徐宗杰

司法審判能否直接適用公序良俗原則，一直存在諸多爭(zhēng)論。原因在于公序良俗內(nèi)涵具有不確定性，同時(shí)違反公序良俗原則的適用對(duì)象以及判斷標(biāo)準(zhǔn)也很難把握。遺贈(zèng)糾紛案中，公序良俗原則能否適用，以及如何正確適用有待進(jìn)一步分析。

一、公序良俗原則的內(nèi)涵

民法學(xué)界，對(duì)于公序良俗的內(nèi)涵，通常認(rèn)為是指公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱(chēng)。公序，即為公共秩序。黃茂榮認(rèn)為，公共秩序強(qiáng)調(diào)某種起碼秩序之規(guī)范性，是由現(xiàn)行法之具體規(guī)定及其基礎(chǔ)原則制度所構(gòu)成之“規(guī)范秩序”[1]。良俗，即為善良風(fēng)俗。周枏在《羅馬法原論》中則將善良風(fēng)俗解釋為市民之一般道德準(zhǔn)則[2]。王澤鑒和梁彗星先生則認(rèn)為，善良風(fēng)俗概念僅應(yīng)限定在性道德和家庭道德范圍內(nèi)[3]。

對(duì)于“公序”，很少有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將公序良俗分為立法上的公序良俗與司法上的公序良俗，并在該分類(lèi)之下分別定義公序良俗中的“公序”內(nèi)涵。立法上的公序良俗正如學(xué)者所說(shuō)的應(yīng)當(dāng)包括立法明文規(guī)定的規(guī)則秩序與立法明文外的體現(xiàn)現(xiàn)行法秩序的基本原則和根本理念。而作為司法上的公序良俗中的“公序”應(yīng)當(dāng)排除立法明文規(guī)定的規(guī)則秩序，而僅指法律所肯定的基本精神。公序良俗原則的創(chuàng)立是為了彌補(bǔ)現(xiàn)行成文法律的漏洞。只有在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，才能適用公序良俗原則對(duì)一個(gè)行為的合法性進(jìn)行評(píng)判，否則會(huì)使法官判案經(jīng)常性地向一般條款逃逸。因?yàn)椋蛄妓自瓌t性質(zhì)上屬于一般條款[4]。

從各個(gè)學(xué)者對(duì)“良俗”的觀(guān)點(diǎn)中可以看出，善良風(fēng)俗是以道德為核心的一個(gè)具有相當(dāng)彈性的概念。至于“良俗”的界限到底如何，筆者贊同王澤鑒與梁慧星的觀(guān)點(diǎn)，善良風(fēng)俗概念僅應(yīng)限定在性道德和家庭道德范圍內(nèi)，這可以使“良俗”與同樣基于道德而產(chǎn)生的誠(chéng)實(shí)信用原則相區(qū)分，也可使公序良俗中的“公序”與“良俗”有更好的分工，促使二者更好地從外部與內(nèi)部對(duì)一個(gè)人的行為同時(shí)進(jìn)行調(diào)整。

綜上，筆者認(rèn)為，公序良俗是指民事主體不得違反現(xiàn)行法律規(guī)定以及體現(xiàn)公平正義法律精神的現(xiàn)行法律明文所未進(jìn)行規(guī)定的一般社會(huì)秩序并不得違反符合社會(huì)公眾認(rèn)同感的性道德和家庭道德。

二、公序良俗原則的適用對(duì)象

（一）適用對(duì)象僅為法律行為說(shuō)

以公序良俗限制法律行為之內(nèi)容，是羅馬法以來(lái)所認(rèn)之法則[5]334。 因此，按照學(xué)理通說(shuō)，公序良俗的適用對(duì)象不是當(dāng)事人的行為，而是他們所為的法律行為。如梅迪庫(kù)斯引用弗盧姆的話(huà)指出：“在第138條中，要評(píng)判的并不是當(dāng)事人的行為，而是他們從事的法律行為。”[6]史尚寬指出，公共秩序與善良風(fēng)俗同系以社會(huì)國(guó)家健全的發(fā)展為目標(biāo)，而使阻礙此發(fā)展之一切法律行為悉為無(wú)效。[5]301梁慧星在論述公序良俗的發(fā)展，從絕對(duì)無(wú)效到相對(duì)無(wú)效中只提到了法律行為的絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效[7]。

法律行為以意思表示為構(gòu)成要素，同時(shí)需要法律主體實(shí)施能夠引起民事法律后果的行為。一般認(rèn)為意思表示包括目的意思、效果意思兩個(gè)主觀(guān)要素和表示行為這一客觀(guān)要件。動(dòng)機(jī)不屬于意思表示[8]。法律行為要生效，需要包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件。依《民法通則》第55條的規(guī)定，民事行為的有效實(shí)質(zhì)要件有三項(xiàng)，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；內(nèi)容妥當(dāng)。內(nèi)容妥當(dāng)是指民事行為的內(nèi)容必須適法、可能和確定。在絕大多數(shù)情況下，民事行為只要具備實(shí)質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊情況下，民事行為還須具備形式要件才發(fā)生效力。[9]156-157

（二）適用對(duì)象為法律行為與非法律行為說(shuō)

于飛提出，公序良俗原則不僅體現(xiàn)在法律行為或合同法中，其功能也不僅僅是限制私法自治和契約自由，它在確定法源、法律行為附款、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、?guó)際私法上均發(fā)揮著重要作用[9]。陳吉生、金錦城認(rèn)為公序良俗的適用對(duì)像應(yīng)當(dāng)不僅包括法律行為，還有一些人的“行為”之外的應(yīng)用。如果僅以法律行為作為公序良俗原則的判斷對(duì)象無(wú)疑人為地縮小了其作用范圍[10]。

（三）觀(guān)點(diǎn)評(píng)析

筆者贊同將適用對(duì)象歸納為法律行為與非法律行為說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，如果將公序良俗原則適用對(duì)象限定在法律行為上，將大大降低公序良俗原則適用的效果。現(xiàn)實(shí)中，違反社會(huì)秩序和善良風(fēng)俗的行為林林總總，不僅僅是法律行為才能“惹是生非”。

在違反公序良俗的具體判斷對(duì)象上，是否需要考慮法律關(guān)系當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)，最容易引起爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為動(dòng)機(jī)可以納入公序良俗原則的對(duì)象范圍。因?yàn)椋谟行┓申P(guān)系中，如房屋租賃合同，如果出租者出租房屋的動(dòng)機(jī)是提供給受讓人作為聚眾淫亂的場(chǎng)所。如果在這樣的法律關(guān)系中仍然不考察當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)則會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

三、違反公序良俗原則行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）非法律行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于非法律行為是否違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)很簡(jiǎn)單，只要將非法律行為與公序良俗所倡導(dǎo)的公共秩序與善良風(fēng)俗相比較，看是否違反“公序”與“良俗”內(nèi)置的公平正義價(jià)值與社會(huì)的一般道德觀(guān)念即可。

（二）法律行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

那違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，究竟是什么。有學(xué)者提出，從民事行為的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，違反公序良俗的行為也應(yīng)符合民事行為的構(gòu)成要件，這樣為認(rèn)定提供一種技術(shù)操作的可行性[11]。因此，筆者認(rèn)為違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要可以考慮以下幾個(gè)方面。

第一，主體方面。違反公序良俗原則的主體民事行為的主體。

第二，主觀(guān)方面。違反公序良俗原則不需要民事主體的主觀(guān)過(guò)錯(cuò)，即不需要當(dāng)事人知悉公序良俗。要確認(rèn)一個(gè)行為是否違反公序良俗，依靠的是法律共同體的價(jià)值判斷，而非行為人的個(gè)人判斷。若當(dāng)事認(rèn)為其行為具反社會(huì)性，而依共同體判斷并不具有反社會(huì)性的情況下，該行為并不會(huì)因當(dāng)事人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而受到否定評(píng)價(jià)。反之，若當(dāng)事人認(rèn)為其行為正當(dāng)，而依共同體判斷此行為違反公序良俗，則此行為仍應(yīng)受到否定[9]111。

第三，客體方面。法律行為的客體一般是指法律行為的標(biāo)的，也即權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。如果法律行為的標(biāo)的違反公序良俗，則不論當(dāng)事人主觀(guān)上有無(wú)歸責(zé)性，該法律行為均應(yīng)被認(rèn)定為違反公序良俗。

第四，客觀(guān)方面。一般體現(xiàn)為時(shí)間。筆者認(rèn)為判斷法律行為是否違反公序良俗原則應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。這樣有利于平衡意思自治原則與公序良俗原則。

最后，筆者要提出的是，如果民事主體的法律行為涉及非法律行為因素，只要非法律因素違反公序良俗原則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定法律行為違反公序良俗原則。正如黃立所說(shuō)的：“法律行為是否違反公序良俗，如無(wú)法直接由其內(nèi)容判斷時(shí)，則可由目的及情況研判。此時(shí)客觀(guān)之違反公序良俗要素，并不足夠，必須附加主觀(guān)要素，才能使法律行為違反公序良俗?！盵12]于飛也認(rèn)為無(wú)法單獨(dú)就法律行為的內(nèi)容進(jìn)行判斷的，須對(duì)行為動(dòng)機(jī)、目的進(jìn)行主觀(guān)判斷，此時(shí)，必須附加主觀(guān)上對(duì)自己違反公序良俗的行為有所認(rèn)識(shí)的要素[9]211。

四、瀘州二奶遺贈(zèng)糾紛案

（一）案情介紹

黃永彬與蔣倫芳1963年結(jié)婚，婚后蔣倫芳一直未生育，為此夫妻感情一直不和。1994年，黃永彬結(jié)識(shí)張學(xué)英，第二年兩人開(kāi)始同居。蔣倫芳發(fā)現(xiàn)后，屢勸黃永彬無(wú)果。后黃張二人以夫妻名義公開(kāi)同居。2001年2月，黃永彬被醫(yī)院確診為肝癌晚期，治療期間，張學(xué)英以妻子職責(zé)照顧黃永彬。2001年4月，黃永彬立下遺囑，將其一套住房出賣(mài)價(jià)格的1/2價(jià)款、撫恤金、住房公積金等留給張學(xué)英1人，并進(jìn)行了遺囑公證。黃永彬去世后，張學(xué)英根據(jù)遺囑向蔣倫芳索要遺產(chǎn)，被蔣倫芳拒絕。后張學(xué)英向法院起訴，請(qǐng)求法院判令蔣倫芳按照遺囑內(nèi)容執(zhí)行遺囑。四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561號(hào)民事判決書(shū)以黃永彬遺囑違反善良風(fēng)俗為由，認(rèn)定遺囑無(wú)效，將遺產(chǎn)判給蔣倫芳。

（二）案例分析

該案是對(duì)法律行為適用公序良俗的案例。因此，首先要明確在本案中，哪一個(gè)法律行為違反公序良俗原則。本案中法官認(rèn)定黃永彬的遺囑行為違反公序良俗原則。筆者認(rèn)為法官將本案中違反公序良俗原則的判斷對(duì)象鎖定在遺囑行為，是正完全確的，因?yàn)楸景钢械倪z囑才是糾紛的關(guān)鍵。

本案中，黃某有兩個(gè)關(guān)鍵的行為，一個(gè)是同居行為，另一個(gè)是遺囑行為。同居行為顯然違反我國(guó)《婚姻法》第3條“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定，而且也違反我國(guó)的善良風(fēng)俗。因此同居行為是無(wú)效的。但同居行為無(wú)效并不當(dāng)然推出遺囑行為無(wú)效。

在遺囑行為中，做出遺囑的黃某是完全民事行為能力人。黃某作出遺囑的意思也是真實(shí)的，其沒(méi)有受到欺詐與脅迫。而且遺囑行為的內(nèi)容是黃永彬?qū)⑵湟惶鬃》砍鲑u(mài)價(jià)格的1/2價(jià)款、撫恤金、住房公積金等留給張學(xué)英1人，從內(nèi)容上也無(wú)法認(rèn)定遺囑這一法律行為違反公序良俗原則。

但是，正如上文給出的違反公序良俗原則行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)所指出的那樣，當(dāng)我們無(wú)法從法律行為判斷民事主體是否違反公序良俗原則時(shí)，可以從非法律行為的角度入手，從而在整體上對(duì)民事主體的法律行為是否違反公序良俗做一個(gè)判斷。筆者人認(rèn)為，本案中，最為關(guān)鍵的就是要考察黃某遺囑行為的動(dòng)機(jī)。黃某對(duì)張某的遺囑是作為對(duì)幾年非法同居的酬謝還是對(duì)出于撫養(yǎng)的動(dòng)機(jī)，在本案中很難確定。如果是出于酬謝目的，那么黃某的遺囑法律行為會(huì)由于動(dòng)機(jī)違反公序良俗原則而無(wú)效。如果是出于撫養(yǎng)的動(dòng)機(jī)，那么由于動(dòng)機(jī)并不違反公序良俗的原則，因此黃某的遺囑法律行為是有效的。因此，本案中，法院認(rèn)定遺囑無(wú)效有失偏頗。

五、結(jié)語(yǔ)

遺贈(zèng)糾紛中能否使用公序良俗原則，以及如何正確適用公序良俗原則，需要我們對(duì)公序良俗原則的內(nèi)涵及其適用對(duì)象做出分析，同時(shí)也需要我們對(duì)違反公序良俗行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)給出明確的定義?，F(xiàn)實(shí)中，法官能否能夠正確適用公序良俗原則對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行正確的審理還存在一定的問(wèn)題。相信隨著理論研究的深入，此種問(wèn)題會(huì)得到有效解決。

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