國際公約或通過修改《聯(lián)合國憲章》來建立，而不應(yīng)該只是以聯(lián)合國安理會(huì)通過決議的方式來建立。［3］況且《聯(lián)合國憲章》第七章并沒有明確規(guī)定安理會(huì)有權(quán)設(shè)立一個(gè)國際刑事法庭來維護(hù)國際和平與安全，所以，Tadic及其辯護(hù)律師認(rèn)為，前南國際刑庭并不是一個(gè)依法設(shè)立的法庭，因而也就沒有權(quán)力進(jìn)行審判，故而應(yīng)該將其釋放。

Tadic及其辯護(hù)律師的這種辯護(hù)意見并沒有得到法庭的認(rèn)可。法庭認(rèn)為，安理會(huì)可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章設(shè)立一個(gè)國際刑庭來維護(hù)國際和平與安全。當(dāng)安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章第39條斷定，任何和平之威脅、和平之破壞或侵略行為存在時(shí)，就可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第41條和第42條采取必要措施來維護(hù)或者重建國際和平與安全。具體到前南國際刑庭的建立，則是安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第41條建立的。憲章第41條規(guī)定：安全理事會(huì)得決定所應(yīng)采武力以外之辦法，以實(shí)施其決議，并得促請聯(lián)合國會(huì)員國執(zhí)行此項(xiàng)辦法。此項(xiàng)辦法可以包括經(jīng)濟(jì)關(guān)系、鐵路、海運(yùn)、航空、郵、電、無線電及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交關(guān)系之?dāng)嘟^。②參見《聯(lián)合國憲章》第四十一條.雖然憲章第41條并沒有明示安理會(huì)有建立國際刑事法庭的權(quán)力，但是根據(jù)邏輯推理則發(fā)現(xiàn)，其實(shí)第41條中暗含著這種權(quán)力。憲章第41條前半部分授予安理會(huì)采取武力以外之辦法來維護(hù)國際和平與安全的權(quán)力，其言外之意就是只要是非武力的方法，都可以用來維護(hù)國際和平與安全，而憲章第41條后半部分對前半部分做了補(bǔ)充，很明顯后半部分并沒有規(guī)定可以包括建立國際刑庭的方式，但是“可以包括”的這種規(guī)定方式顯然是一種列舉式的規(guī)定方式，并沒有窮盡一切可能性，所以只要是非武力的解決方式，都是憲章第41條所允許的方式。建立國際刑事法庭并不是武力方式，所以其是符合《聯(lián)合國憲章》的，也說明了安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章有權(quán)設(shè)立一個(gè)國際刑事法庭來維護(hù)國際和平與安全。

通過Tadic案，前南國際刑庭確認(rèn)了安理會(huì)可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》建立一個(gè)國際刑事法庭來維護(hù)國際和平與安全。

（二）對盧旺達(dá)國際刑庭合法性的質(zhì)疑

盡管盧旺達(dá)國際刑庭基本上是前南國際刑庭的翻版，并且前南國際刑庭已經(jīng)在Tadic案件中解決了安理會(huì)是否有權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章設(shè)立國際刑事法庭的問題，但是盧旺達(dá)國際刑庭還是受到了合法性方面的質(zhì)疑。

在Kanyabashi案中，被告對安理會(huì)無權(quán)建立盧旺達(dá)國際刑庭提出了五項(xiàng)質(zhì)疑：一是盧旺達(dá)沖突并沒有對國際和平與安全造成威脅；二是不存在國際性的武裝沖突，所以安理會(huì)無權(quán)采取任何行動(dòng)；三是安理會(huì)無權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動(dòng)；四是《聯(lián)合國憲章》第41條中并沒有賦予安理會(huì)可以建立國際刑事法庭的權(quán)力；五是安理會(huì)無權(quán)處理保護(hù)人權(quán)的事宜。③See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T §18（1）.盧旺達(dá)國際刑庭對此一一作了回應(yīng)，認(rèn)為不管是國際還是國內(nèi)武裝沖突，只要安理會(huì)斷定其對國際和平與安全造成威脅，安理會(huì)就可以干預(yù)。而斷定某種情勢是否對國際和平與安全造成威脅，安理會(huì)享有廣泛裁量權(quán)來決定在何時(shí)何地存在，且由于這種斷定是基于政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境因素而做出的，所以盧旺達(dá)國際刑庭無權(quán)對這種斷定進(jìn)行司法審查。④See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T §19-50.對于盧旺達(dá)局勢為什么會(huì)對國際和平與安全造成威脅，法庭是這么解釋的：盧旺達(dá)的大量難民（其中有很多攜帶武器）涌入鄰國將會(huì)對鄰國的和平與安全造成威脅，以及萬一盧旺達(dá)的種族與他國的種族聯(lián)合行動(dòng)，則確實(shí)存在威脅該地區(qū)國際和平的風(fēng)險(xiǎn)。⑤See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T§21；另參見：洪永紅：《論盧旺達(dá)國際刑事法庭的合法性》，《西亞非洲》2008年第9期，第55頁.但遺憾的是，盧旺達(dá)國際刑庭并沒有正面回應(yīng)被告提出的，為什么在武裝沖突以及與它在同一時(shí)段發(fā)生的種族大屠殺結(jié)束四個(gè)月之后，此種對和平的威脅仍然存在。［4］盧旺達(dá)國際刑庭只是含糊的回答到?jīng)_突暴行的結(jié)束并不意味著已經(jīng)恢復(fù)了國際和平與安全，因?yàn)樵谡x沒有實(shí)現(xiàn)的情況下，就不能說和平與安全完全恢復(fù)。⑥See Eloise Lonnberg：The legality of ad hoc tribunals-proper justice or politicized peace？［D］.Gothenburg：wniversiey of Gothenburg，2007.

盧旺達(dá)國際刑庭在Kanyabashi案中著重對“和平與安全之威脅”做了解釋，強(qiáng)調(diào)了安理會(huì)關(guān)于盧旺達(dá)局勢構(gòu)成了對國際和平與安全的認(rèn)定不容置疑，從而也就認(rèn)定了盧旺達(dá)國際刑庭的建立是具有合法基礎(chǔ)的。

二、余留機(jī)制是否可以沿用前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭關(guān)于合法性的理論

從對前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的合法性質(zhì)疑中不難發(fā)現(xiàn)，這種質(zhì)疑主要集中于兩方面：一是聯(lián)合國安理會(huì)是否有權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章建立一個(gè)國際刑事法庭；二是根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動(dòng)的前提是要存在對國際和平與安全有威脅之情勢，所以如何判斷某一國的局勢對和平與安全存有威脅就成為了問題。余留機(jī)制的設(shè)立方式可謂是與前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的設(shè)立方式一樣，如果余留機(jī)制與前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭具有一樣的性質(zhì)，也即都屬于國際刑事法庭，那么余留機(jī)制就有可能適用關(guān)于兩法庭合法設(shè)立的法理依據(jù)。因此，余留機(jī)制的性質(zhì)必須得以明確。

比較《余留機(jī)制規(guī)約》與《前南國際刑庭規(guī)約》以及《盧旺達(dá)國際刑庭規(guī)約》，不難發(fā)現(xiàn)，余留機(jī)制規(guī)約與兩法庭規(guī)約有著大量的并且是實(shí)質(zhì)性的相似點(diǎn)。有關(guān)管轄權(quán)的條款、余留機(jī)制的結(jié)構(gòu)和機(jī)構(gòu)、公平審判權(quán)（包括上訴和復(fù)審的權(quán)利）以及其他的條款，基本上都類似于兩法庭的規(guī)約。當(dāng)然，余留機(jī)制規(guī)約與兩法庭規(guī)約也有不一樣的地方，但基本上都是因?yàn)橛嗔魴C(jī)制工作量的減少以及為了確保高效的程序而做的改變。①See Gabrielle McIntyre：The International Residual Mechanism and the Legacy of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda，Goettingen Journal of International Law 3（2011）3，923-983.而且，設(shè)立余留機(jī)制的1966號決議中還提到：《余留機(jī)制程序和證據(jù)規(guī)則》應(yīng)以兩法庭的《程序與證據(jù)規(guī)則》為依據(jù)。②UN Security council resolution 1966（2010）.從這種比較中就可以得知，余留機(jī)制實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)國際刑事法庭，其與兩法庭的最大區(qū)別在于規(guī)模上。這樣一種結(jié)論，我們還可以從余留機(jī)制的主要職能中看出來（余留機(jī)制的八大主要職能是：審判逃犯、審判藐視法庭案、保護(hù)證人、復(fù)審判決、向國家司法機(jī)關(guān)移交案件、監(jiān)督判決的執(zhí)行、援助國家司法機(jī)關(guān)以及管理檔案），此八項(xiàng)主要職能與前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的職能基本上是一樣?？梢院翢o疑問地說，余留機(jī)制就是前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的繼續(xù)，只是將二合一之后改了名而已。

界定余留機(jī)制屬于國際刑事法庭之后，就此認(rèn)為余留機(jī)制可以沿用前南國際刑庭合法性的依據(jù)，不免會(huì)忽略安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章建立前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的前提。安理會(huì)第827號決議提到，根據(jù)不斷的報(bào)道，在前南斯拉夫，特別是波斯尼亞-黑塞哥維那共和國境內(nèi)普遍發(fā)生公然違反國際人道主義的行為，包括大規(guī)模屠殺、大規(guī)模有組織、有計(jì)劃地拘留和強(qiáng)奸婦女、繼續(xù)實(shí)行“種族清洗”，并包括掠奪和占有領(lǐng)土在內(nèi)，斷定這一局勢繼續(xù)對國際和平與安全構(gòu)成威脅。③UN Security council resolution：S/RES/827（1993）.同樣，盧旺達(dá)國際刑庭第955號決議也提到，有報(bào)道指出，盧旺達(dá)境內(nèi)廣泛發(fā)生種族滅絕和其他有計(jì)劃的、公然違反國際人道主義行為，斷定這一情況對國際和平與安全仍然構(gòu)成威脅。④UN Security council resolution：S/RES/955（1994）.從建立前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的決議中，安理會(huì)都是在斷定前南斯拉夫局勢和盧旺達(dá)局勢對國際和平與安全構(gòu)成威脅之后，才根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動(dòng)的。然而，在根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章建立余留機(jī)制的第1966號決議中，安理會(huì)并沒有提及這個(gè)前提性的問題。難道這個(gè)前提是不證自明的嗎？還是安理會(huì)在濫用其職權(quán)，而故意回避這個(gè)前提？

此時(shí)，斷定前南斯拉夫地區(qū)局勢和盧旺達(dá)地區(qū)局勢是否對國際和平與安全存有威脅，對于設(shè)立余留機(jī)制的合法性來說就顯得至關(guān)重要。查閱安理會(huì)的相關(guān)資料，并不存在前南斯拉夫和盧旺達(dá)地區(qū)的局勢對國際和平與安全的威脅不復(fù)存在的文件，但是還是可以找到一些線索。安理會(huì)相關(guān)決議贊揚(yáng)了前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭在促進(jìn)前南斯拉夫和盧旺達(dá)持久和平與安全方面做出的重要貢獻(xiàn)。⑤Security council resolution1503（2003）；Security council resolution1534（2004）；Security council resolution1966（2010）.這種贊揚(yáng)顯然不是對前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達(dá)地區(qū)和平與安全狀況的評判，而僅僅是對前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭工作的評價(jià)，我們不能從中得知前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達(dá)地區(qū)對國際和平與安全的威脅是否還繼續(xù)存在，但其還是間接說明了前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達(dá)地區(qū)的局勢有了好轉(zhuǎn)。能夠更有說服力地說明盧旺達(dá)地區(qū)局勢好轉(zhuǎn)的是安理會(huì)第S/2007/175號決議，該決議提到，欣見盧旺達(dá)和大湖區(qū)局勢出現(xiàn)了積極的發(fā)展，決定立即終止第1011（1995）號決議第11段所定的措施，該措施為自其領(lǐng)土向盧旺達(dá)出口軍火或有關(guān)物資的國家應(yīng)將所有這些出口通知第918（1994）號決議所設(shè)委員會(huì)，盧旺達(dá)政府應(yīng)對進(jìn)口的所有軍火和有關(guān)物資加以標(biāo)明和登記并通知委員會(huì)，委員會(huì)應(yīng)定期向安理會(huì)報(bào)告所收到的通知。⑥UN Document：S/2007/175.解除盧旺達(dá)政府進(jìn)口武器的通報(bào)義務(wù)在很大程度上表明盧旺達(dá)地區(qū)對國際和平與安全之威脅已經(jīng)解除。盧旺達(dá)政府自己也談到，自從1994年7月實(shí)施種族滅絕的政府被罷黜以來，盧旺達(dá)已經(jīng)成功走出沖突，并踏上了平穩(wěn)健康地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展之途。⑦UN Document：S/2007/121.雖然沒有直接文件顯示盧旺達(dá)地區(qū)對國際和平與安全之威脅已經(jīng)不存在，但是從以上這些材料可以推斷出這種事實(shí)的存在。同樣，安理會(huì)有關(guān)南斯拉夫地區(qū)已經(jīng)解除對國際和平與安全之威脅的直接材料也是沒有的，但是依然可以從一系列事實(shí)中判斷，前南斯拉夫地區(qū)局勢對國際和平與安全之威脅已解除。前南斯拉夫地區(qū)現(xiàn)已分裂成六個(gè)主權(quán)國家，分別為斯洛文尼亞共和國、克羅地亞共和國、波斯尼亞和黑塞哥維那、塞爾維亞共和國、黑山共和國以及馬其頓共和國。斯洛文尼亞在東歐經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家當(dāng)中人均GDP名列第一，同時(shí)該國已于2004年5月1日加入歐盟，同年6月28日加入?yún)R率兌換機(jī)制，2007年1月1日正式加入歐元區(qū)。其余五國雖然在經(jīng)濟(jì)上不及波斯尼亞共和國，也還未加入歐盟，但是該五國已步入穩(wěn)步發(fā)展時(shí)期。⑧以下 表 格 數(shù) 據(jù) 反 映 了 前 南 斯 拉 夫 地 區(qū) 經(jīng) 濟(jì) 穩(wěn) 步 發(fā) 展，數(shù) 據(jù) 來 源：http：//heybrain.blog.163.com/blog/static/204610347201137115432390/？suggestedreading＆wumii。

雖然根據(jù)Kanyabashi案得出的結(jié)論，斷定某一情勢是否對國際和平與安全存有威脅，是安理會(huì)的專有權(quán)限，它可以確定在何時(shí)何地存有這種威脅，并且可以決定這種威脅在什么時(shí)候不復(fù)存在。但是在建立余留機(jī)制時(shí)，安理會(huì)沒有關(guān)于前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達(dá)地區(qū)情勢對國際和平與安全仍然存有威脅的任何正式文件，而根據(jù)事實(shí)推斷這兩地區(qū)對國際和平與安全之威脅早已解除。如此看來，余留機(jī)制就不能沿用盧旺達(dá)國際刑庭所作出的盧旺達(dá)國際刑庭建立的合法性依據(jù)來證明自己的合法性。

三、余留機(jī)制的設(shè)立是否合法

盡管在建立余留機(jī)制時(shí)，安理會(huì)一直強(qiáng)調(diào)要在法庭關(guān)閉時(shí)，必須消除這種機(jī)制的司法管轄權(quán)受到質(zhì)疑的任何可能性。安理會(huì)也采取了一些措施來盡力消除這種可能性，比如《余留機(jī)制規(guī)約》第1條第1款就規(guī)定余留機(jī)制應(yīng)繼續(xù)擁有前南問題國際法庭規(guī)約第1條至第8條和盧旺達(dá)問題國際法庭規(guī)約第1至7條規(guī)定的前南問題國際法庭和盧旺達(dá)問題國際法庭的屬物、屬地、屬時(shí)和屬人管轄權(quán)，以及前南問題國際法庭和盧旺達(dá)問題國際法庭的權(quán)利和義務(wù)。①Security council resolution1966（2010）.安理會(huì)不是重新規(guī)定余留機(jī)制的管轄權(quán)，而是規(guī)定其繼續(xù)行使兩法庭的管轄權(quán)，這種規(guī)定方式可謂是用心良苦，旨在暗示余留機(jī)制是兩法庭的繼續(xù)，其管轄權(quán)是從兩法庭繼承而來的。但是對管轄權(quán)的合法繼承的事實(shí)還是避免不了對余留機(jī)制合法建立的質(zhì)疑。

Kanyabashi案中盧旺達(dá)國際刑庭沒有明確回答，在沖突暴行結(jié)束四個(gè)月之后為什么盧旺達(dá)局勢還對國際和平與安全造成威脅這個(gè)問題?？峙掠嗔魴C(jī)制也要面臨同樣的質(zhì)疑，這種質(zhì)疑甚至?xí)佑姓f服力。為什么安理會(huì)在沒有斷定前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達(dá)地區(qū)對世界和平與安全造成威脅的情況下，可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動(dòng)？由于余留機(jī)制才運(yùn)轉(zhuǎn)不到一年，而又因?yàn)楸R旺達(dá)國際刑庭的9名逃犯至今還沒有被逮捕，所以還沒有被告正式質(zhì)疑余留機(jī)制的合法性，不過筆者認(rèn)為，在不久的將來余留機(jī)制必然要面臨對其合法性的挑戰(zhàn)。

余留機(jī)制可能會(huì)做出某種回應(yīng)，認(rèn)為前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭是聯(lián)合國的附屬機(jī)構(gòu)，既然是附屬機(jī)構(gòu)，那么聯(lián)合國就有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況來調(diào)整和變更兩法庭的規(guī)模與形式?，F(xiàn)今設(shè)立的余留機(jī)制，并不是一個(gè)新機(jī)構(gòu)，而只是兩法庭的“mini”版，它當(dāng)然地享有兩法庭的合法性地位。但是，筆者認(rèn)為，既然余留機(jī)制是安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章設(shè)立的，那么我們就不能忽視安理會(huì)的職責(zé)是維護(hù)國際和平與安全，也不能無視安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動(dòng)的前提是斷定某一局勢對國際和平與安全存在威脅。

秘書長按照安理會(huì)第808（1993）號決議第2段提出的報(bào)告中提到，作為根據(jù)第七章采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施，前南國際刑庭設(shè)置多長時(shí)間，將視前南斯拉夫領(lǐng)土內(nèi)國際和平與安全恢復(fù)和維持的情況以及安全理事會(huì)就此問題做出的決定而定。②UN Document：S/25704.所以，兩法庭的關(guān)閉本身就意味著兩地區(qū)對世界和平與安全之威脅已經(jīng)解除，事實(shí)也證明，兩地區(qū)的局勢不再對世界和平與安全存在威脅。因此，筆者認(rèn)為，在不需要安理會(huì)采取行動(dòng)來維護(hù)國際和平與安全的形勢下，安理會(huì)打著維護(hù)國際和平與安全的幌子所設(shè)立的余留機(jī)制，并不是一個(gè)合法的選擇。這樣的一個(gè)選擇可能僅僅是因?yàn)榉ㄍナ且粋€(gè)昂貴的機(jī)構(gòu)，而國際社會(huì)又出現(xiàn)了“法庭疲勞癥”，安理會(huì)在無奈之下做出了一個(gè)政治選擇而已。

四、結(jié)語

在Tadic案件中，前南國際刑庭上訴分庭引用“權(quán)力的權(quán)力”，③“權(quán)力的權(quán)力”，是任何司法機(jī)構(gòu)或仲裁法庭固有管轄權(quán)的一個(gè)重要部分，根據(jù)這一原則，任何法庭應(yīng)有權(quán)決定它自己的管轄權(quán)。確定了自己審查安理會(huì)建立國際刑事法庭是否合法的權(quán)力。有鑒于此，余留機(jī)制也可能要自己來審查安理會(huì)設(shè)立其的合法性。由于余留機(jī)制是國際刑事司法的又一次創(chuàng)舉，所以余留機(jī)制的合法性問題是一個(gè)全新的問題，那么余留機(jī)制將如何來論證其合法性呢？且讓我們拭目以待。

［1］〔美〕謝里夫·巴西奧尼.國際刑法導(dǎo)論［M］.趙秉志，王文華，譯.北京：法律出版社，2007.

［2］甄言.話說前南斯拉夫國際刑事法庭［J］.世界知識(shí)，2001，（15）.

［3］朱文奇.論成立國際刑事法庭的合法性問題［J］.時(shí)代法學(xué)，2005，（6）.

［4］洪永紅.論盧旺達(dá)國際刑事法庭的合法性［J］.西亞非洲，2008，（9）.