崔蘭琴

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

只要離婚存在，離婚制度的設(shè)計(jì)就不可避免?；趯?duì)離婚自由的推崇，當(dāng)代婚姻法學(xué)者往往把傳統(tǒng)離婚制度作為反面教材，予以貶斥。這已是學(xué)界共識(shí)，不必贅述。即便那些專治婚姻家庭史的學(xué)者，亦多認(rèn)為傳統(tǒng)離婚制度的設(shè)計(jì)是單向權(quán)力結(jié)構(gòu)，僅僅考慮家族利益，維護(hù)男人的特權(quán)①此類觀點(diǎn)主要有:史鳳儀認(rèn)為在“男為天，女為地”的男尊女卑的社會(huì)里，法律不承認(rèn)婦女的離婚請(qǐng)求權(quán)，為“三從”枷鎖牢牢地捆綁住的婦女只能終身屈從丈夫，豈敢與之分庭抗禮不相和諧呢?!參見(jiàn)史鳳儀:《中國(guó)古代的家族與身份》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第146—147 頁(yè)。董家遵在“漢唐時(shí)‘七出’研究”中，旗幟鮮明地把七出視為“封建時(shí)代離婚制度的惡毒”進(jìn)行批判，載《董家遵文集》，中山大學(xué)出版社2004年版，第174—183 頁(yè)。這類抨擊不一而舉。。當(dāng)學(xué)者一味強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)離婚制度的專斷性時(shí)，其結(jié)論往往流于否定性評(píng)價(jià)，有失全面和公允，更無(wú)法系統(tǒng)闡釋家庭、國(guó)家和個(gè)人在傳統(tǒng)離婚制度中的地位。有鑒于此，筆者希冀對(duì)傳統(tǒng)離婚制度結(jié)構(gòu)進(jìn)行考究，以便澄清誤解。

傳統(tǒng)離婚制度主要包括七出、義絕與和離。其中，七出是選擇離婚，如果妻子具有七出的情形，休不休妻子，夫家享有自主權(quán);義絕是強(qiáng)制離婚，一旦婚姻中出現(xiàn)法律所列舉的義絕情形，當(dāng)事人如不主動(dòng)離婚，國(guó)家就會(huì)強(qiáng)制其離婚;和離是兩愿離婚，夫妻雙方協(xié)議一致，共同解除婚姻。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)離婚制度形成了家庭、國(guó)家和個(gè)人三位一體的結(jié)構(gòu)模式。盡管該模式隨著社會(huì)文化的變遷，家庭、國(guó)家、個(gè)人因素的不斷消長(zhǎng)，結(jié)構(gòu)內(nèi)核也相應(yīng)地發(fā)生變化，但從社會(huì)實(shí)際出發(fā)，全面維護(hù)婚姻家庭以及社會(huì)穩(wěn)定的價(jià)值理念不變。在離婚急劇增多、婚姻責(zé)任感減弱的當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，分析傳統(tǒng)離婚制度的結(jié)構(gòu)體系，借鑒其兼顧與衡平的制度設(shè)計(jì)理念，應(yīng)運(yùn)而生。

一、七出:家族選擇離婚是離婚制度的構(gòu)建起點(diǎn)

七出指丈夫休妻的七種理由，由婚姻關(guān)系的一方，當(dāng)然是男方主動(dòng)采取的離婚方式，是夫家的自主離婚。只要具備棄妻的條件，無(wú)須官府同意，丈夫就可以休妻。七出原是禮制上的規(guī)范，《禮記》對(duì)此做了比較明確的界定:“夫有七去:不順父母去，無(wú)子去，淫去，妒去，有惡疾去，多言去，盜竊去?！保?］七去又稱“七棄”①“七棄”是《春秋公羊傳》何休注中的稱呼。具體內(nèi)容與《禮記·本命》基本相同，只是順序和措辭略有變化而已。。唐代引禮入律，把“七出”納入法律之中，如《唐令》規(guī)定:“諸棄妻須有七出之狀，一無(wú)子，二淫佚，三不事舅姑，四口多舌，五盜竊，六嫉妒，七惡疾。皆夫手書(shū)棄之。男及父母伯舅姨并女伯舅姨，東鄰西鄰及見(jiàn)人皆書(shū)?！本唧w說(shuō)來(lái)，就是婦女具備了七出條件，不需經(jīng)官府判決，直接由其丈夫?qū)懗尚輹?shū)，邀請(qǐng)男女雙方近親屬、近鄰作證，一同署名就可以將妻子棄去。

把七出歸入選擇離婚基于兩個(gè)條件:第一，對(duì)于法律賦予的休妻權(quán)利，丈夫可以行使也可以放棄，是一種選擇性的權(quán)利。第二，休棄之后，如果男方愿意還可以復(fù)合，復(fù)或不復(fù)都與法律無(wú)涉，其選擇權(quán)在丈夫。當(dāng)然棄妻的選擇并非毫無(wú)限制，在禮制和法律上設(shè)有不允許棄妻的特定情況，即三不去。具備三不去條件的，即使存在七出的情形也不許棄妻。如《禮記·本命》載有:“夫有三不去，有所受無(wú)所歸不去，與更三年喪不去，前貧賤后富貴不去?！睋?jù)現(xiàn)有材料考察，從唐律開(kāi)始正式把“三不去”引入法律中，“雖犯七出有三不去。三不去者，謂一經(jīng)持舅姑之喪，二娶時(shí)賤后貴，三有所受無(wú)所歸”［2］。同時(shí)，《唐律·戶婚》又規(guī)定三不去的兩種例外情況:“若犯惡疾及奸者，不用此律?！比蝗?duì)七出進(jìn)行倫理限制:“嘗更三年喪，不去，不忘恩也;賤取，貴不去，不背德也;有所受，無(wú)所歸，不去，不窮窮也?！保?］這客觀上維護(hù)了婚姻生活中有功、弱勢(shì)和無(wú)助婦女的利益。宋、元、明、清的法律在繼承唐律有關(guān)七出規(guī)定的同時(shí)亦有所變化，不僅三不去的例外規(guī)定有所刪減，而且七出的刑事責(zé)任亦逐漸減輕②如宋代有關(guān)七出三不去的立法規(guī)定多沿襲唐代，即便三不去的例外情況亦相同，犯奸、惡疾不適用三不去。只是在“惡疾”去妻的選擇上有所變化，宋人車垓在《內(nèi)外服制通釋》卷三“五福圖說(shuō)”記載:“戶令:惡疾而夫不忍離異者，明聽(tīng)娶妾，婚如妻禮?！痹鷦t首次對(duì)適用三不去的例外情況做了刪減，去掉惡疾，僅僅留下犯奸一種情形，并大大增強(qiáng)丈夫的處置權(quán)?！对湔隆肪硪话?，《戶部四》，《婚姻·休棄》、卷四十五，《刑部七》以及《通制條格》卷四《戶令》均有此記載。元代的做法為明清所繼承。具體到違犯七出而出妻者應(yīng)受的刑事處罰，整體趨勢(shì)在逐漸減輕，從唐代的徒刑一年半，到明清的杖刑一百，刑事責(zé)任明顯減輕。。

七出的設(shè)定以家庭為出發(fā)點(diǎn)，無(wú)論禮法上的規(guī)定還是司法上的判決，均著力維護(hù)家庭整體利益。一方面，從禮法的要求看，集中體現(xiàn)在三個(gè)方面:

首先，維護(hù)孝道，包括不事舅姑去妻與無(wú)子去妻?！抖Y記》把“不順父母去”列為首條，足見(jiàn)家長(zhǎng)的威懾力。毫無(wú)疑問(wèn)，父母的認(rèn)可是婚姻維持下去的要件?！白由跻似淦?，父母不悅，出;子不宜其妻，父母曰是善事，子行夫婦之禮焉，沒(méi)身不衰。”［4］禮對(duì)成婦的定義為:一要順，“成婦禮，明婦順，又申之以著代，所以重責(zé)婦順焉也”［5］;二要養(yǎng)，“禮無(wú)逆，婦養(yǎng)姑者也，虧姑以成婦，逆莫大焉”［6］。對(duì)于不順從、不養(yǎng)姑的不可教之?huà)D，“子放婦出，而不表，禮焉”［4］。至于“無(wú)子去”，究其實(shí)質(zhì)還是在強(qiáng)調(diào)孝道，從對(duì)父母恭敬順從的身養(yǎng)之孝延伸至對(duì)父母承嗣義務(wù)的祭祖之孝。“不孝有三，無(wú)后為大”［7］，“無(wú)子”是最大的不孝。在強(qiáng)調(diào)尊宗敬祖的宗法禮制中，斷了祖宗的血食和香火，不僅是對(duì)尊長(zhǎng)權(quán)力的最大冒犯，不可饒恕，而且是后輩最嚴(yán)重的不盡本分的行為。

其次，保護(hù)家庭的物質(zhì)基礎(chǔ)，“盜竊去”即屬于此。因?yàn)槠拮油当I家庭的財(cái)物必然會(huì)破壞同居共財(cái)，故盜竊去妻是七出的原因之一。按照禮的要求，“父母存，不有私產(chǎn)”。妻子無(wú)財(cái)產(chǎn)取得的權(quán)利，“子?jì)D無(wú)私貨、私財(cái)”［4］。凡是婦女擅自處分夫家的財(cái)產(chǎn)，包括“私假”、“私與”，均構(gòu)成“盜竊”。因此，此處所謂的“盜竊”僅指對(duì)夫家財(cái)產(chǎn)的占有，而《為政九要》謂:“盜竊乃‘竊盜家財(cái)’”，亦是從這個(gè)角度講的。對(duì)此類行為采取休棄的方式稱得上正本清源的做法，最終使家庭的物質(zhì)基礎(chǔ)得以維護(hù)。當(dāng)然，物極必反，比如有人會(huì)故意借此理由讓女兒在夫家多積私財(cái)，以便休回娘家時(shí)多帶些財(cái)物?！靶l(wèi)人嫁其子而教之曰:‘必私積聚。為人婦而出，常也;其成居，幸也。’其子因私積聚，其姑以為多私而出之。其子所以反者，倍其所以嫁。其父不自罪于教子非也，而自知其益富?！保?］由于材料中的父女在婚姻成立前就已經(jīng)預(yù)見(jiàn)了婚姻極有可能解體，所以該女子不僅很好地保護(hù)了自己的財(cái)產(chǎn)，還拼命地把夫家財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，以致出現(xiàn)“其子所以反者，倍其所以嫁”的結(jié)果。

再次，維護(hù)家庭聲譽(yù)，加強(qiáng)婦德，強(qiáng)化倫常關(guān)系，“淫去”、“妒去”、“有惡疾去”、“多言去”均屬此列。在掌握話語(yǔ)權(quán)的男性經(jīng)學(xué)大師看來(lái)，“淫”、“妒”、“多言”的行為之所以發(fā)生，往往因?yàn)閶D女自身的婦德不好，主動(dòng)而為之，破壞家庭和睦，損害家庭名聲。其中，淫亂有污祖宗血脈的純潔，嫉妒會(huì)使妻妾之間爭(zhēng)斗，而多言極易引起親族之間不和，最終導(dǎo)致家庭聲譽(yù)敗壞，出現(xiàn)“亂族”、“亂家”、“離情”的不堪后果。至于“有惡疾”，雖不能算作妻子自身婦德不好，但惡疾、體臭之類的情形，也屬于妻子身體不潔，肯定會(huì)影響家庭生活;特別是當(dāng)和尊宗敬祖之事聯(lián)系起來(lái)時(shí)，顯得尤為嚴(yán)重，“有惡疾，為其不可與共粢盛也”，就是有惡疾之人不能和丈夫共祭祖先，以免造成祖宗血食不潔凈。在傳統(tǒng)中國(guó)，參與祖先祭祀是每個(gè)家族成員重要的職責(zé)，妻子因?yàn)橛袗杭捕o夫家造成不便，雖然必定不僅僅涉及祭祀，但仍然以此為主要的休妻理由。

另一方面，從司法判決看，法官對(duì)離婚案件的權(quán)衡也是以家庭的利益，特別是尊長(zhǎng)的利益為依據(jù)。下面以《名公書(shū)判清明集》中胡石壁的一則判詞為例予以說(shuō)明。

據(jù)胡石壁“妻背夫悖舅斷罪聽(tīng)離”:

“阿張為朱四之妻，凡八年矣。適人之道，一與之醮，終身不改，況歷年如此其久者乎! 縱使其夫有惡疾如蔡人，阿張亦當(dāng)如宋女曰：夫之不幸，乃妾之不幸，奈何去。今朱四目能視，耳能聽(tīng)，口能言，手能運(yùn)，足能行，初未嘗有蔡人之疾也。阿張乃無(wú)故謂之癡愚，預(yù)相棄背，已失夫婦之義；又以新臺(tái)之丑，上誣其舅，何其悖之甚也。在禮，子甚宜其妻，父母不悅，則出之。阿張既訟其夫，則不宜于夫矣，又訟其舅，則不悅于舅矣，事至于此，豈容強(qiáng)合。杖六十，聽(tīng)離，余人并放。”［9］

此案中阿張嫌棄丈夫癡愚，又告公公對(duì)自己非禮，法官胡石壁就認(rèn)為她“不宜于夫”、“不悅于舅”，所以對(duì)她處以杖刑六十，最終判決離婚。據(jù)判詞來(lái)看，胡石壁顯然把尊長(zhǎng)的利益放在了首要地位，把阿張對(duì)其舅的訴訟認(rèn)定為誣告，并對(duì)她處以刑罰。

另外，胡石壁在“婦以惡名加其舅以圖免罪”、“既有曖昧之訟合勒聽(tīng)離”和“子妄以奸妻事誣父”等判詞也表現(xiàn)出應(yīng)該“為父隱惡”，以及既然不悅于舅，夫婦不可偕老等維護(hù)尊長(zhǎng)利益的傾向①參見(jiàn)《名公書(shū)判清明集》，中華書(shū)局1987年版，第382—388 頁(yè)。，其最終目的還是為家庭的整體和睦考慮。

由于篇幅所限，無(wú)法對(duì)七出的相關(guān)判決一一進(jìn)行考察，但見(jiàn)微知著，從判詞中俯拾可見(jiàn)的禮制規(guī)范的引用——“在禮，子甚宜其妻，父母不悅，則出之”，足以說(shuō)明維護(hù)家長(zhǎng)利益的禮教倫常已經(jīng)深入到司法人員的血脈之中。

二、義絕:國(guó)家強(qiáng)制離婚是離婚制度的維護(hù)終點(diǎn)

義絕作為一種強(qiáng)制離婚，涉及與兩個(gè)家族利益攸關(guān)的一系列傷害婚姻大義的行為，是中國(guó)傳統(tǒng)婚姻法制中極富特色的離婚制度②有關(guān)義絕制度的理論基礎(chǔ)、立法和司法演進(jìn)以及演進(jìn)規(guī)律的初步探究，參見(jiàn)拙作:《中國(guó)古代的義絕制度》，載《法學(xué)研究》2008年第5期，第149—160 頁(yè)。。如《唐律·戶婚》“妻無(wú)七出而出之”條及疏議:“諸妻無(wú)七出及義絕之狀而出之者，徒一年半?！笔枳h曰:“義絕，謂‘毆妻之祖父母、父母及殺妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺及妻毆詈夫之祖父母、父母，殺傷夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及與夫之緦麻以上親，若妻母奸及欲害夫者，雖會(huì)赦，皆為義絕’?！被橐鲋幸坏┏霈F(xiàn)法律所列舉的殺傷、打罵、奸非等義絕情形，當(dāng)事人如不主動(dòng)離婚，國(guó)家就會(huì)進(jìn)行干預(yù)，強(qiáng)制其離婚。夫妻以感情尚在而拒不離婚者，法律要追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。一旦判決離婚，絕對(duì)不能重新結(jié)合。即使遇到赦免，夫妻也要離異。

義絕中涉及的殺傷行為，包括夫妻分別對(duì)對(duì)方一定范圍內(nèi)的親屬實(shí)施了不同情節(jié)的傷害行為，或者夫妻雙方一定范圍內(nèi)的親屬之間發(fā)生了殺害行為。凡有此類行為，國(guó)家強(qiáng)制離婚。這體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)婚姻的干預(yù)力。既然婚姻是合二姓之好的大事，兩姓之間的互傷行為已經(jīng)傷害婚姻大義，婚姻必須斷絕。儒家認(rèn)為“殺父之仇，不共戴天”，如夫妻之間有殺親之仇，還怎么可以在同一屋檐下和睦共處。正如宋代周密記載的“楊氏告子媳不孝”案，楊氏殺死了子媳的父親，子媳做出對(duì)舅姑不禮之事是在所難免的，雙方繼續(xù)生活下去，可能會(huì)導(dǎo)致更為過(guò)激的傷害行為發(fā)生。既然婚姻之義已經(jīng)斷絕，所以法司強(qiáng)制離婚［10］。正如《春秋谷梁傳》“莊公元年”所言:“仇讎之人，非所以接婚姻也。”《春秋公羊傳》“莊公元年”何休注引《禮》文亦曰:“齊衰不接弁冕，仇讎不交婚姻。”

義絕中所列舉的奸非行為，在儒家的賢人看來(lái)都是“禽獸行”，可謂“亂人倫，逆天道”［11］。只要是血親相奸，無(wú)論是自然血親，還是擬制血親，都是對(duì)婚姻之義的最大褻瀆，對(duì)道德倫理的最大嘲弄，對(duì)禮制秩序的最大挑戰(zhàn)，有損于祖宗血脈的純潔性。為了區(qū)別禽獸之行，需要嚴(yán)懲這些行為，而最大的懲罰就是把損害婚姻之義、夫妻之道的前提條件拆除，即強(qiáng)制離婚。唐律規(guī)定，奸非行為發(fā)生后，經(jīng)官府認(rèn)定強(qiáng)制斷離，否則要對(duì)當(dāng)事人處徒刑一年。明清在立法規(guī)定上重新定位義絕后，對(duì)身份倫理的重視卻絲毫不減。從義絕可斷離和不可斷離的態(tài)度上可以清楚看出，“義絕而不許不離者，如縱容抑勒與人通奸及典故與人之類”［12］。對(duì)這些有損人倫風(fēng)化的行為嚴(yán)懲，重在保證敬祖祭祀的圣潔、家族血脈的純潔。國(guó)家強(qiáng)制此類婚姻解體，對(duì)不解除婚姻關(guān)系的人予以處罰，此乃儒家“理想”的糾正方式。既然傳統(tǒng)婚姻涉及的是雙方家族的行為，要想維持家族聯(lián)姻的穩(wěn)定秩序，首要做法就是維持夫妻名分，維護(hù)夫婦之義。

義絕中所提及的謀殺行為，只限于“妻欲殺夫”，原因在于謀殺夫就不能保證祖宗永享祭祀，危及了祖宗的千秋大業(yè)。因?yàn)樵诠糯说挠^念中，特別強(qiáng)調(diào)父子一體，如《禮記》哀公所說(shuō)的“軀者，親之枝，敢不敬與”。所以滋賀秀三就認(rèn)為:“視己之身為親之生命的延長(zhǎng)，視親之身為自己生命的本原，于是不加區(qū)分地視兩者為一個(gè)生命的連續(xù)，這也可以說(shuō)是中國(guó)人的人生觀之基本?！保?3］由于子是父之生命的延續(xù)，所以妻子謀殺丈夫，就是對(duì)尊長(zhǎng)的大逆不道。特別是當(dāng)被殺之夫是獨(dú)子時(shí)，他的父祖將失去香火，永不能享祭祀。

既然婚姻關(guān)涉“人倫之本”、“禮之大義”，那么其穩(wěn)固必然關(guān)系到江山社稷的安定、天下黎民的福祉，故而歷代當(dāng)政者皆不遺余力地完善離婚制度，建構(gòu)符合宗法倫理秩序的婚姻法文化。

首先，在婚姻制度的建構(gòu)上，遵從父母的權(quán)威，尊重雙方的姻親，嚴(yán)禁雙方姻親互相傷害。父母實(shí)際上在婚姻中處于主體地位，《爾雅·釋親》的定義為:“女子之夫?yàn)樾?，婿之父為姻，婦之父為婚?！薄逗鬂h書(shū)·順帝紀(jì)》中的解釋更為簡(jiǎn)潔:“妻父曰婚，婿之父曰姻?！比绻f(shuō)上述有關(guān)婚姻的定義僅是禮制上的要求，到了唐代以后則賦予其法律上的強(qiáng)制效力?！短坡墒枳h》中“居父母喪嫁娶”條疏議:“其為婚姻，謂婿父成婚，妻父稱姻。”在婚姻依“父母之命”，結(jié)“兩姓之好”的要求下，婚姻所指又不僅限于雙方父母四人。據(jù)《說(shuō)文解字》女字部:“婚，夫家也。姻，婿家也。婦之黨為婚兄弟，婿之黨為姻兄弟?！睋?jù)此可知，除了父母雙親外，雙方的家族也相互成為婚姻?；橐霰环Q為“家族外交”委實(shí)并不過(guò)分，這也可以從《詩(shī)經(jīng)》中得到佐證①《詩(shī)·小雅·正月》:“彼有旨酒，又有嘉肴，洽比其鄰，婚姻孔云?！笔柙?“毛以言幽王彼有旨酒矣，有嘉善之肴也，禮物甚備足也，唯知以此禮物協(xié)和親比其鄰近之左右與妻黨之婚姻，甚相與周旋而已?！庇帧对?shī)·小雅·角引》“兄弟婚姻”箋云:“骨肉之親”，孔疏:“骨肉唯謂同姓耳”。此箋通言骨肉者，以婚姻之親與宗族和家族同。。在今天意義上的婚姻法律尚未形成以前，關(guān)于婚姻的文化秩序已經(jīng)建構(gòu)，宗族關(guān)系成為維持婚姻的基礎(chǔ)。自然地，兩姓互傷成為國(guó)家干預(yù)的重要內(nèi)容之一。

其次，國(guó)家著力維護(hù)婚姻的倫理秩序。君主作為天下人的父母，勢(shì)必視家族聯(lián)姻為事關(guān)國(guó)家政治之大事。早在周代，已經(jīng)賦予婚禮政治上的附遠(yuǎn)厚別之意。通過(guò)不同家族的聯(lián)姻來(lái)鞏固政治聯(lián)盟，起到安撫遠(yuǎn)邦的作用，以維護(hù)姬周的一統(tǒng)天下。各級(jí)貴族則希望憑借聯(lián)姻增強(qiáng)實(shí)力，擴(kuò)大統(tǒng)治集團(tuán)的勢(shì)力范圍，最大限度地鞏固其政治上的優(yōu)勢(shì)，婚姻的政治意義空前突出②比如《詩(shī)經(jīng)》的“何彼秾矣”中對(duì)貴族婚的歌詠，就反映了平王之孫女下嫁齊侯之子的情景，這也是姜姬聯(lián)姻的明證。。因此，管仲在葵丘會(huì)盟上明確把“以妻為妾”作為攻伐的原因之一。“以妻為妾”并不僅僅是妻子個(gè)人的名分問(wèn)題，更意味著一國(guó)“外交地位”的降低。故而，唐代以后，法律嚴(yán)禁妻妾失序。唐律中的義絕把婚姻中兩姓的傷害行為作為必要條件寫(xiě)進(jìn)律文，并要官府?dāng)嚯x，正是國(guó)家維護(hù)婚姻倫理秩序的體現(xiàn)。由于夫婦對(duì)對(duì)方家族的傷害，以及夫族和妻族間的互傷，直接損害了雙方家族利益，此時(shí)如果不及時(shí)制止，甚至還繼續(xù)維持婚姻關(guān)系的話，不僅有可能進(jìn)一步導(dǎo)致雙方矛盾的惡化，更有甚者將危及整個(gè)國(guó)家秩序的穩(wěn)定。所以，只有處置了這些傷害婚姻大義的行為，宗法倫理秩序才可能穩(wěn)定。

再次，離婚是關(guān)系國(guó)家之大事，國(guó)家強(qiáng)制離婚是從根本上維護(hù)婚姻大義，保證社會(huì)和諧。一旦婚姻中出現(xiàn)了互傷行為，為了防止兩個(gè)家族的矛盾進(jìn)一步升級(jí)，國(guó)家權(quán)力就會(huì)及時(shí)進(jìn)行干預(yù)，強(qiáng)制離婚。除此之外，決不能用其他的方式補(bǔ)救。假如通過(guò)懲罰侵害人，使受傷害方的家人得到救濟(jì)，而不涉及雙方的婚姻關(guān)系，這雖然是現(xiàn)代人所能接受的處理方式，但不符合古人的理解。既然傳統(tǒng)婚姻的主體與其說(shuō)是男女當(dāng)事人，不如說(shuō)是雙方的家長(zhǎng)，那么婚姻不解除勢(shì)必導(dǎo)致雙方各自家庭乃至家族內(nèi)部的不和諧甚至瓦解。因?yàn)橛H情和家庭利益的共同體關(guān)系，必然會(huì)導(dǎo)致傷害的一方對(duì)自己親人仍與對(duì)方仇人的家庭成員維持婚姻而“恨屋及烏”，從而影響到各自家庭乃至引起家族的內(nèi)訌。顯然，傳統(tǒng)社會(huì)中家庭、家族的不和諧是國(guó)家不和諧乃至動(dòng)亂的本源，從國(guó)家利益考慮，國(guó)家當(dāng)然要予以強(qiáng)制干預(yù)。國(guó)家以強(qiáng)制干預(yù)的方式，矯正破壞婚姻之義的義絕行為，是為了從更大范圍內(nèi)維護(hù)社會(huì)的整體和諧。故而，離婚制度是關(guān)系國(guó)家之大事。

三、和離:夫妻兩愿離婚是離婚制度的有限考慮

和離是夫妻不相和諧而兩愿離婚①有關(guān)和離之法及其限制的考究，參見(jiàn)拙作:《中國(guó)古代法上的和離》，載于《法學(xué)研究》2010年第5期，第170—182 頁(yè)。。和離作為法定離婚，就現(xiàn)有史料看，最早出現(xiàn)于《唐律》中。唐律規(guī)定:“如夫妻不相安諧而和離者，不坐?！睙o(wú)論是法律規(guī)定，還是具體的婚姻生活中，和離的作用均不可替代。對(duì)于因?yàn)榉蚱耷椴幌嗟枚x婚者，國(guó)家不予以處罰。在國(guó)家干預(yù)與夫妻情分的權(quán)衡中，國(guó)家干預(yù)讓位于夫妻情分的考量，和離意在發(fā)揮夫妻自身的調(diào)整功能。

(一) 兩愿和離是國(guó)家干預(yù)的有限預(yù)留

相對(duì)于七去和義絕等離婚制度而言，和離稱得上國(guó)家干預(yù)的有限預(yù)留。七出是專門(mén)為夫家“量身定做”的離婚制度，從丈夫的家族利益出發(fā)，為夫家設(shè)定了七個(gè)休妻理由，由夫家單方面行使離婚權(quán)。義絕最初關(guān)注的重點(diǎn)是雙方家族之間的傷害行為，由國(guó)家強(qiáng)制離婚，應(yīng)該離婚而不離者，國(guó)家予以處罰。一旦判決離婚，即使以后遇到赦免，也不能重新結(jié)合。只有在無(wú)七出之由、義絕之狀的情形下，夫妻情不協(xié)和，兩愿離婚時(shí)，國(guó)家才不予以干預(yù)。

在具體的婚姻生活中，由于夫妻雙方的家庭背景、生活環(huán)境和婚姻期望值不同，矛盾隨即而生。當(dāng)矛盾還沒(méi)有發(fā)展到義絕那樣的“斗毆”、“謀傷”和“奸非”等嚴(yán)重?fù)p害夫婦之義的行為時(shí)，國(guó)家強(qiáng)制力還沒(méi)有必要干預(yù)，僅僅是夫妻不相和諧，這個(gè)空間就留給夫妻自己掌握。當(dāng)然在這個(gè)限度內(nèi)，夫妻雙方也可能會(huì)受彼此家長(zhǎng)、親戚的思想、看法所左右，并且男方往往占據(jù)主動(dòng)地位，但不能因此否認(rèn)和離的存在價(jià)值。雖然有一些學(xué)者極力反對(duì)把和離當(dāng)作兩愿離婚制度，而稱之為“協(xié)議棄妻”［14］，但筆者認(rèn)為這是男權(quán)文化在離婚制度上的必然反映，不能因?yàn)槌绦蛏鲜怯烧煞驅(qū)戨x婚書(shū)就完全否定妻子一方表達(dá)意愿的可能。

(二) 和離意在發(fā)揮夫妻自身調(diào)整功能

從離婚制度的設(shè)計(jì)上看，和離意在發(fā)揮夫妻自身調(diào)整功能，為夫妻雙方留有余地。和離承認(rèn)感情不和睦的夫妻雙方都有表達(dá)離婚的意愿，協(xié)商一致可以離婚，對(duì)此國(guó)家不予以干涉。這既是離婚制度的理性所在，也切合夫妻之情的實(shí)際要求，正如沈家本所言“若不相和諧而兩愿離，亦以其情難強(qiáng)合，而法亦準(zhǔn)乎情”［15］。

表面上看，法律的理性務(wù)實(shí)似乎并不完全符合禮教的理想狀態(tài)。從禮制的要求來(lái)看，夫尊妻卑，妻子無(wú)去夫之理，“夫有惡行，妻不得去者，地?zé)o去天之義”［16］。在古代的綱常教化之中，強(qiáng)調(diào)夫?yàn)槠蘧V，婦人從夫，“婦，服也，以禮屈服也”［17］。又如“婦人有三從之義”［18］，“夫有再娶之義，婦無(wú)二適之文”［19］。而實(shí)際上，和離中的兩愿離婚與禮制中妻不得去夫的沖突是禮法不同層次的問(wèn)題。禮制中的這些綱常教化倡導(dǎo)的是應(yīng)然狀態(tài)的夫妻關(guān)系，說(shuō)到底是儒家鼓吹的理想秩序，把女子順從、守德作為婦德中的典范。和離則面對(duì)婚姻的實(shí)然狀態(tài)，意在解決實(shí)際婚姻中的沖突。由于男女雙方在社會(huì)中所承擔(dān)的社會(huì)角色不同，男權(quán)化的社會(huì)使得男方在婚姻中占據(jù)著絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，女方則處于相對(duì)被動(dòng)的地位，但男權(quán)占主導(dǎo)地位的社會(huì)對(duì)男性的要求也相應(yīng)較高，來(lái)自于社會(huì)方面的壓力較之女性也高得多，必然會(huì)有女性及其家庭挑剔男性養(yǎng)家糊口的能力。因而，由女方提出的離婚多與男性的社會(huì)能力有關(guān)①比如西漢時(shí)改嫁張耳的外黃富人女，與前夫離婚的原因就是嫌其無(wú)才;東漢女子呂榮的丈夫徐升品操不良，呂榮的父親要求呂榮改嫁;至于眾所周知的朱買臣，更因?yàn)楫?dāng)年貧窮，妻子離他而去。分別參見(jiàn):《漢書(shū)·張耳傳》，《后漢書(shū)·列女傳》，《漢書(shū)·朱買臣傳》。。同時(shí)，除了禮法上不同層次的要求以外，“夫妻之間，地位齊等，在古代的婚姻文化當(dāng)中一直存在著”［20］。

律意表面上似有違禮義，實(shí)際上卻契合人情。這正如《形統(tǒng)賦》開(kāi)篇第一韻第一條所言:“律意雖違，人情可推。”［21］古代婚姻成立的目的在于尋求兩姓和諧，一旦和諧遭到破壞，離婚就不可避免。正因?yàn)楣湃藢?duì)此有清醒的認(rèn)識(shí)，所以他們不會(huì)質(zhì)疑和離的獨(dú)立地位和存在價(jià)值。和離作為兩愿離婚，考慮到夫妻個(gè)人感受和彼此情分。雖然結(jié)婚是“合二姓之好”，事關(guān)兩個(gè)家族的事務(wù)，但結(jié)婚之后，不管多么大的家庭，首先一定是夫妻“同床共枕”，一起生活，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，更是不容回避的客觀實(shí)際。一旦談及離婚，肯定會(huì)關(guān)系到夫妻情分。所以，在七去、義絕離婚理由之外，和離是不可替代的。這使得離婚制度環(huán)環(huán)相扣，形成了家庭、國(guó)家、個(gè)人三位一體的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

(三) 和離強(qiáng)調(diào)雙方責(zé)任分擔(dān)

和離以夫妻不相和諧而離婚，由夫妻雙方共同承擔(dān)責(zé)任。和離的緣由既然是不相和諧，那肯定不是一方，而應(yīng)該是雙方都彼此不滿，即便最后是以男方寫(xiě)立休書(shū)的形式休妻，但這也與“七去”存在很大不同?！捌呷ァ笔悄蟹絾畏矫嫘萜薜闹贫?，七個(gè)條件是法定的，由女方單獨(dú)承擔(dān)離婚的所有過(guò)錯(cuò)和全部責(zé)任。而和離是彼此不和，女方也可以對(duì)男方不滿。

正是由于考慮到彼此不和，雙方責(zé)任分擔(dān)，和離從達(dá)官貴族到普通百姓人家都存在，少數(shù)民族也不例外②如《遼史》記載的“景宗女淑哥與駙馬都尉盧俊不諧表請(qǐng)離婚”，“圣宗女嚴(yán)母堇改適肖海里不諧離之”，“興室女跋芹與駙馬都尉肖撒八不諧離之”，這些都是遼代帝室女的兩愿和離。。相對(duì)于七出來(lái)說(shuō)，和離畢竟有所進(jìn)步，承認(rèn)男子也有責(zé)任，是雙方都不和睦，而非女人一己之過(guò)，考慮了婚姻中女方的感受，重視她們的要求。在男尊女卑的男權(quán)社會(huì)，在孝道為先的家長(zhǎng)制時(shí)代，出現(xiàn)夫妻雙方意識(shí)表達(dá)的空間，是和離制度難能可貴的地方，也是離婚制度中極為可取之處。

四、傳統(tǒng)家庭、國(guó)家、個(gè)人因素的消長(zhǎng)引起離婚制度結(jié)構(gòu)的變化

傳統(tǒng)法定離婚制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)并非一成不變。隨著社會(huì)文化的變遷，家庭、國(guó)家、個(gè)人的因素亦在此消彼長(zhǎng)地發(fā)生著緩慢的變化，離婚制度隨之不斷地調(diào)整，結(jié)構(gòu)內(nèi)核也相應(yīng)地發(fā)生變化。

(一) 唐律對(duì)離婚制度結(jié)構(gòu)的定位

離婚制度形成之時(shí)，家庭、國(guó)家、個(gè)人的權(quán)重就不平衡。家族是離婚制度建立的基礎(chǔ)，國(guó)家是調(diào)整離婚的主要手段，夫妻個(gè)人只是其有限的考慮而已。唐律以七出為出發(fā)點(diǎn)，說(shuō)明傳統(tǒng)法定離婚制度建筑在家族倫理的基礎(chǔ)上;出于調(diào)整現(xiàn)實(shí)婚姻生活的實(shí)際需要，國(guó)家需要對(duì)離婚事務(wù)進(jìn)行干預(yù)，以法典的形式確立了義絕制度，在婚姻雙方破壞婚姻之義，導(dǎo)致兩姓結(jié)好徹底破裂時(shí)，必須由國(guó)家強(qiáng)制離婚;和離作為有限的考慮，發(fā)揮夫妻自身的調(diào)整功能，使夫妻不相和睦的婚姻得以自行解散。

唐代由于門(mén)閥宗族勢(shì)力還比較興盛，家族關(guān)系的穩(wěn)定和諧事關(guān)整個(gè)江山社稷的安危，故而這種以七出為基礎(chǔ)，以義絕為手段，以和離為考慮的體系③參見(jiàn)郭成偉、崔蘭琴:《兼顧與衡平:中國(guó)古代離婚制度的體系特質(zhì)》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期，第97 頁(yè)。，適應(yīng)了當(dāng)時(shí)社會(huì)和家庭生活的實(shí)際，發(fā)揮著調(diào)整婚姻關(guān)系的作用。

家族本位主導(dǎo)下的社會(huì)要求子媳盡婦職，《禮記·內(nèi)則》規(guī)定了一系列作為子?jì)D事奉舅姑的繁苛義務(wù)和明確要求?！胺矉D不命適私室，不敢退。婦將有事，大小必請(qǐng)于舅姑。”一切活動(dòng)圍繞家庭的需要，特別是舅姑的需要為中心，“婦或賜之飲食、衣服、布帛、佩帨、茞蘭，則受而獻(xiàn)諸舅姑，舅姑受之則喜，如新受賜。若反賜之，則辭。不得命，如更受賜，藏以待乏。婦若有私親兄弟，將與之，則必復(fù)請(qǐng)其故賜而后與之”。強(qiáng)調(diào)婦先順于尊長(zhǎng)、家人，而后才是丈夫，“婦順者，順于舅姑，和于室人，而后當(dāng)于夫，以成絲麻布帛之事，以審守委積蓋藏。是故婦順備而后內(nèi)和理，內(nèi)和理而后家可長(zhǎng)久也，故圣王重之”。班昭在《女誡》的“婦行”一節(jié)中提出女子有四行，即所謂的“婦德”、“婦言”、“婦容”、“婦功”，其關(guān)注的重心是女子在家庭中的定位和自身形象的問(wèn)題。既然夫家的父權(quán)大于夫權(quán)，毫無(wú)疑問(wèn)，以家族利益為代表，以舅姑好惡為中心的七出制度必然受到青睞，成為離婚制度中權(quán)衡的重點(diǎn)。

唐代女教中開(kāi)始提出曲盡妻職，比如宋若華的《女論語(yǔ)》，開(kāi)始專列“事夫”一節(jié)，要求盡妻職。具體來(lái)講，在態(tài)度上要求“夫有言語(yǔ)，側(cè)耳詳聽(tīng)，夫有惡事，勸諫諄諄”。即使丈夫外出，也要牢記行程，盡職依舊，“黃昏未返，瞻望相尋，停燈溫飯，等候敲門(mén)”。遇到丈夫得病之時(shí)更要上心，“多方問(wèn)藥，遍處求神。百般治療，愿得長(zhǎng)生”。對(duì)于丈夫的日常起居更要照顧得細(xì)致入微。比較具有諷刺意味的是，如此竭盡全力宣講為妻之道的女性，自己卻終生未嫁，僅僅停留在理論層面。

(二) 宋元之后離婚制度結(jié)構(gòu)的變化

宋元時(shí)期，無(wú)論社會(huì)經(jīng)濟(jì)、家庭規(guī)模，還是思想觀念上都發(fā)生了巨大的變化。宋代隨著土地私有制的深化和財(cái)富流轉(zhuǎn)關(guān)系的加快，士庶的界限進(jìn)一步被打破，門(mén)閥家族勢(shì)力逐漸走向解體，“取士不問(wèn)家世，婚姻不問(wèn)閥閱”［22］。日本法律史學(xué)家內(nèi)藤湖南視宋代“是近世的開(kāi)始”［23］，法國(guó)的漢學(xué)家謝和耐稱此時(shí)是“一個(gè)新的社會(huì)誕生了，其基本特征可以說(shuō)已是近代中國(guó)特征的端倪”［24］。具體到中國(guó)家庭的模式，也經(jīng)歷了程度不同的變遷，大家庭的發(fā)展受到制約，家庭規(guī)模逐漸減小。家庭規(guī)模的變化，大家族向小家庭變化的趨勢(shì)，使得夫妻關(guān)系在家庭關(guān)系中的地位發(fā)生了變化。在原來(lái)的大家庭中，夫妻關(guān)系只是家庭關(guān)系中的一個(gè)環(huán)節(jié)，其局部利益需要服從整個(gè)家族的全局利益，婚姻是否離異，需要滿足什么條件更多的情況下要以家族的整體需要為權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。相比較而言，在小家庭中，對(duì)夫妻關(guān)系愈加重視，婦女的作用發(fā)揮得更為明顯。

到了明清時(shí)期，在夫妻關(guān)系中更加強(qiáng)調(diào)女子“賢內(nèi)助”的作用。清代陸圻所撰的《新婦譜》中專門(mén)講到“敬丈夫”，共有七條。要求女子更為恭敬殷勤地履行妻職，“凡授食奉茗必雙手恭敬，有舉案齊眉之風(fēng)。未寒進(jìn)衣，未饑進(jìn)食。有書(shū)藏室中者，必時(shí)檢視，勿為塵封。親友書(shū)札，必謹(jǐn)識(shí)而進(jìn)閱之。每晨必相禮。夫自遠(yuǎn)出歸，繇隔宿以上，皆雙禮，皆婦先之”，等等。女教內(nèi)容的變化投射出很關(guān)鍵的信息，即愈到后世夫妻發(fā)揮的主體作用愈益明顯，愈加強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系。無(wú)論丈夫與妻離婚，還是妻子求離，他們多是談夫妻之間的相處關(guān)系和矛盾沖突。盡管七出作為離婚制度一樣被明清的立法者所繼承和強(qiáng)調(diào)，但在實(shí)踐中卻較少覓到，如陳鵬先生斷言:“蓋明清以降，俗忌離婚，寧忍淫穢，不敢輕言出妻，七出之文，虛設(shè)而已?！保?5］王躍生通過(guò)大量婚姻家庭個(gè)案的研究亦認(rèn)為:在清代中期這一傳統(tǒng)歷史時(shí)期，丈夫被賦予的“七出”之權(quán)并沒(méi)有被其廣泛利用?；蛘哒f(shuō)，大部分符合“七出”過(guò)失或缺陷的妻子并沒(méi)有被丈夫逐回娘家。具體來(lái)講，除通奸個(gè)案中有明確的休棄行為外，其他“七出”條文的落實(shí)是很稀見(jiàn)的［26］。七出的規(guī)定已經(jīng)缺乏實(shí)際的意義，滋賀秀三亦認(rèn)為:七出“實(shí)際上不過(guò)是作為某種程度上不自覺(jué)地被歷代傳說(shuō)的慣用語(yǔ)，并沒(méi)有考慮所有七個(gè)離婚理由的真正價(jià)值。除去淫佚、不事舅姑兩條，其他的實(shí)際上幾乎不成其為問(wèn)題”［13］。而夫妻不和、經(jīng)常吵鬧則成為離婚的主要緣由①以清代“刑科提本·婚姻奸情類”的檔案資料為例，材料中引述的離婚案例以和離為主，當(dāng)事人一旦談起離婚原因，皆因彼此“情不相得”，無(wú)法共同生活，幾乎是清一色的夫妻不合而離異的和離情形。具體分析詳見(jiàn)拙作:《獨(dú)立抑或附屬:再論和離的法律地位》，載于《政法論壇》2012年第2期。，離婚時(shí)關(guān)注的多是夫妻雙方的感受，彼此是否合適，性格是否相投等因素。

特別是在尋常百姓的婚姻生活中，他們的家族關(guān)系不像士紳豪族那么復(fù)雜。一旦夫妻之間不和，在無(wú)法通過(guò)其他方式排遣、化解矛盾的情況下，也會(huì)求助于兩愿離婚的方式解決問(wèn)題。“和離逐漸成為民間離婚的主要方式。”［27］在基層民間的婚姻生活中，家庭關(guān)系相對(duì)來(lái)說(shuō)比較簡(jiǎn)單。特別是宋代以后的家庭，已經(jīng)不像唐代的家庭，“唐型家庭的特點(diǎn)是尊長(zhǎng)猶在，子孫多合籍，同居共財(cái)，人生三代同堂是很正常的，于是共祖父的成員為一家。否則，至少也有一個(gè)兒子的小家庭和父母同居，直系的祖孫三代成為一家”［28］。宋代的家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了變化，這“三代”結(jié)構(gòu)中，以中間的壯年夫婦為核心，上養(yǎng)老人，下育子女，都是直系血緣關(guān)系，是宋代以后普遍的家庭形態(tài)。到了明清，“家庭規(guī)模雖然不同時(shí)期會(huì)有所不同，但總體上變化并不大，基本在5 口上下”［28］。并且“在當(dāng)時(shí)的人均壽命和生育條件下，在客觀上對(duì)形成大家庭產(chǎn)生了相當(dāng)大的制約因素，若假定父母不在的情況下兄弟一定分家，則有將近一半的家庭在客觀上失去成為大家庭的可能”［28］?！岸瘛都t樓夢(mèng)》中那種人口結(jié)構(gòu)復(fù)雜、規(guī)模龐大的家庭在當(dāng)時(shí)社會(huì)比例是非常低的”［28］，即便父母在世期間，“兒子如果希望分家的話，帶著妻子走了更好”［13］。這都從不同方面影響著家庭的規(guī)模，不斷地改變著家庭的模式，使家庭結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了緩慢的發(fā)展過(guò)程，特別是小家庭的普遍存在導(dǎo)致夫妻關(guān)系在家庭關(guān)系中的地位發(fā)生了變化?！靶詣e在中華帝國(guó)后期的社會(huì)結(jié)構(gòu)中和其他任何社會(huì)一樣，是一個(gè)基本的組織原則。核心的社會(huì)紐帶是夫妻關(guān)系，理想地表現(xiàn)為一種積極的合伙人關(guān)系?！保?9］明清之后這種趨勢(shì)發(fā)展得更為明顯，相對(duì)于盡婦職、照顧整個(gè)家族而言，盡妻職、照顧好丈夫就顯得尤為關(guān)鍵?！皩?duì)婦女在家庭義務(wù)上的要求逐漸從重婦職過(guò)渡到重妻職?！保?0］

上述變化也是離婚觀念變化的必然反映。唐代及其以前，貞操觀念不太強(qiáng)，女方再嫁較為容易①有關(guān)貞節(jié)觀念及寡婦再嫁的變化方面的研究成果多持此見(jiàn)。比如董家遵先生在“歷代節(jié)婦烈女的統(tǒng)計(jì)”一文中，專門(mén)列出了“歷代節(jié)婦數(shù)目比較表”，自周朝到元朝一共不到2%，唐代及其以前才僅占0.26%，而明清兩代就占到了98%以上;“歷代烈女?dāng)?shù)目比較表”中，自周朝到元朝一共不到6%，唐代及其以前才僅占0.7%，而明清兩代就占到了94%以上。另外，董家遵先生在“從漢到宋寡婦再嫁習(xí)俗考”一文中，經(jīng)過(guò)詳細(xì)地考證，特別是對(duì)皇室公主的再嫁進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，亦得出結(jié)論，自宋之后“貞操觀念的發(fā)展日甚一日”。分別參見(jiàn)董家遵:《中國(guó)古代婚姻史研究》，廣東人民出版社1995年版，第132 頁(yè)、161 頁(yè)。，男方也不以為離婚為人生的失敗，離婚的恥辱感比較淡薄。七出作為限制任意離婚的主要手段，可以發(fā)揮應(yīng)有的作用。宋代之后，離婚的恥辱感開(kāi)始出現(xiàn)，“宋人頗以離婚為丑事，士大夫遂不敢輕言出妻”［25］。明清時(shí)期進(jìn)一步把理學(xué)奉為官方哲學(xué)，在上層社會(huì)確實(shí)起到了節(jié)制欲念，強(qiáng)化貞操意識(shí)，限制離婚的作用。比如官僚家庭極少離婚，女子再嫁也比較少見(jiàn)。加之上層之家有頭有臉，家境殷實(shí)，有優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)條件做后盾，即便是婚姻不如意，也會(huì)通過(guò)多種途徑如另娶小妾、夫妻分過(guò)等緩解或轉(zhuǎn)化夫妻矛盾以及家庭沖突，避免離婚，以防家丑外揚(yáng)，顏面盡失。但上流社會(huì)畢竟只是少數(shù)群體，不能代表整個(gè)社會(huì)的離婚狀況。以對(duì)清代的上層士紳的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例，“19 世紀(jì)前半期，它的總數(shù)已達(dá)到100 余萬(wàn)，給人以深刻的印象。如加上其家族成員，總數(shù)可達(dá)550萬(wàn)，相當(dāng)于總?cè)丝诘?.3%”［31］。從上層士紳階僅占全國(guó)人口“1.3%”的比例看，遠(yuǎn)不能說(shuō)明整個(gè)社會(huì)的情況。因此，考察離婚制度的整體變化，必須借助于地方檔案了解尋常百姓的離婚狀況。比如乾隆刑科提本“婚姻奸情類”共涉及480 多對(duì)夫妻，其身份除了極少數(shù)的底層士紳家庭之類的武生、生員或貢監(jiān)等外，其余的絕大多數(shù)是尋常百姓，涉及省份廣泛，盡管多少不等，但幾乎每個(gè)省份都有②這其中直隸60 對(duì)(包括3 對(duì)旗人)，江蘇53 對(duì)，河南49 對(duì)，山東40 對(duì)，湖南32 對(duì)，湖北31 對(duì)，安徽31 對(duì)，山西26 對(duì)，浙江25對(duì)，四川24 對(duì)，廣東23 對(duì)，江西22 對(duì)，陜西21 對(duì)，甘肅12 對(duì)，福建10 對(duì)，廣西10 對(duì)，貴州6 對(duì)，云南5 對(duì)，盛京2 對(duì)，寧古塔1 對(duì)。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)源于郭松義:《倫理與生活——清代的婚姻關(guān)系》，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第150 頁(yè)。。這較好地反映了普通民眾的離婚情況，他們多是一夫一妻制的婚姻模式，一旦夫妻之間不和，在無(wú)法通過(guò)其他方式排遣、化解矛盾的情況下，也會(huì)求助于和離的離婚方式解決問(wèn)題。在離婚的恥辱感比較強(qiáng)化，人們不輕言離婚的社會(huì)中，七出限制離婚的積極作用幾乎消失殆盡，其消極性愈來(lái)愈凸現(xiàn)出來(lái)。相對(duì)而言，和離則更易為人接受。

作為國(guó)家強(qiáng)制離婚的義絕，明清時(shí)期出現(xiàn)了一系列保護(hù)女性的條款，平衡男女雙方的責(zé)任，不斷弱化國(guó)家對(duì)離婚的刑事干預(yù)力，體現(xiàn)出“從重家族事務(wù)逐漸向重視個(gè)人事務(wù)的趨勢(shì)演變”［32］。但由于離婚不僅關(guān)涉夫妻個(gè)人，又會(huì)涉及很多相關(guān)的社會(huì)責(zé)任，適當(dāng)保留國(guó)家干預(yù)的位置，又有必要。可見(jiàn)，離婚制度結(jié)構(gòu)中反映出的七出弱化、和離增強(qiáng)和關(guān)涉義絕的刑事處罰減弱的趨勢(shì)，是家庭、國(guó)家、個(gè)人因素的消長(zhǎng)所致，符合社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。

結(jié) 語(yǔ)

前述研究可見(jiàn)，傳統(tǒng)離婚制度的設(shè)置在于解決婚姻中的矛盾沖突。七去是選擇離婚理由，意在照顧家庭的整體和順;義絕是強(qiáng)制離婚理由，以國(guó)家強(qiáng)制干預(yù)的方式維護(hù)家族間的穩(wěn)定;和離是兩愿離婚理由，給夫妻個(gè)人表達(dá)意愿的空間。傳統(tǒng)家庭、國(guó)家和個(gè)人三位一體的離婚結(jié)構(gòu)，規(guī)范著婚姻的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)江山社稷的太平穩(wěn)固。盡管社會(huì)變遷，家庭、國(guó)家、個(gè)人的影響不斷變化，但從社會(huì)實(shí)際出發(fā)，發(fā)揮倫理限制，維護(hù)婚姻、家庭乃至社會(huì)穩(wěn)定的價(jià)值導(dǎo)向不變。這為解決當(dāng)前的婚姻問(wèn)題提供參考。現(xiàn)行婚姻法把感情破裂作為離婚判決的唯一考量，摒棄過(guò)錯(cuò)主義，形成了無(wú)條件、無(wú)限制的絕對(duì)破裂主義。但畢竟婚姻變動(dòng)是與身份有關(guān)的社會(huì)行為，這種基于完全自由的個(gè)人化傾向的離婚理由的考量，亦導(dǎo)致離婚急劇增多①以2001年《婚姻法》修正案實(shí)施十年來(lái)民政部門(mén)公布的離婚登記統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例:2001年辦理離婚手續(xù)的有125萬(wàn)對(duì)，2002年辦理離婚手續(xù)的有117.7萬(wàn)對(duì)，2003年辦理離婚手續(xù)的有133.1萬(wàn)對(duì)，2004年辦理離婚手續(xù)的有166.5萬(wàn)對(duì)，2005年辦理離婚手續(xù)的有178.5萬(wàn)對(duì)，2006年辦理離婚手續(xù)的有191.3萬(wàn)對(duì)，2007年民政部門(mén)辦理離婚登記140.4萬(wàn)對(duì)(不含法院部門(mén)辦理的調(diào)解和判決離婚)，2008年辦理離婚手續(xù)的有226.9萬(wàn)對(duì)，2009年辦理離婚手續(xù)的有246.8萬(wàn)對(duì)，2010年辦理離婚手續(xù)的有267.8萬(wàn)對(duì)。從近五年情況看，離婚人數(shù)逐年上升，年平均增幅為7.0%。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)自民政部公布的《民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告》。，婚姻神圣感、責(zé)任感和道德感減弱，離婚訴訟中女方舉證困難和女性權(quán)益保障不力等問(wèn)題。而司法解釋又讓財(cái)產(chǎn)綁架了婚姻，易使無(wú)房又付出家務(wù)勞動(dòng)多的弱勢(shì)配偶，離婚時(shí)處境維艱②盡管現(xiàn)行婚姻法有離婚損害賠償、離婚救助制度和家務(wù)賠償制度，但離婚損害賠償以過(guò)錯(cuò)為前提，受害方取證難是立法、司法和婦女界公認(rèn)的現(xiàn)實(shí);離婚救助制度因?yàn)榭量痰木戎鷹l件，致使獲得救助的弱勢(shì)配偶微乎其微;家務(wù)賠償制度則由于對(duì)家務(wù)勞動(dòng)定義和計(jì)算的模糊，使得離婚當(dāng)事人幾乎沒(méi)有求助。因此，現(xiàn)有的三種制度很難實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)配偶的保障。。如何完善離婚理由中的公平救濟(jì)，盡量將離婚給當(dāng)事人、特別是給子女帶來(lái)的損害減少到最低點(diǎn)，并從程序上進(jìn)行規(guī)范，既保障離婚自由，也維護(hù)受害方的生存權(quán)利，對(duì)離婚理由進(jìn)行倫理限制，勢(shì)在必行。面對(duì)如此時(shí)代難題，重新審視中國(guó)傳統(tǒng)離婚制度，在社會(huì)變遷中剖析制度的結(jié)構(gòu)體系和演變特征，借鑒其整體考慮、多種手段并用的制度理性，甚有意義。

［1］禮記·本命［M］.

［2］唐律·戶婚［M］.

［3］春秋公羊傳［M］.

［4］禮記·內(nèi)則［M］.

［5］禮記·昏義［M］.

［6］左傳·襄公二年［M］.

［7］孟子·離婁上［M］.

［8］韓非子·說(shuō)林上［M］.

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