屈舒陽

（云南財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650000）

法彥云：“法律之效力貴在執(zhí)行”，作為為保障私權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的重要法律制度，執(zhí)行乃是法律的終局和果實。然而，在執(zhí)行的問題上卻遭遇著極其尷尬的局面。被執(zhí)行人難找，被執(zhí)行財產(chǎn)難尋，協(xié)助執(zhí)行人難求，應(yīng)執(zhí)行財產(chǎn)難動等問題使得人們拿到的法院判決往往只是一紙空文。司法公正無法實現(xiàn)，法律維護(hù)社會秩序的功能大打折扣，法律的尊嚴(yán)受到了嚴(yán)重威脅。可以說“執(zhí)行難”已經(jīng)成為了羈絆我國司法進(jìn)程的絆腳石。

一、民事執(zhí)行的概述

（一）民事執(zhí)行的概念

本文所指的執(zhí)行是“民事強(qiáng)制執(zhí)行”，不包括刑事強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制執(zhí)行。民事執(zhí)行，也稱民事強(qiáng)制執(zhí)行。民事強(qiáng)制執(zhí)行，是指國家機(jī)關(guān)依債權(quán)人申請，依據(jù)執(zhí)行文書，遵循執(zhí)行程序，運用國家強(qiáng)制力,強(qiáng)制債務(wù)人履行義務(wù)，以實現(xiàn)債權(quán)人民事權(quán)利的活動。

（二）民事執(zhí)行的特征

第一,民事執(zhí)行以債權(quán)人的申請為前提的。執(zhí)行程序的啟動應(yīng)該是有嚴(yán)格的限制的，即應(yīng)以債權(quán)人的主動申請為前提。

第二,民事執(zhí)行以有效的法律文書為依據(jù)。執(zhí)行機(jī)關(guān)在進(jìn)行執(zhí)行活動時，應(yīng)當(dāng)有合法、正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，即已經(jīng)生效的并且具有給付內(nèi)容的法律文書。

第三，民事執(zhí)行以國家強(qiáng)制力為保障。強(qiáng)制性是民事執(zhí)行的根本屬性。執(zhí)行機(jī)關(guān)之所以可以迫使債務(wù)人履行義務(wù)，是因為在其身后，有國家強(qiáng)制力的保障。

第四,民事執(zhí)行由有權(quán)國家機(jī)關(guān)實施。這包括兩個方面的內(nèi)容，第一,執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)由國家機(jī)關(guān)執(zhí)行，其他任何個人或者組織均無權(quán)執(zhí)行，即嚴(yán)禁私力救濟(jì)。

第五,民事執(zhí)行應(yīng)該嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。

二、我國現(xiàn)階段民事訴訟“執(zhí)行難”的表現(xiàn)形式及形成原因

（一）我國民事訴訟“執(zhí)行難”的表現(xiàn)形式

“執(zhí)行難”作為民事訴訟實踐中的一個突出問題，大量存在。在此，對其中幾項突出的表現(xiàn)形式進(jìn)行介紹并加以分析。

第一，執(zhí)行人沒有執(zhí)行能力和償還能力。沒有執(zhí)行能力和償還能力僅指暫時性的喪失執(zhí)行能力，被執(zhí)行人可能是較為貧窮的自然人或者由于其他原因無法完成執(zhí)行的，但被執(zhí)行人仍舊有收入來源或者并沒有喪失勞動能力，以后仍舊有償還債務(wù)、履行義務(wù)的可能。面對這種情況，當(dāng)被執(zhí)行人的生活僅能維持在最低保障線以下時，要首先保障被執(zhí)行人基本的生活需要，等債務(wù)人的預(yù)期收益變成現(xiàn)實時再執(zhí)行，但這必然會導(dǎo)致案件的積壓，并且債務(wù)人的償債能力能否恢復(fù)是個未知數(shù)。

第二，執(zhí)行人動用人際關(guān)系阻礙執(zhí)行進(jìn)程。人情干擾確實是影響我國司法公正的絆腳石，司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費由地方財政支出，人事由當(dāng)?shù)攸h委、人大任免，這都不可避免地造成審判工作受制于地方黨委及行政機(jī)關(guān)的局面。在這樣的情況下要求執(zhí)行人員剛正不阿維護(hù)公平也是不現(xiàn)實的，面對這樣的干擾，執(zhí)行程序很難真正做到保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利。

第三，協(xié)助執(zhí)行人不予協(xié)助。司法實踐中，有義務(wù)協(xié)助法院執(zhí)行的單位不積極配合執(zhí)行，妨礙了執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行。

第四，執(zhí)行人與行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)存在利益或利害關(guān)系。中國現(xiàn)在尚處在人情型的社會。當(dāng)被執(zhí)行人與行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)之間存在利益糾葛或者利害關(guān)系，執(zhí)行人的權(quán)利便很難保證。雖然在《民事訴訟法》中規(guī)定了回避制度，但是這種申請回避能回避掉多少人情關(guān)系卻是個未知數(shù)。

第五，地方保護(hù)主義盛行。很多情況下，地方政府為了當(dāng)?shù)氐哪撤N利益非但不配合法院的工作，反而會進(jìn)行阻撓。法院由于接受雙重領(lǐng)導(dǎo)，且司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費由地方財政支出，這就導(dǎo)致法院不得不屈服于地方政府的壓力，犧牲債權(quán)人的權(quán)利。

第六，行機(jī)構(gòu)設(shè)置的不合理與執(zhí)行人員本身不依法辦案或執(zhí)行水平不高。執(zhí)行人員作為社會成員中的一員，必然會受外界因素干擾，同時自身素質(zhì)的缺乏和對執(zhí)行人員缺乏有效地制約和監(jiān)督也助長了這一現(xiàn)象。

第七，企業(yè)法人作為被執(zhí)行人歇業(yè)。在社會生活中我們經(jīng)常會看到比如：“皮包公司”等現(xiàn)象。我國目前尚處在市場經(jīng)濟(jì)的初級階段，很多制度不健全，加之誠信缺失，導(dǎo)致很多人趁機(jī)鉆法律的空子，加重了“執(zhí)行難”。

（二）我國民事訴訟“執(zhí)行難”的形成原因

“執(zhí)行難”是諸多因素相互疊加共同作用的結(jié)果，其成因不僅涉及法律層面，還包括很多復(fù)雜深刻的社會根源，不僅涉及制度層面，還有著更為深刻的思想及歷史根源。

1、思想原因

第一，“官本位”思想根深蒂固。漫長的封建社會將“官本位”的思想深深植入了國人心中。而法官作為生活在這種社會大環(huán)境中的一員，也存在官僚屬性。有些被執(zhí)行人正是利用了法官群體中存在的“官本位”思想，動用人際關(guān)系，給民事執(zhí)行增加了難度。

第二，司法權(quán)威沒有建立，缺乏法律至上的意識。首先，中國古代是一個人治的社會，君權(quán)駕馭著司法權(quán)。新中國建立后，法院受地方黨委、政府、人大制約，不能獨立行使職權(quán)。財政方面，法院的財政與地方財政也融為一體。這即造成了法官以及法院的獨立性、權(quán)威性不夠的現(xiàn)象。司法權(quán)都無法獨立行使，就更談不上司法權(quán)威，法律至上了。其次，公民維權(quán)意識淡薄。我國古代存在著“重刑輕民”的思想。而“義務(wù)本位”對社會大眾的束縛，更使得民眾對自己的權(quán)利沒有概念。加之歷來的“恥訟”思想，一些債權(quán)人維權(quán)不走訴訟路線，錯過了執(zhí)行的最佳時機(jī)。最后，公民守法觀念淡薄。被執(zhí)行人把法律當(dāng)兒戲，非但不自動履行，反而公開對抗法院執(zhí)行。這歸根到底是被執(zhí)行人法律意識淡薄，法律沒有樹立起在每個公民心中的威信。

2、社會信用的缺失

自改革開放以來，我國已從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)走向了市場經(jīng)濟(jì)，而市場經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上講是信用經(jīng)濟(jì)，信用是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。早在我國古代社會即已非常重視信用。然而，時過境遷，我國社會中的不講誠信現(xiàn)象比比皆是，被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移執(zhí)行財產(chǎn)，惡意逃債等等。當(dāng)然，這與我國剛剛從人治社會步入法治社會，從計劃經(jīng)濟(jì)步入市場經(jīng)濟(jì)，一切還在摸索階段，信用制度尚未建立不無關(guān)系。

3、我國民事強(qiáng)制執(zhí)行制度的缺陷

在導(dǎo)致“執(zhí)行難”的眾多因素中，體制不暢一直是其瓶頸。

第一，立法上的缺陷。由于在過去相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，對于民事強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)及其相應(yīng)地位認(rèn)識不清，關(guān)于民事強(qiáng)制執(zhí)行法與民事訴訟法的關(guān)系，缺乏較為系統(tǒng)的研究，再加之受“重審輕執(zhí)”觀念以及國外一些國家立法體制的影響，導(dǎo)致了關(guān)于執(zhí)行的立法不夠完善的情況。但是，在我們現(xiàn)實執(zhí)行的過程中，這些立法中的缺陷以及不完善之處開始逐一體現(xiàn)，成為了執(zhí)行的絆腳石，加劇了“執(zhí)行難”。首先，我國把民事執(zhí)行制度規(guī)定在《民事訴訟法》中，混淆了審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)。這是兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，審判權(quán)在于解決糾紛，確定私權(quán)存在與否及其范圍，而執(zhí)行不在于解決糾紛確定私權(quán)，乃依司法行政作用使法律關(guān)系發(fā)生，變更或消滅。

其次，我國把執(zhí)行制度規(guī)定在《民事訴訟法中》中，忽略了民事執(zhí)行程序的特點。

傳統(tǒng)上，我國民事訴訟法學(xué)界一直把民事執(zhí)行程序看作是廣義的民事訴訟程序的一個組成部分，是民事訴訟程序的最后階段，認(rèn)為審判程序是執(zhí)行程序的一個前提，而執(zhí)行程序只是審判程序的保障。但是，兩者不論在性質(zhì)以及功能上都存在不同，在審判程序中，法官居于中立的位置，代表國家對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出公正的判斷，是對當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確認(rèn)。而執(zhí)行程序是為了更好的維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，是在權(quán)利義務(wù)已經(jīng)被確立的基礎(chǔ)上對權(quán)利的維護(hù)，是在由審判程序確定的權(quán)利無法實現(xiàn)的時候，國家經(jīng)由債權(quán)人的申請采取強(qiáng)制措施保護(hù)債權(quán)人權(quán)利的程序。

最后，在我國立法上關(guān)于執(zhí)行方面的法條過少，合理性不夠，過于籠統(tǒng)。其一，一部法典所能涵蓋的條文是有限的，將執(zhí)行程序規(guī)定在《民事訴訟法》中，只能對執(zhí)行程序中的相關(guān)法條進(jìn)行壓縮。雖然其后對于執(zhí)行制度有過司法解釋，但是一些制度仍舊沒有規(guī)定。其二，有些制度規(guī)定的不夠合理。比如：申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限問題，我國并沒有以大陸法系其他國家為通例，適用訴訟時效，而是另行規(guī)定了期限。其三，有些制度設(shè)置過于籠統(tǒng)，不便于實際操作。許多規(guī)定只是原則性的，缺乏實際操作性。其四，刑事立法的不全面。我國現(xiàn)行《刑法》與民事執(zhí)行的相關(guān)法律銜接不緊，造成了漏洞的存在。在目前的司法實踐中，認(rèn)為民事案件是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，在制裁方面，嚴(yán)格民事責(zé)任與刑事責(zé)任的區(qū)分，嚴(yán)格限制對債務(wù)人人身的拘束，完全忽略刑事制裁在民事執(zhí)法領(lǐng)域中的運用。

第二，執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置不合理。執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理，從本質(zhì)上說，是由于對執(zhí)行權(quán)性質(zhì)沒有認(rèn)識清楚，執(zhí)行權(quán)分配不合理造成的。因為，對民事執(zhí)行權(quán)性質(zhì)認(rèn)識不同，民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置、民事執(zhí)行程序的設(shè)計就會朝不同的方向發(fā)展，并可能產(chǎn)生完全不同的結(jié)果。我國的執(zhí)行機(jī)構(gòu)除最高人民法院外（最高人民法院設(shè)執(zhí)行辦公室）均為設(shè)在各級人民法院內(nèi)部的執(zhí)行庭。而執(zhí)行庭的工作方式也與各審判庭相同，庭長批案并管理，審判員改稱為執(zhí)行員執(zhí)行案件，在上下級執(zhí)行機(jī)構(gòu)的關(guān)系上，套用審判體制的模式。由此可見，我國執(zhí)行機(jī)構(gòu)完全是一種司法化的設(shè)置，忽略了執(zhí)行機(jī)構(gòu)自己的特點。這導(dǎo)致了三個突出問題的存在：首先，執(zhí)行庭的性質(zhì)不夠明確，對其職能的定性較為模糊；其次，執(zhí)行人員的法律地位不夠清晰，配置不合理，最后，執(zhí)行權(quán)的分配不夠合理。

第三、執(zhí)行人員素質(zhì)不到位。一些法院，特別是基層法院，對執(zhí)行庭的設(shè)置及其不重視。首先，從人數(shù)上說，受法院編制的影響，人員極其缺少。其次，在執(zhí)行庭的人員構(gòu)成上，素質(zhì)參差不齊，有很多執(zhí)行庭的人員都是部隊的退役人員。在執(zhí)行時，不按法律，不走程序，缺乏靈活性，給執(zhí)行工作造成了疾患。

三、解決我國民事訴訟“執(zhí)行難”的對策

“執(zhí)行難”出現(xiàn)在一個特殊的時期，我國社會目前正處于轉(zhuǎn)型期，正在實現(xiàn)從人治走向法治，從身份型社會向契約型社會，從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的階段?！皥?zhí)行難”的解決不僅可以規(guī)范執(zhí)行程序，而且對加快我國司法進(jìn)程，實現(xiàn)國家法制化，建設(shè)誠信型社會都有著非凡的促進(jìn)作用。

（一）加大普法教育，樹立法律信仰

第一，對普通公民進(jìn)行普法教育。我們應(yīng)當(dāng)深化法制教育，培養(yǎng)公民的風(fēng)險意識。應(yīng)當(dāng)在引導(dǎo)公民在做出具體的民事行為前即理性的遇見到風(fēng)險的存在，并且人民法院在立案時，就可以根據(jù)案件的實際情況和可能出現(xiàn)的風(fēng)險問題對當(dāng)事人進(jìn)行提醒，實行“訴訟風(fēng)險告知制度”，使當(dāng)事人對其存在的訴訟風(fēng)險有所了解，并對執(zhí)行過程中可能存在的風(fēng)險有思想準(zhǔn)備。第二，對黨政部門進(jìn)行法治教育。許多部門的領(lǐng)導(dǎo)一直沒有轉(zhuǎn)化觀念，認(rèn)為法院地位低于政府，利用手中職權(quán)對法院執(zhí)行工作進(jìn)行干預(yù)。所以，對于黨政機(jī)關(guān)我們應(yīng)當(dāng)加大普法教育，形成完善的監(jiān)督體制。

（二）建立健全社會信用體系

從發(fā)達(dá)國家的信用體系看，完善的信用體系框架應(yīng)包括良好的全民信用教育和信用意識,完善的信用立法和失信約束懲罰機(jī)制，發(fā)達(dá)的商業(yè)化、社會化運作所需要的信用標(biāo)準(zhǔn)體系三部分。

第一，嚴(yán)格財產(chǎn)登記制度和完善信用交易體系。強(qiáng)化社會主體對不動產(chǎn)和依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的動產(chǎn)進(jìn)行如實登記的義務(wù)，采取有效措施防止虛假登記現(xiàn)象的發(fā)生。嚴(yán)格企業(yè)和個人銀行賬戶管理，加大對企業(yè)銀行賬戶的監(jiān)管力度。

第二，建立不良信用檔案。建立不良信用檔案在許多發(fā)達(dá)國家已經(jīng)建立，成效顯著。我國應(yīng)對法院、公安、金融、工商等部門的不良信用記錄進(jìn)行資源整合，形成覆蓋全社會的、系統(tǒng)的、資源共享的信用記錄制度。

第三，完善懲罰措施。要從根本上消除失信的現(xiàn)象，就要使失信者付出的代價遠(yuǎn)高于守信支出的成本，給當(dāng)事人以深刻的教訓(xùn)，也對他人起到警示的作用。

第四，對拒不執(zhí)行的債務(wù)人施加社會輿論壓力。通過報紙，電視等媒體對拒不履行的債務(wù)人的信息進(jìn)行公開，給債務(wù)人施加心理壓力，同時向社會公眾開放，接收公眾咨詢，咨詢者可據(jù)此決定是否與債務(wù)人進(jìn)行交易或是否起訴債務(wù)人及申請債務(wù)人破產(chǎn)等。

（三）制定《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》完善民事執(zhí)行制度

民事執(zhí)行與民事訴訟程序分別立法更符合客觀規(guī)律。有許多國家如：日本，德國等國，紛紛制定了《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》。這樣，能夠更為全面更為細(xì)致的對民事執(zhí)行程序進(jìn)行規(guī)范，對解決“執(zhí)行難”起到積極的推動作用。

目前，我國的強(qiáng)制執(zhí)行法草案正在草擬之中，對于我國的強(qiáng)制執(zhí)行法，最好采用以德國和日本為代表的立法構(gòu)造。即“德日式構(gòu)造”把強(qiáng)制執(zhí)行法分為總則、金錢債權(quán)的執(zhí)行（包括動產(chǎn)執(zhí)行、不動產(chǎn)執(zhí)行、債權(quán)和其他債權(quán)的執(zhí)行）、非金錢債權(quán)的執(zhí)行（包括物之交付請求權(quán)的執(zhí)行、作為不作為的執(zhí)行）、保全執(zhí)行等。

綜上所述，“健全的法律制度是現(xiàn)代文明的基石”，這一論斷不僅已為人類社會的發(fā)展所證明，而且越來越成為人們的共識。對于我國現(xiàn)在的國情來說，我國必須建立健全法律制度，以保障公民的合法權(quán)益。而民事執(zhí)行制度作為當(dāng)事人私權(quán)實現(xiàn)的保障手段肩負(fù)重任。它是我國法治進(jìn)程中極為重要的一個組成部分。雖然我國現(xiàn)存著很多“執(zhí)行難”的問題，但是我相信隨著司法權(quán)威的樹立，立法的完善，人民法制意識和道德意識的加強(qiáng)，將會逐步地解決“執(zhí)行難”，進(jìn)而恢復(fù)公眾對司法、法律的信心。

［1］譚兵，李浩：《民事訴訟法學(xué)》［M］，北京：法律出版社，2007.439.

［2］江偉：《民事訴訟法》［M］，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.475.

［3］林鳳萍：《政府推薦社會信用體系建設(shè)的對策取向》［J］，北京：中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2006，（9）:57.

［4］楊榮馨，譚桂秋：《解決“執(zhí)行難”民事強(qiáng)制執(zhí)行專家建議稿起草問題研究》［J］，北京：中國政法大學(xué)學(xué)報，2004，22(4):141.

［5］江偉，趙秀舉：《論執(zhí)行行為的性質(zhì)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置》［M］,北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.360.

［6］譚桂秋：《民事執(zhí)行權(quán)定位探析》［J］，北京：政法論壇，2003，21（4）;156.

［7］黃家傳：《對執(zhí)行難問題的法律思考》，蘇中大學(xué)法律碩士畢業(yè)論文，2002，第15.

［8］馬志強(qiáng)：《論我國民事執(zhí)行難的原因及對策》［J］，廣西：法制與經(jīng)濟(jì)，2009，（7）:19.

［9］王椿陽，朱永新，張建波：《和諧社會的信用體系建設(shè)思考》［J］，太原：經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展，2007，（2）:98.