關(guān) 璐

（吉林大學(xué)法學(xué)院，長春 130012）

閉鎖公司治理的本土邏輯與變革路徑

關(guān) 璐

（吉林大學(xué)法學(xué)院，長春 130012）

從公司實(shí)踐出發(fā)，總結(jié)我國閉鎖公司存在的主要代理問題及其成因，并借鑒國外先進(jìn)立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國公司法制發(fā)展現(xiàn)狀，指出我國閉鎖公司必將遵循以公司自治為中心，以外部強(qiáng)制性規(guī)定和司法救濟(jì)為援引，以非法律監(jiān)督機(jī)制為輔助的治理路徑。

閉鎖公司;公司治理;小股東利益保護(hù)

閉鎖公司為什么會出現(xiàn)特殊的代理問題?正如美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主Oliver Williamson所言：“只有在市場、階級組織及兩者混合形態(tài)一起研究時，才能清晰地揭示經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)在邏輯?！保?］緊密持股和股東參與經(jīng)營的意愿使得閉鎖公司所有權(quán)和管理權(quán)高度重合，成為一個“所有權(quán)和管理權(quán)的集合體”［2］。閉鎖公司特有的組織形態(tài)決定其必然因循獨(dú)特的治理路徑。在我國現(xiàn)有的法律及社會背景下，我國閉鎖公司治理將呈現(xiàn)出怎樣的發(fā)展形態(tài)?本文將采用比較與實(shí)證的研究方法，探尋我國閉鎖公司的特殊代理問題及其解決路徑，并為未來我國相關(guān)立法的完善提供建議。

一、我國閉鎖公司代理問題的法律背景

我國特有的經(jīng)濟(jì)及法制背景促使了國內(nèi)閉鎖公司出現(xiàn)特殊的治理問題。從我國《公司法》的立法與實(shí)踐角度分析，我國公司法制是在一種“分權(quán)式威權(quán)制”［3］的經(jīng)濟(jì)體制下發(fā)展起來的，制定之初帶有濃重的“行政管制”意味，《公司法》中強(qiáng)制性規(guī)定多于任意性規(guī)定。我國1993年《公司法》頒布之時，正值我國國有企業(yè)改制初期，現(xiàn)代化公司制度剛剛引入中國，立法的目的在于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更在于維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，在條文設(shè)計(jì)方面表現(xiàn)出“剛性有余、彈性不足”的特點(diǎn)，過分強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性規(guī)范的管理和限制作用，而忽略了任意性規(guī)范的引導(dǎo)和激勵作用。為此，我國2006年修改后的《公司法》對既有的立法理念進(jìn)行了調(diào)整和轉(zhuǎn)變，從管制型立法向引導(dǎo)型立法轉(zhuǎn)變。但受我國現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)體制影響，新《公司法》仍然不能擺脫行政干預(yù)與管制的影子。例如，三資企業(yè)與國內(nèi)公司適用的法律規(guī)則不同就體現(xiàn)了行政管制對公司法立法與實(shí)施的重大影響。我國2006年《公司法》第218條沿襲了原《公司法》的規(guī)定，“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法;有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。“實(shí)際上，中國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法是融商業(yè)組織法與外國投資法于一體的混合型立法。這顯然是一種立法性質(zhì)的錯位，該法與公司法的沖突亦由此而來。”［4］

從公司的治理結(jié)構(gòu)來看，我國公司的“三會”不能有效融合。從改革開放開始，伴隨著上世紀(jì)80年代全球范圍內(nèi)的“私有化”公司運(yùn)動，我國企業(yè)開始從原有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的集體所有制、全民所有制企業(yè)改制成為公司。然而，受我國長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響，中國公司，尤其是國有企業(yè)仍然表現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)特性：在股權(quán)結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為國有股一股獨(dú)大的特性;在治理結(jié)構(gòu)中表現(xiàn)為行政指令代替股東決議、國有股東完全壓制個人股東。我國公司治理的框架雖然采取了與德國、日本相似的三極治理結(jié)構(gòu)，但形式上的相似并不代表本質(zhì)上的相同：一是，“過分依賴于物質(zhì)資本的所有權(quán)規(guī)則，盛行‘誰投資、誰受益、誰所有’的規(guī)則模式”［5］，并未實(shí)現(xiàn)英美法系的“董事/經(jīng)理中心主義”，也不同于德國、日本的股東會運(yùn)作模式，公司沒有實(shí)現(xiàn)真正的兩權(quán)分離;二是，“投資者事實(shí)上的單一性是其核心特點(diǎn)，投資主體多元化往往只是外在表現(xiàn)形式，企業(yè)管理上一人專權(quán)是其鮮明屬性，民主制并未真正貫徹在企業(yè)管理實(shí)踐中，監(jiān)督機(jī)制明顯失靈”［6］。

二、我國閉鎖公司代理問題的解決路徑

閉鎖公司特殊代理問題的根源在于其特有的投資屬性、組織形態(tài)和市場環(huán)境。解決閉鎖公司的代理問題，必然從彌補(bǔ)這一經(jīng)濟(jì)組織特有的結(jié)構(gòu)缺陷出發(fā)，側(cè)重于體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的需求。具體來說，從立法、司法及合同自治角度分析，解決閉鎖公司的代理問題，關(guān)鍵在于解決權(quán)力均衡與自由退出兩方面問題。

（一）合同救濟(jì)手段

閉鎖公司被稱為“公司式合伙”［7］，傳統(tǒng)意義上的公司治理模式并不能滿足閉鎖公司治理的彈性需求。通過制定嚴(yán)密、精致、有效的合同，能夠激勵各方股東共同為公司利益行事，避免機(jī)會主義行為的出現(xiàn)，成為一種有效平衡股東權(quán)利、避免利益沖突、規(guī)避道德風(fēng)險的事前策略。美國特拉華州最高法院曾提出“最佳治理機(jī)制”，“即小股東可以訂立一個‘完善的合同’，對分紅、股份贖回、表決權(quán)信托以及其他表決權(quán)協(xié)議做出詳盡的規(guī)定”。

我國2006年新《公司法》與舊法相比，放松了對公司的管制，增加了任意性規(guī)范44條，其中涉及公司章程的條文68條。新法強(qiáng)調(diào)了公司章程在公司治理結(jié)構(gòu)、權(quán)利分配、議事規(guī)則、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面的調(diào)整效力。例如，該法第44條規(guī)定章程可以改變股東會決議的表決比例、第49條規(guī)定章程可以約定董事職權(quán)、第74條規(guī)定章程可改變股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件。我國法院在審理涉及到閉鎖公司治理結(jié)構(gòu)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件時，“尊重公司章程的規(guī)定和股東之間的約定，準(zhǔn)確識別公司法規(guī)范的性質(zhì)。對不違反《公司法》禁止性規(guī)定的公司內(nèi)部約定，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定有效”［8］。這一立法和司法態(tài)度的轉(zhuǎn)變，給予了我國閉鎖公司更加寬泛、靈活的自治空間，并且當(dāng)事人可以通過協(xié)議的約定達(dá)到控制大股東權(quán)限、保護(hù)小股東利益的目的。

（二）立法和司法救濟(jì)手段

“立法和司法救濟(jì)，對于當(dāng)事人解決例如有限責(zé)任公司經(jīng)營協(xié)議這樣復(fù)雜、冗長、無休止、不可預(yù)期的公司合同糾紛來說，是一劑良藥?！保?］簽訂發(fā)起人協(xié)議、公司章程及股東協(xié)議，這些合同手段被認(rèn)為是一種事前救濟(jì)途徑。然而，人的有限理性和公司經(jīng)營的復(fù)雜性決定了任何合同都不能保證解決所有糾紛，必然存在合同制定成本過高和執(zhí)行效力不明的情況。僅憑合同不足以保護(hù)小股東，司法救濟(jì)成為了一個由國家提供的有益、有力的救濟(jì)規(guī)則。這一方面是利用公權(quán)力保護(hù)小股東基于其股東身份所應(yīng)當(dāng)享有的合理期待利益;另一方面是利用公權(quán)力強(qiáng)制手段破解閉鎖公司的非流通性，給予利益分歧股東以退出途徑。我國2006年《公司法》修改過程中，也吸收了這一理念。“一方面力促公司自治，另一方面則大大強(qiáng)化了公司的責(zé)任機(jī)制，在公司設(shè)立登記、控股股東和高管人員的責(zé)任承擔(dān)、公司人格濫用之避免、公司社會責(zé)任之承擔(dān)、公司工會的組織建設(shè)等方面，設(shè)定了大量的強(qiáng)制性條款?！保?］

從保護(hù)股東合理期待利益、強(qiáng)化控制股東受信義務(wù)的角度來說，我國2006年新《公司法》第20條、22條、75條、152條、153條、183條分別從三方面通過立法和司法的強(qiáng)制手段劃定大股東的權(quán)利邊界，給予小股東對抗大股東“擠出”和“壓制”行為的有效手段：一是，要求股東因?yàn)E用控制權(quán)給公司或其他股東造成損失損害賠償責(zé)任;二是，賦予股東對違反法律法規(guī)、公司章程的公司或高管行為的訴權(quán);三是，在股東意見出現(xiàn)嚴(yán)重分歧、公司運(yùn)營出現(xiàn)僵局時，給予小股東強(qiáng)制退出公司的路徑。這些規(guī)則的設(shè)計(jì)反映了我國《公司法》與其他國家接軌的趨勢。

（三）其他救濟(jì)手段

閉鎖公司是一種集資合性與人合性于一身的公司形態(tài)。閉鎖公司治理結(jié)構(gòu)除需要法律的強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)事人合同自治以外，更重要的是其他非法律的救濟(jì)手段?！俺诉@種自助行為（self－h(huán)elp），投資者還可以借助于其他爭議解決手段，如家庭關(guān)系、共營企業(yè)特有的議事規(guī)則等。這些爭議解決的手段可能是在合同中載明的，也可能是法律賦予法官的強(qiáng)制解散權(quán)，或者法官查明股東違反了受信義務(wù)而限制公司的存續(xù)的永久性?！保?0］特別是對于具有風(fēng)投背景公司（VC－backed firms）來說，企業(yè)家的經(jīng)營表現(xiàn)、投資基金的收益都會影響公司在業(yè)界的口碑評價。這種來自市場壓力的監(jiān)督機(jī)制變相的約束了大股東濫用控制權(quán)的行為，抑制了公司控制權(quán)人機(jī)會主義行為和道德風(fēng)險的發(fā)生。隨著我國金融市場的日益發(fā)展，基金投資、三板市場上發(fā)行股份的閉鎖公司數(shù)目逐步攀升，以商業(yè)信譽(yù)和行業(yè)評級為代表的非法律軟約束手段，將成為閉鎖公司治理結(jié)構(gòu)改革和完善的重要推動力。

三、我國閉鎖公司治理規(guī)則的變革趨向

我國閉鎖公司，在公司制的發(fā)展過程中起著重要的作用，一則它是一個數(shù)量龐大的企業(yè)群體;二則它在我國民營資本發(fā)展過程中起著重要的承載和培育的作用。我國的閉鎖公司治理規(guī)則，一方面在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的推動下，吸取國外先進(jìn)的治理及組織機(jī)制;另一方面也必將結(jié)合中國具體經(jīng)濟(jì)環(huán)境和社會背景，發(fā)展出一條具有中國特色的治理之路。

第一，國有經(jīng)濟(jì)仍然是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主力軍，正確處理國家股東與個人股東之間的關(guān)系仍然是我國閉鎖公司治理的重要內(nèi)容。截止2010年，我國境內(nèi)共有企業(yè)651．77萬家，其中國家控股24．96萬個，集體控股企業(yè) 26．96萬個，私人控股公司512.64萬個，約占企業(yè)總數(shù)的 78．65%［11］。然而，從公司的發(fā)展情況來看，2011年我國境內(nèi)企業(yè)實(shí)有注冊資本總額為66．16萬億元，而在數(shù)量上占據(jù)絕對優(yōu)勢的私營企業(yè)實(shí)有注冊資本金僅占所有企業(yè)實(shí)有注冊資本總額的34．54%。且我國諸如電力、石油、公共交通、通信等行業(yè)都由國有企壟斷，因此，民營中小企業(yè)都傾向于與實(shí)力雄厚的大型國企通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)交換、股權(quán)轉(zhuǎn)換等形式尋求合作。在國有股參股的公司中如何通過精致、有效的公司章程或經(jīng)營合同平衡股東會、董事會、股東會三會的權(quán)力，給予國有股東與私人股東同等的話語權(quán)，是實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)現(xiàn)代化治理的關(guān)鍵步驟。

第二，《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)將放松對閉鎖公司治理的強(qiáng)制性規(guī)范，股東合同、公司章程在公司治理中的作用日益凸顯。我國新《公司法》與舊《公司法》相比，最為顯著的改變在于擴(kuò)大了任意性規(guī)范的適用范圍。新《公司法》涉及公司章程或者股東會決議、股東約定的條文共66條，其中可由公司章程規(guī)定的事項(xiàng)，包括經(jīng)營范圍、轉(zhuǎn)投資及擔(dān)保份額、有限公司表決權(quán)行使、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等26項(xiàng);公司章程可改變法律規(guī)定的，包括股東會召開程序、有限公司表決權(quán)行使、經(jīng)理職權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)繼承等5項(xiàng)。這體現(xiàn)出我國對閉鎖公司治理重自治而輕強(qiáng)制的立法傾向。隨著閉鎖公司的進(jìn)一步發(fā)展，公司章程的作用將日益凸顯，與公司運(yùn)營密切相關(guān)的稅收制度也應(yīng)隨之做出靈活化、差異化的轉(zhuǎn)變。

第三，閉鎖公司小股東的利益救濟(jì)除借助公司章程和股東協(xié)議之外，還需要司法手段的配合?！肮臼枪蓶|自治的產(chǎn)物，公司的管理與運(yùn)營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機(jī)制的補(bǔ)救和救濟(jì)。司法介入公司治理，是保證公司自治、矯正公司自治機(jī)制失效的重要手段。人民法院對于公司股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員以及他們與公司之間產(chǎn)生的內(nèi)部糾紛，采取慎重態(tài)度，堅(jiān)持窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則。”［9］目前，閉鎖公司小股東在公司章程或股東協(xié)議無約定或即使有約定也在履行中存在重大困難，導(dǎo)致自身權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)時，可茲援引的立法條文集中于《公司法》第20條、第22條、75條、183條。這四條規(guī)定構(gòu)成了閉鎖公司小股東對抗大股東壓制、擠出行為的主要法律依據(jù)。然而，公司運(yùn)營中出現(xiàn)的問題遠(yuǎn)比法條涉及的內(nèi)容更為復(fù)雜。隨著公司制的發(fā)展，我國《公司法》宜借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，引進(jìn)“合理期待利益”，強(qiáng)化大股東的受信義務(wù)，更加切實(shí)地維護(hù)小股東利益。

［1］ Oliver Williamson．Economic Institutions：Spontaneous and Intentional Governance［J］．Journal of Law，Economics，and Organization，1991（7）：184．

［2］ Melvin Aron Eisenberg．Corporations and Other Business Organizations（9th edition）［M］．New York：Foundation Press，2005：328．

［3］ 許成鋼．從體制認(rèn)識中國經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)性問題［J］．比較，2011（5）：28－30．

［4］ 趙旭東．公司法修訂的基本目標(biāo)與價值取向［A］．王保樹．轉(zhuǎn)型中的公司法的現(xiàn)代化［C］．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006：65．

［5］ 鄧峰．中國公司治理的路徑依賴［J］．中外法學(xué)：2008（1）：61－63．

［6］ 葉林．公司治理機(jī)制的本土化：從企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離理念展開的討論［J］．政法論壇，2003（3）：16－17．

［7］ Larry E．Ribstein．Close Corporation Remedies and the E-volution of the Closely Held Firm［J］．Illinois Public Law Research Paper，2010，No．10 －21．

［8］ 奚曉明．充分發(fā)揮民商事審判職能作用，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障：在全國民商事審判工作會議上的講話［A］．奚曉明．最高人民法院民事審判第二庭．民商事審判指導(dǎo)［C］．北京：人民法院出版社，2007：58．

［9］ 羅培新．公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架［J］．中國法學(xué)，2007（4）：69．

［10］ Robert B．Thompson．Allocating the Roles of Contracts and Judges in the Closely Held Firm［J］．Georgtown Public Law and Legal Theory Research Paper，2010，No．10 －66．

［11］ 數(shù)據(jù)來自國家統(tǒng)計(jì)局．中國統(tǒng)計(jì)年鑒2011［OL］．http：//www．stats．gov．cn/tjsj/ndsj/2011/indexch．htm，2012－04－24．

An analysis of corporate governance regulation of Chinese closely held corporation

GUAN Lu
（School of Law，Jilin University，Changchun130012，China）

Closely held corporation is the primary form of corporations．In the context of existing economic and legal system，closely held corporations will follow the government rule of corporate autonomy，and take external mandatory，judicial relief and non-legal supervision mechanism as a path of auxiliary．

closely held corporation;corporate governance;protection of minority shareholders

D922．291．91

A

1009-8976（2013）01-0041-03

10．3969/j．issn．1009-8976．2013．01．013

2012－11－25

吉林省社科基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：2012BS23）

關(guān)璐（1984—），女（滿），吉林長春，博士主要研究公司法、證券法、金融法。