楚 娉

一、罪刑法定原則概述

罪刑法定原則是刑法的理論基石，被稱為刑法的“鐵則”，其最經(jīng)典的表述為“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)已不再局限于形式上三權(quán)分立說(shuō)和心理強(qiáng)制說(shuō)，其背后蘊(yùn)含著實(shí)質(zhì)性的理論基礎(chǔ)。換言之，罪刑法定原則并不是單純的形式原理，而有必要作為實(shí)質(zhì)的處罰限定原理加以理解。

罪刑法定原則首先蘊(yùn)含著民主主義原理，大谷實(shí)教授認(rèn)為：“第一，以什么作為犯罪，對(duì)它科處什么刑罰，應(yīng)該以國(guó)民親自決定的民主主義的要求為依據(jù)”。根據(jù)此原理的要求，犯罪和刑罰必須以國(guó)民的代表機(jī)關(guān)制定的法律來(lái)規(guī)定，這樣是為了防止國(guó)家任意行使權(quán)力危險(xiǎn)，必須要由民主制定的法律規(guī)定犯罪和刑罰。其次，罪刑法定原則還存在著尊重人權(quán)原理。大谷實(shí)教授認(rèn)為：“第二，以為了保障特別的人權(quán)，尤其是自由權(quán)，必須將犯罪與刑罰事前對(duì)國(guó)民明確，能夠預(yù)見(jiàn)自己的行為是否被處罰的人權(quán)尊重主義的要求為依據(jù)”。根據(jù)此原理的要求，必須事前向國(guó)民明示什么是犯罪，并且適用刑罰只能在所明示的范圍內(nèi)，另外也禁止事后法，以保障人權(quán)。

就我國(guó)而言，罪刑法定原則不是土生土長(zhǎng)的刑法原則，而是舶來(lái)品。在1997年刑法第3條中首次規(guī)定了：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！睆亩诹⒎ㄉ蠈?shí)現(xiàn)了罪刑法定，標(biāo)志著我國(guó)向民主法治和保障人權(quán)的方向邁進(jìn)，然而我們必須看到，罪刑法定立法化只是一個(gè)開(kāi)始，如果要想讓這一原則長(zhǎng)途跋涉，而不僅僅局限于一個(gè)口號(hào)，就需要把這一原則在司法實(shí)踐中貫徹落實(shí)，這就要求罪刑法定司法化。罪刑法定原則在立法化上多少年來(lái)沒(méi)有變化，而在司法化上如何合情、合理地適用這一原則，卻是隨著司法實(shí)踐的變化而不斷變化發(fā)展。

二、罪刑法定原則司法化的阻礙

罪刑法定原則在刑法上已明文規(guī)定，但是由于立法技術(shù)和司法觀念上的局限性，人們對(duì)這一原則的理解還不夠深入，甚至產(chǎn)生了誤解，認(rèn)識(shí)上的偏頗困擾了罪刑法定原則在司法上公正高效的運(yùn)用。

（一）立法上的限制

1.法律術(shù)語(yǔ)不規(guī)范。一部刑法典中所使用的概念、法律術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)清楚、明確，保持始終如一，方便人們的掌握與執(zhí)行。而我國(guó)刑法中有些概念、法律術(shù)語(yǔ)依然含糊不清。如《刑法》條文中多處使用“暴力”二字，重罪如第236條強(qiáng)奸罪中的暴力，輕罪如第257條暴力干涉婚姻自由罪中的暴力。何種程度才是“暴力”？個(gè)案中如何界定“暴力”？輕及拳打腳踢，重及重傷死亡，都包含在“暴力”中，理解上的偏差，增加識(shí)別與認(rèn)定的難度。

2.法定刑的設(shè)置不妥當(dāng)。我國(guó)刑法中規(guī)定了交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪等業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪，與普通過(guò)失相比，在造成相同危害結(jié)果的情況下，孰重孰輕？在刑法理論上的通說(shuō)認(rèn)為業(yè)務(wù)過(guò)失重于普通過(guò)失，理由是：由于業(yè)務(wù)人員有高度的注意能力，其注意義務(wù)的違反程度就顯著，違法性的程度就高，責(zé)任就重。而我國(guó)刑法中規(guī)定的普通過(guò)失重于業(yè)務(wù)過(guò)失，如過(guò)失致人死亡罪最輕的法定刑是三年以下有期徒刑，而重大責(zé)任事故罪最輕的法定刑是三年以下有期徒刑或拘役，這樣的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）司法上的困擾

1.司法觀念有偏差。司法觀念是罪刑法定司法化精神層面的保障，只有在合法合情合理的司法觀念指引下，才有利于罪刑法定司法化的實(shí)現(xiàn)。然而，在司法實(shí)踐中由于觀念的陳舊或是傳統(tǒng)，對(duì)一些現(xiàn)象及刑事法規(guī)的理解也會(huì)有一些偏頗，如對(duì)“存疑時(shí)有利于被告”理解的偏差，適用這一格言的前提是 “存在疑問(wèn)”，并非在任何場(chǎng)合都要作出有利于被告人的解釋。而在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了認(rèn)定“被告人無(wú)罪比認(rèn)定被告人有罪時(shí)髦”的現(xiàn)象，遇到爭(zhēng)議案件時(shí)，主張無(wú)罪的人們常常理直氣壯，開(kāi)口就說(shuō)法無(wú)明文規(guī)定不為罪，閉口就談?dòng)欣诒桓?。?tīng)者也往往認(rèn)為這一主張有利于保障人權(quán)，而主張有罪的人似乎理屈詞窮，聽(tīng)者也常常認(rèn)為這一主張很保守、不開(kāi)明。

2.司法獨(dú)立受制約。我國(guó)《憲法》第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！边@一規(guī)定在我國(guó)司法實(shí)踐中卻沒(méi)有很好貫徹。受地方保護(hù)、部門保護(hù)，在司法實(shí)踐中法院可能成為實(shí)現(xiàn)地方利益、部門利益的工具；辦“人情案”，“金錢案”，導(dǎo)致司法活動(dòng)腐敗現(xiàn)象不在少數(shù)；受上級(jí)的批示，受領(lǐng)導(dǎo)的指示，司法獨(dú)立流于形式。此外，司法獨(dú)立還會(huì)受到社會(huì)輿論與媒體的干涉，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，新聞媒體成為社會(huì)輿論的重要載體，它在反映民意上發(fā)揮了不可忽視的作用。刑法需要為民所接受，樹(shù)立權(quán)威利于貫徹，司法審判也是如此。但是司法審判不能一味地收攏民心,順從社會(huì)輿論和媒體，這樣就失去司法獨(dú)立的價(jià)值，甚至導(dǎo)致媒體殺人、輿論殺人。張金柱案就是一例證。

3.司法解釋泛用化。司法解釋是正式的法律解釋，是司法機(jī)關(guān)對(duì)法律法規(guī)具體運(yùn)用的說(shuō)明。最高人民法院和最高人民檢察院是司法解釋的主體，除此之外公安部、司法部等也會(huì)參與司法解釋，多元的司法解釋主體會(huì)導(dǎo)致法出多家，擴(kuò)大司法解釋權(quán)，使罪刑法定原則大打折扣。其次，最高人民法院從最初的對(duì)具體案件的解釋向?qū)Ψ蓷l文解釋的方向發(fā)展，其性質(zhì)從對(duì)法律文字的技術(shù)性解釋，擴(kuò)大到對(duì)整個(gè)法律文本的解釋，甚至有時(shí)脫離法律文本。司法解釋的泛用化不僅不能彌補(bǔ)原有法律的不足，反而會(huì)有損于刑事司法活動(dòng)。

三、罪刑法定原則司法化的解決途徑

罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)在于其司法化。排除罪刑法定司法化的阻礙，提出解決途徑以保障罪刑法定進(jìn)一步的司法化是當(dāng)前的重要課題。

（一）轉(zhuǎn)變司法觀念

司法觀念是罪刑法定司法化思想上的保障，它看不見(jiàn)摸不著，卻貫穿于司法實(shí)踐的始終，是罪刑法定司法化的精髓。如學(xué)者所言：“即使刑法典確立罪刑法定以后，正確的法律理念、刑法觀念與科學(xué)的價(jià)值堅(jiān)守仍是確保罪刑法定司法化的前提，即形成價(jià)值觀念的共識(shí)乃是確保罪刑法定的精髓和靈魂得以貫徹的關(guān)鍵，舍棄了價(jià)值內(nèi)涵根本談不上是真正的罪刑法定?！睂?duì)刑事法規(guī)、刑事格言理解的偏差，也是受傳統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力本位司法觀念的影響。罪刑法定原則的確立是個(gè)人本位價(jià)值觀的體現(xiàn)，在其創(chuàng)立的初期是為了反對(duì)罪刑擅斷，目的是保障人權(quán)。目前世界各國(guó)對(duì)這一原則的肯定都是從維護(hù)人的尊嚴(yán)、保障人權(quán)的基點(diǎn)出發(fā)，而我國(guó)傳統(tǒng)的司法觀念是以國(guó)家權(quán)力本位為出發(fā)點(diǎn)，這與國(guó)際潮流不相匹配。罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)是民主主義和人權(quán)保障主義，我們需要在社會(huì)保障的機(jī)能上，強(qiáng)化權(quán)力保障的機(jī)能，打擊犯罪和保障人權(quán)不是不能兼得，在二者兼顧中要更突出人權(quán)的保障。轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的司法觀念，積極營(yíng)造全社會(huì)成員的人權(quán)保障意識(shí)是罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，同時(shí)，我們也要把這一觀念深入人心，貫徹到司法實(shí)踐中，而不僅僅是一個(gè)口號(hào)或者是一條法律標(biāo)語(yǔ)。

（二）優(yōu)化立法解釋

現(xiàn)代的刑法化不僅需要思想觀念的轉(zhuǎn)變，還需要在立法及立法解釋上完善刑事法律規(guī)范。立法機(jī)關(guān)為了更大發(fā)揮罪刑法定原則的價(jià)值，在立法時(shí)對(duì)犯罪和刑罰予以明確、具體的規(guī)定，可是立法的抽象性和概括性使刑法規(guī)范的滯后性和漏洞性客觀存在。一些內(nèi)涵模糊不清的概念、前后不銜接的法律術(shù)語(yǔ)，使罪刑法定原則大打折扣，削弱其內(nèi)在價(jià)值。要解決這一問(wèn)題，通過(guò)優(yōu)化立法解釋是一可取的途徑。立法解釋顧名思義是立法機(jī)關(guān)對(duì)法律所做的解釋，是其立法權(quán)的延續(xù)，它可以彌補(bǔ)立法的不足改善滯后性。在我國(guó)，立法解釋具有很高的權(quán)威性，可是在立法機(jī)關(guān)制定完法律后就很少進(jìn)行立法解釋，筆者認(rèn)為在刑法條文存在漏洞或者需要進(jìn)行進(jìn)一步完善時(shí)，通過(guò)立法機(jī)關(guān)的立法解釋，能更好地使罪刑法定原則貫徹落實(shí)。把立法機(jī)關(guān)的立法解釋權(quán)作為立法權(quán)的補(bǔ)充，在某種程度上能夠彌補(bǔ)法律的漏洞，增強(qiáng)可操作性，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑法定原則的價(jià)值，還有利于罪刑法定司法化的實(shí)施。

（三）規(guī)制司法獨(dú)立

司法獨(dú)立是司法機(jī)關(guān)擁有自主權(quán)的表現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)罪刑法定的前提。只有司法機(jī)關(guān)擁有了自主權(quán)，才能嚴(yán)格按照法律的規(guī)定對(duì)某種行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪作出正確的判斷。堅(jiān)持司法獨(dú)立，正確發(fā)揮人民法院和人民檢察院應(yīng)有的職能，也是依法治國(guó)的內(nèi)在要求。司法獨(dú)立對(duì)罪刑法定司法化的保障功能表現(xiàn)在：首先，憲法中所規(guī)定的人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)的原則，同樣適用于在刑事審判中罪與非罪、此罪與彼罪的判斷，依然是不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)罪刑法定司法化。其次，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)也不能受媒體以及社會(huì)輿論的牽制，對(duì)于重大案件以及關(guān)系民生案件的審理，不得不關(guān)注民意考慮民憤，但是這需要一個(gè)度，不可以一味地聽(tīng)從、順從 ，否則就有可能喪失司法獨(dú)立。最后，不可以忽視的是法官的獨(dú)立，法院獨(dú)立和法官獨(dú)立同是司法獨(dú)立不可分割的兩個(gè)方面。沒(méi)有法院獨(dú)立，法官獨(dú)立就缺少了存在的前提；同樣，如果法官不能自主和中立地進(jìn)行審判，就不可能有法院的審判獨(dú)立。法官獨(dú)立要求法官只依據(jù)法律和事實(shí)審判，強(qiáng)調(diào)履行職務(wù)的中立性，而不受法律和事實(shí)之外無(wú)關(guān)因素的制約，不屈從于權(quán)力，否則罪刑法定司法化無(wú)從實(shí)現(xiàn)。法官獨(dú)立是罪刑法定司法化的重要保證。

（四）限制司法解釋

司法解釋不同于立法解釋，它不是立法權(quán)的延續(xù)，它只是在具體運(yùn)用法律的問(wèn)題時(shí)作出解釋。若把立法比作構(gòu)建房屋，那么司法解釋就如同在房屋內(nèi)的裝修。這就要求司法解釋必須要以法律規(guī)范為前提，并且只能在法律規(guī)范已知的范圍內(nèi)作出解釋。對(duì)于法律沒(méi)有明確禁止的事項(xiàng)以及不能從法律中推出明確禁止的事項(xiàng)，應(yīng)避免作出禁止該事項(xiàng)的刑事司法解釋。此外，作出司法解釋的主體上也要有所限制，避免解釋主體的多元化。具有司法解釋權(quán)的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，除兩機(jī)關(guān)以外的其他機(jī)關(guān)沒(méi)有司法解釋的使命，其無(wú)權(quán)解釋法律。同時(shí)，兩機(jī)關(guān)在解釋法律時(shí)應(yīng)避免作出超出各自職能范圍事項(xiàng)的司法解釋。

四、結(jié)語(yǔ)

在司法實(shí)踐中全面貫徹落實(shí)罪刑法定原則，是我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的重要內(nèi)容，是社會(huì)主義人民民主和保障人權(quán)的內(nèi)在要求，也是開(kāi)展國(guó)際司法協(xié)助的需要。罪刑法定原則司法化是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它的實(shí)現(xiàn)不會(huì)一蹴而就，在不斷發(fā)展過(guò)程中需要各項(xiàng)制度的相互配合，需要社會(huì)成員特別是司法工作人員的不懈努力。

[1]山口厚.刑法總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011

[2]馬克昌.比較刑法學(xué)原理外國(guó)刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002

[3]張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社,1999

[4]張明楷.刑法的基本立場(chǎng)[M].北京：中國(guó)法制出版社,2002

[5]程竹汝.司法改革與政治發(fā)展[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2001

[7]陳興良.罪刑法定司法化研究[J].西北政法學(xué)院學(xué)報(bào),2005（4）