徐志強(qiáng)

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

一、研究緣起與基本判斷

(一) 研究緣起：現(xiàn)行“用工”法律制度設(shè)計帶來的諸多邏輯困惑

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)實(shí)施以后，勞動關(guān)系的認(rèn)定從傳統(tǒng)的“書面說”轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝霉ふf”①兩種學(xué)說屬理論上的稱謂，內(nèi)容相對而言，區(qū)分在于勞動關(guān)系的認(rèn)定從過去“依存在書面勞動合同”轉(zhuǎn)變到依“用工”為標(biāo)志。，勞動關(guān)系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發(fā)生與否為實(shí)質(zhì)標(biāo)志。在整部《勞動合同法》文本中，“用工”一詞總共出現(xiàn)36 次之多，足見該詞在整部法律中的重要性?？梢哉f，“用工”是把握“勞動關(guān)系認(rèn)定的節(jié)點(diǎn)”［1］。然而，作為一個重要的法律概念，其內(nèi)涵、構(gòu)成要件、法律意義如何，迄今尚無獲得學(xué)界明確認(rèn)知。如何認(rèn)識表達(dá)勞動契約意思表示之形式②《勞動合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”的規(guī)定，表明勞動關(guān)系的“建立”，其主導(dǎo)因素源于“用工”而非書面合同。那么，如何尋覓無書面合同時確立勞動關(guān)系的意思表示形式??書面勞動合同的功能如何③有學(xué)者對于《勞動合同法》的立法宗旨表達(dá)了自己的認(rèn)識:“由于勞動關(guān)系的人身性和繼續(xù)性，以及勞動合同內(nèi)容的不完全性，勞動合同的主要功能在于啟動和確立勞動關(guān)系，而不在于明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)?！眳⒁娡跞d:《勞動法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第175 頁。然《勞動法》第十六條之“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”，第十條之“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”的規(guī)定，似乎又拉近了用工與書面勞動合同的關(guān)聯(lián)度。那么，在“用工論”下，書面形式的獨(dú)立性到底體現(xiàn)于何處??在“契約在第三法域只具有片段的意義”的認(rèn)識中，勞動合同書面形式在“用工”面前真的喪失了作為“契約”本身的價值了嗎?如何處理用工與書面形式之間的法律配置關(guān)系、理順我國《勞動合同法》存在的勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系的割裂狀態(tài)①《勞動合同法》第十條之“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”的規(guī)定，造成了勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系在存續(xù)狀態(tài)上的錯位。?這些問題均需進(jìn)行深入思考。同時，從“書面說”到“用工說”的立法轉(zhuǎn)變中，如何認(rèn)識勞動派遣中所體現(xiàn)的“無勞動過程卻有勞動關(guān)系，有用工事實(shí)卻無勞動關(guān)系”的勞動關(guān)系“虛”與“實(shí)”的關(guān)系?在非法用工、勞動合同無效等情況下，勞動關(guān)系的法律狀態(tài)該如何評價以期達(dá)到保護(hù)勞動者切身利益的目的，其與用工事實(shí)對勞動關(guān)系所發(fā)揮的主導(dǎo)作用是什么關(guān)系?

(二) 一個基本判斷

針對上述諸問題，筆者經(jīng)過思考認(rèn)為:主導(dǎo)勞動關(guān)系主體意思表示的基本要素在于用工事實(shí)本身，與現(xiàn)行《勞動合同法》所設(shè)計的諸多形式強(qiáng)制制度相較，用工所決定的勞動關(guān)系及其法律效果既客觀地反映了勞動關(guān)系的真實(shí)運(yùn)行，也從實(shí)質(zhì)上深化了對勞動者權(quán)益的保護(hù)。我國現(xiàn)行對勞動關(guān)系全方位的書面化法律規(guī)定，試圖將企業(yè)用工全過程納入書面化管理［2］，雖有一定的制度意義，但從邏輯上扭曲了勞動關(guān)系確立和發(fā)展的實(shí)際情況。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化客觀的“用工事實(shí)”本身對勞動關(guān)系主體合意的主導(dǎo)作用，堅持實(shí)際履行原則，即“在個別勞動關(guān)系成立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實(shí)際合意履行的內(nèi)容構(gòu)成法律調(diào)整的勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)”［3］。建立起以“用工”法律意義為基礎(chǔ)的實(shí)體化的勞動關(guān)系調(diào)整機(jī)制。

要解決上述問題，證實(shí)上述判斷，需要首先弄清:什么是“用工”?

二、“用工”是什么

(一) 用工起點(diǎn)與用工本體涵義的區(qū)分意義

關(guān)于“用工”的內(nèi)涵，理論上有所謂“履行說”和“控制說”的討論②“履行說”和“控制說”的區(qū)別在于:后者不僅指代勞動力與生產(chǎn)資料的實(shí)際結(jié)合，還可指勞動力未實(shí)際使用但處于雇主控制之下的狀態(tài)。參見王全興:《勞動合同法條文精解》，中國法制出版社2007年版，第46 頁。。筆者以為，對用工涵義的分析首先要建立在對用工起點(diǎn)與用工本體的區(qū)分語境中思考。

第一，作為用工起點(diǎn)的“用工”，指的是作為勞動關(guān)系建立標(biāo)志的勞動力實(shí)際履行行為。而作為“用工關(guān)系”中的“用工”不僅指代實(shí)際履行行為，還表征“處于從屬性關(guān)系”下的控制狀態(tài)。對于勞動關(guān)系建立的標(biāo)志，之所以說發(fā)生了“重大轉(zhuǎn)變”，就在于立法者認(rèn)識到“有書面合同而無客觀的勞動過程”這種用工狀態(tài)的弊端和“無合同但存在從屬勞動”時對勞動者利益加以保護(hù)的必要性這兩方面的事實(shí)。同時比較認(rèn)識了“有書面合同但未發(fā)生實(shí)際用工時不發(fā)生勞動關(guān)系”、“有書面合同但未發(fā)生實(shí)際用工也形成勞動關(guān)系”與“即使沒有書面合同但發(fā)生實(shí)際用工也建立勞動關(guān)系”背后的法益輕重之后，做出了制度選擇:只要存在實(shí)際用工行為，勞動關(guān)系自始得以建立，勞動法律就對其進(jìn)行保護(hù)。因此，用工的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是勞動履行行為客觀發(fā)生之時。

第二，糾問勞動關(guān)系的內(nèi)涵，學(xué)界有兩種代表性的理解:一是指“勞動力所有者與使用者之間在實(shí)現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的關(guān)系”，但此種理解難以統(tǒng)合勞動派遣中“無勞動卻有關(guān)系”這種用工狀態(tài);二是指“勞動者作為雇傭成員，在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。這在《勞動合同法》(草案)及其實(shí)施條例(草案)和地方行政法規(guī)中均有體現(xiàn)，由于沒有明確“勞動者提供勞動的具體對象”，因此可以統(tǒng)合勞動派遣用工方式的需要。從“用工”角度，二者相較，前者實(shí)際上確認(rèn)了用工起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從納入雇主并實(shí)際提供勞動開始，而后者的差別在于勞動關(guān)系還可以從“形成管理關(guān)系”開始。這實(shí)際上體現(xiàn)了用工起點(diǎn)在“控制說”和“履行說”之間的區(qū)分。對此，筆者贊同采取“履行說”的理解:

其一，勞動關(guān)系的發(fā)生，核心或者唯一依據(jù)在于勞資雙方的勞動合意，但勞動關(guān)系存在的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)勞動過程，如果只有口頭或書面的主觀勞動合意而無客觀的勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合，勞動關(guān)系的發(fā)生沒有了基礎(chǔ)性內(nèi)容，法律的調(diào)整也無實(shí)際意義。其二，單憑主觀上的勞動合意而無客觀的用工事實(shí)，意味著勞動者沒有實(shí)際納入到雇主控制關(guān)系中，勞動關(guān)系的人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性即使發(fā)生，也沒有達(dá)到勞動關(guān)系調(diào)整范疇的應(yīng)然強(qiáng)度。而僅以一紙合同施以勞動基準(zhǔn)，也增加了企業(yè)的用工成本，有違經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)理性，有對“勞動者”保護(hù)過度之嫌。其三，立法實(shí)際已經(jīng)完全確立了“履行說”的法意:《勞動合同法》“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”的明文規(guī)定以及立法機(jī)關(guān)的解釋——用工指的是“勞動者實(shí)際提供勞動”［4］，實(shí)際上已經(jīng)否定了用工起點(diǎn)的控制說。在勞動關(guān)系建立之初，通過實(shí)際的勞動履行與接收行為來表征勞資合意自始確立，這似乎正是立法博弈后《勞動合同法》的一個革新選擇結(jié)果。

第三，“實(shí)際履行行為”如何理解?其一，據(jù)上言，當(dāng)勞動合同約定的上班時間與實(shí)際上班不符時，應(yīng)當(dāng)以后者為準(zhǔn)確定勞動關(guān)系的發(fā)生。其二，對于從合同簽訂到勞動者進(jìn)行實(shí)際履行行為(上班)之間的崗前培訓(xùn)，筆者認(rèn)為從勞動法的傾斜保護(hù)理念角度，在堅持勞動關(guān)系形成基本特征的前提下，從有利于勞動者利益保護(hù)出發(fā)，“崗前培訓(xùn)”是勞資實(shí)際結(jié)合和用工管理的應(yīng)然要求，屬于履行行為的必然引申，屬于用工起點(diǎn)范疇。

第四，有學(xué)者將勞動關(guān)系進(jìn)行“內(nèi)容”與“外殼”層面的理解［5］，反映出勞動關(guān)系的多樣狀態(tài)，進(jìn)而可能對“用工”涵義形成影響。此種認(rèn)識:其一是基于對從屬性強(qiáng)弱所體現(xiàn)的“度”的衡量。其二也是對勞動關(guān)系之實(shí)質(zhì)是勞動力而非勞動本身的交易關(guān)系的認(rèn)識。勞動力與主體人格統(tǒng)合于一身，勞動力的貯存和發(fā)展均需要從勞動過程、勞動關(guān)系中獲得和體現(xiàn)。當(dāng)勞動者將自己置于社會性勞動過程中，其勞動力的儲存和發(fā)展關(guān)系也應(yīng)屬于勞動關(guān)系的應(yīng)有之義。其三，資方對勞動力使用權(quán)的控制關(guān)系只要在法律上認(rèn)可其具有控制權(quán)，這種控制當(dāng)然包括“間接控制”的情形。因此，用工的雙重內(nèi)涵也表現(xiàn)出了勞動關(guān)系的多層次性，在用工起點(diǎn)的意義上，反映的是確立勞動關(guān)系以及客觀發(fā)生勞動力給付行為時體現(xiàn)的勞動關(guān)系的基本內(nèi)容;在用工本體意義上，還包括對勞動關(guān)系的“控制”狀態(tài)，反映出對勞動力使用權(quán)“強(qiáng)弱”控制所體現(xiàn)的勞動關(guān)系的外延或“外殼”狀態(tài)。

(二)“用工”的構(gòu)成要件

浙江大學(xué)許建宇教授發(fā)表了“‘用工’法律問題初探”一文，指出了“用工”的三個構(gòu)成要件［6］:主體合格;有勞動給付和接受行為;雙方關(guān)系符合“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)要求。筆者以為，在勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系相對區(qū)分的認(rèn)識中，應(yīng)當(dāng)明確:勞動關(guān)系的發(fā)生具有客觀性，其獨(dú)立于其他社會關(guān)系的特殊之處就在于“從屬性”，諸如主體合格與否是勞動法律關(guān)系效力探討的問題。盡管勞動關(guān)系只有納入勞動法律中規(guī)制才有意義，但是，勞動關(guān)系作為一種社會關(guān)系，其客觀性是區(qū)分于勞動法律關(guān)系的價值性的，且勞動法律關(guān)系的成立與其是否發(fā)生效力也是不同的概念。進(jìn)而，筆者提出自己的思考，認(rèn)為“用工”標(biāo)志著建立勞動關(guān)系，其構(gòu)成要件①因為本文是在“用工建立勞動關(guān)系”的意義下討論用工，因此下文探討的用工構(gòu)成要件是在用工起點(diǎn)意義上的思考。包括:

1.要達(dá)成用工合意，即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示。對此，需要說明:

其一，用工合意往往通過勞動合同的合意性表現(xiàn)出來。勞動合同是以勞動力與其對價合意交易為主要內(nèi)容，如果僅以存在從屬關(guān)系而認(rèn)定勞動合同成立，則違背了近代契約法關(guān)于合同成立的原理?！爱?dāng)然，在判斷勞動契約成立的論理方面，盡管客觀上可能達(dá)成與‘事實(shí)的勞動契約說’相同的效果，但強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間意思表示合致的要素在法律架構(gòu)上更具有說服力，與‘事實(shí)的勞動契約說’在法理上亦有本質(zhì)區(qū)別。”［7］然而，(書面等)勞動合同不過是當(dāng)事人構(gòu)建勞動關(guān)系時意思表示的載體或方式，勞動關(guān)系建立的根據(jù)并不是書面合同本身，而在于主體間發(fā)生了“用工事實(shí)”，用工事實(shí)才是勞動合意中的客觀體現(xiàn)，書面合同不過是型構(gòu)勞動關(guān)系的工具和表達(dá)這種用工合意的外在形式之一。

在此，學(xué)界對于勞動主體之意思表示在“用工”與書面合同形式的關(guān)系中存在著不同的認(rèn)識:“關(guān)于從屬關(guān)系存在、意思表示合致與認(rèn)定勞動契約成立之間的關(guān)聯(lián)性，則存在以下不同觀點(diǎn):1.事實(shí)勞動契約說……2.默示勞動契約說……3.強(qiáng)化的‘默示勞動契約說’……”［8］不過，這三種學(xué)說都蘊(yùn)含著“淡化勞動合同書面形式，而強(qiáng)化用工事實(shí)本身的法律效果”的共同點(diǎn)，實(shí)際上強(qiáng)化了“用工”本身與勞動主體意思表示形式之間的關(guān)聯(lián)性。在德國法中，“通過合理的行為同樣會約定有效的勞動合同以及變更勞動合同，例如通過繼續(xù)承擔(dān)勞動或者在其他的條件下繼續(xù)承擔(dān)勞動”［9］。俄羅斯法也有規(guī)定:“在勞動合同尚未辦理合法手續(xù)的情況下，員工和雇主之間的勞動關(guān)系還可以根據(jù)員工已經(jīng)雇主同意或受雇主或其代表的委托，允許員工參加工作的事實(shí)而產(chǎn)生。”［10］最高人民法院司法解釋規(guī)定:“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同?！边@樣的立法都說明:有無書面形式的合同并不影響用工本身所隱含的勞動合意，用工事實(shí)實(shí)際上發(fā)揮著如同書面勞動合同表達(dá)勞動主體意思表示的功效。而從根本上說，用工是確立勞動合意的基本方式，用工中含有的用工合意通過(書面等)勞動合同的形式表現(xiàn)出來，(書面等)勞動合同體現(xiàn)的意思合致來源于用工合意，用工正是因為客觀、直接地確立起了主體間的“勞動合意”，進(jìn)而才能發(fā)揮建立勞動關(guān)系的作用。

其二，“訂立勞動合同”不能僅僅理解為訂立書面勞動合同，還可以理解為“訂立勞動合同的行為”①正如《上海市勞動合同條例》第二十七條規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同而未訂立，但勞動者按照用人單位要求履行勞動義務(wù)，當(dāng)事人的勞動合同關(guān)系成立”，充分說明了用工行為事實(shí)本身對勞動合同成立的決定作用。。也即，只要勞動者付出了具有從屬性質(zhì)的勞動，用人單位不表示反對，前者是要約，后者為承諾，勞動合同就此成立，有無用書面形式來將這種“要約—承諾”的合意反映出來，并不能否認(rèn)雙方已經(jīng)完成締結(jié)合同的行為，勞動合同已經(jīng)存在。

其三，用工中是否含有口頭或推定形式的勞動合同的理論討論，也均是在承認(rèn)存在勞動意思合致的前提下展開的，只是對其表現(xiàn)形式有不同認(rèn)識。筆者以為，不論對“默示契約說”如何理解，都應(yīng)承認(rèn)用工中或多或少都含有口頭形式的意思合致(勞動合同)。一方面，勞動合同(包括書面、口頭等)只是用工合意的表現(xiàn)形式，其不過發(fā)揮著明確勞動權(quán)利義務(wù)的證據(jù)性作用，客觀的用工行為才是用工合意的“真實(shí)寫照”。另一方面，用工形式的靈活化、勞動關(guān)系狀態(tài)的多元化以及橫觀世界各國勞動立法的現(xiàn)狀和趨向，承認(rèn)口頭形式的勞動合同勢在必行。在瑞典法中，雇傭合意“只要能從雙方的行為中推斷出來即可，即建立于所謂的‘潛在意圖’基礎(chǔ)上”?！叭绻椭鞯男袨槭股暾堈哂欣碛上嘈牌湟驯还蛡颍敲垂蛡蚝贤喑闪?。”［11］《秘魯就業(yè)促進(jìn)法》第37條也規(guī)定:“在被認(rèn)為提供了有償或從屬性服務(wù)的情況下，應(yīng)視為已存在雇用合同，除非該項服務(wù)不能被證實(shí)?！笔聦?shí)上，我國立法也已有承認(rèn)勞動合同口頭(在全日制用工中)和推定形式的認(rèn)識了②參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(征求意見稿)第十六條:“用人單位與勞動者變更勞動合同約定的內(nèi)容雖未采用書面形式，但經(jīng)用人單位與勞動者口頭協(xié)商一致或勞動者已實(shí)際履行了變更后的合同內(nèi)容的，該變更行為有效?！?。

2.行為主體處于“從屬性”關(guān)系中?！坝霉ぁ北举|(zhì)上指示一種“具有從屬性質(zhì)的勞動關(guān)系”，只有處于從屬性關(guān)系下的勞動行為才可稱之為用工行為。何謂從屬性?其本身是一個外延與內(nèi)核極富彈性的復(fù)合概念，隨著非典型勞動關(guān)系的擴(kuò)展，對于“從屬性”的把握自然不能以“典型勞動關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。譬如隨著“組織從屬性”的逐漸式微，勞動者無須固守確定的工作場所，而只要服從雇主相當(dāng)程度的管控，就可證成“勞動者已經(jīng)是用人單位的一員”了，重在對于“受雇人被納入雇主經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)”［12］如何理解。總體而言，從屬性的“度”本身極富彈性，較難把握，國外所謂的人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性的立法側(cè)重和模式選擇無非是對用人單位控制權(quán)“度”的多層次分析。勞動關(guān)系中的這個“度”到底可以軟化到什么程度，本質(zhì)上關(guān)涉立法對于勞動關(guān)系調(diào)整范疇背后的價值權(quán)衡問題，要在法律上給出一個穩(wěn)定的、明確通用的“判斷標(biāo)準(zhǔn)”是不現(xiàn)實(shí)的。在特定時空條件下，實(shí)務(wù)操作中只能對“從屬勞動”的核心特征進(jìn)行要素歸納，對具體案件進(jìn)行程序“驗證”，并結(jié)合案情綜合判斷，來獲得相對正義，這也是國際上的通行做法，也是司法實(shí)務(wù)中更易采用的方式③據(jù)筆者了解，法院在勞動爭議審理中，法律文書對于裁判依據(jù)的援引往往更易選擇效力層次較低的規(guī)范，因為其相對效力更高的規(guī)范通常規(guī)定得具體詳細(xì)，裁判風(fēng)險也低得多。比如在勞動關(guān)系從屬性判斷上，通常都會援引《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)［2005］12號)第一條之規(guī)定。。

3.雙方發(fā)生實(shí)際履行行為。勞動關(guān)系存在的意義在于實(shí)現(xiàn)勞動過程，作為“用工之起點(diǎn)”，必須發(fā)生實(shí)際履行行為，才能體現(xiàn)主體為實(shí)現(xiàn)勞動過程的“客觀合意性”，也才能彰顯出勞動關(guān)系區(qū)分于勞務(wù)關(guān)系所要達(dá)到的從屬性“度”的要求。作為“用工起點(diǎn)”的實(shí)際履行行為，其意義體現(xiàn)在:a.是勞動報酬計算的起算點(diǎn);b.是雇主履行社會保險繳納義務(wù)的起算點(diǎn);c.是試用期的起算點(diǎn)。

4.勞動力給付以獲得對價為目的。作為用工起點(diǎn)的構(gòu)成，不必首先發(fā)生勞動力的對價支付，但須首先發(fā)生勞動力的實(shí)際給付，這是勞動關(guān)系從屬性和用工管理的客觀要求，這種給付必須以獲得勞動力的對價為目的，不以獲得勞動報酬為追求，此種勞動(勞動力給付)并不具有勞動法的意義。

(三) 用工的含義

在上述討論下，筆者給“用工”下這樣一個定義:用工是指享有勞動者權(quán)利的主體為獲得勞動力的使用對價，與勞動力使用人(雇主)達(dá)成意思合致并受其管理和控制，而為職業(yè)上之勞動給付的行為或狀態(tài)。這一概念與勞動法上從屬“勞動”和“勞動關(guān)系”的內(nèi)涵保持一致，從雇主用工權(quán)角度，其表征的也就是用工的意義。其要點(diǎn)在于:

首先，用工的主體一方是享有勞動者權(quán)利的主體，非指享有勞動權(quán)的主體。勞動權(quán)區(qū)分于勞動者權(quán)，“勞動權(quán)是指那些具有人權(quán)屬性的勞動者權(quán)利”［13］，其權(quán)利來源于憲法。

而勞動者權(quán)利的來源依據(jù)于勞動法①《勞動法》第三條規(guī)定:“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利?！?，屬于狹義勞動關(guān)系范疇，這就排除了廣義勞動者的適用。在(狹義)勞動關(guān)系層面，勞動者只是一個中性概念，不享有勞動者權(quán)的主體并不能等同于“非適格勞動者”，“非適格勞動者”也屬于勞動關(guān)系的主體，勞動者主體適格與否屬于勞動法律關(guān)系效力狀態(tài)探討的問題，不能借此否認(rèn)勞動關(guān)系存在的客觀性和其作為勞動關(guān)系主體的事實(shí)。雇主主體資格亦同理。

其次，之所以說用工是一種“行為或狀態(tài)”，在于體現(xiàn)用工起點(diǎn)和用工本身內(nèi)涵的區(qū)分意義。如前述，作為用工起點(diǎn)的用工必須存在勞動力實(shí)際給付行為。在勞動關(guān)系建立之后，用工更多地體現(xiàn)為一種從屬關(guān)系的控制狀態(tài)。

再次，作為指示勞動關(guān)系建立標(biāo)志的用工，該定義中的“管理和控制”必須發(fā)生在實(shí)現(xiàn)勞動過程的主體之間，那種“虛實(shí)”相間的雙重勞動關(guān)系實(shí)際上只有一重勞動關(guān)系。

三、“用工”如何經(jīng)受法律控制

(一) 勞動關(guān)系的發(fā)生：書面勞動合同與“用工”之間的法律協(xié)調(diào)

1.現(xiàn)行理論學(xué)說評介(參見后頁列表)。

就目前學(xué)界研究的情況看，對于用工與書面合同之間的關(guān)系探討還很不深入，主要有以下三種看法:

(1)“附生效要件說”(或稱附始期說)。

此種學(xué)說認(rèn)為:“蓋勞動契約之締結(jié)與正式‘上班’之間往往有一定時間差距。此時即使契約已充分締結(jié)完妥，但因契約附始期，故尚未生效值得注意?！保?4］在這段時間內(nèi)雙方并無勞動權(quán)利義務(wù)發(fā)生，但“在此期限之內(nèi)，雙方互負(fù)契約履行之準(zhǔn)備義務(wù)”。而如果違反該義務(wù)的損害賠償權(quán)的主張則只能待合同生效之后才可發(fā)生［15］。“《勞動合同法》(草案)第二次審議稿”第十六條對該說作了確認(rèn):“用人單位與勞動者在用工之前簽訂勞動合同的，自用工之日起勞動合同生效?！钡牵搶W(xué)說未明確:若簽訂合同后始終未發(fā)生“上班”事實(shí)時，責(zé)任性質(zhì)如何，又如何救濟(jì)?

(2)“合同履行說”。

該說認(rèn)為在先訂立書面合同后發(fā)生用工行為時，勞動合同已經(jīng)生效。但因沒有實(shí)際用工行為發(fā)生，勞動關(guān)系尚未建立，勞動合同此時處于“已經(jīng)生效但尚未履行”的狀態(tài)。同時認(rèn)為雙方違反該合同而未履行合同義務(wù)時，有約定的要按約定承擔(dān)違約責(zé)任，無約定則承擔(dān)賠償責(zé)任②參見馮濤等:《勞動合同研究》，中國檢察出版社2008年版，第127 頁。。

(3)“書面合同預(yù)設(shè)—確認(rèn)說”。

該說認(rèn)為“書面勞動合同生效的后果，先訂立書面勞動合同后用工的，只是對勞動關(guān)系的建立形成有約束力的預(yù)設(shè)，先用工后訂立書面勞動合同的，只是對已建立的勞動關(guān)系明確雙方權(quán)利義務(wù)和存續(xù)期限或其形式”［14］。因為用工中或多或少都包含著口頭(推定)形式的勞動合同，在先用工后訂立書面勞動合同時，“由于口頭(推定)勞動合同對雙方權(quán)利義務(wù)不盡明確或合理，故書面勞動合同對口頭(推定勞動合同)的內(nèi)容不僅構(gòu)成確認(rèn)，而且構(gòu)成補(bǔ)充和變更”［15］。

上述“三說”的要點(diǎn)是:

其一，“附生效要件說”和“合同履行說”都認(rèn)為書面形式作為合同本身，是勞動合意的基本載體，勞動關(guān)系主體的意思表示是通過書面形式來反映的。但是，在用工和書面形式出現(xiàn)錯位時，對于書面勞動合同的法律意義卻未能給出一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的認(rèn)識，使用工概念本身難以自足。在“有書面合同但未發(fā)生實(shí)際用工而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任”認(rèn)識上，前者按照合同法一般原理，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不生效的締約過失責(zé)任，但此時是否存在勞動關(guān)系則未予明確。后者由于勞動合同已經(jīng)生效，則該承擔(dān)勞動合同的違約責(zé)任，但由于該責(zé)任的法定性，只能援引民事違約的相關(guān)規(guī)定適用。但該說仍無法有效闡明“有合同卻無勞動關(guān)系”這一情形背后的法律邏輯。

其二，“預(yù)設(shè)—確認(rèn)”說實(shí)際表明:“用工”本身包含有勞動合意，這種合意實(shí)際上才是勞動合同形成的根據(jù)。與書面形式相比，客觀的勞動活動本身具有“展示性”，“用工”才是勞動合意的最大昭示?！爱?dāng)勞動者事實(shí)上以用人單位雇員的身份從事勞動，并從用人單位獲得勞動報酬時，除被強(qiáng)制勞動之外，實(shí)際上就已經(jīng)和用人單位形成合意或者說這是一種合意的結(jié)果。”［16］該說認(rèn)為，用工本身決定了勞動合意和勞動關(guān)系的發(fā)生與存續(xù)，因此勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系的發(fā)生應(yīng)當(dāng)是同步的，書面勞動合同不過是對勞動合意(合同)和勞動關(guān)系的存在進(jìn)行“預(yù)設(shè)”和“確認(rèn)”的工具或方式，欠缺其并不會影響勞動合意的存在，進(jìn)而不對勞動合同的效力產(chǎn)生影響。只不過鑒于其明晰勞動權(quán)利義務(wù)的證據(jù)性作用和保護(hù)勞動者利益的便宜，我們在法律上將其定位為管理型強(qiáng)性規(guī)范，違反它承擔(dān)的是公法上的責(zé)任，不能否定合同本身的效力。筆者對此深以為然。

對于勞動合同簽訂后未發(fā)生實(shí)際用工行為的責(zé)任性質(zhì)，筆者認(rèn)為:雖然此時兩者發(fā)生了“關(guān)系錯位”，但勞動合同已經(jīng)成立并隨合同的簽訂行為而生效。盡管該勞動合同僅發(fā)揮對用工合意的預(yù)設(shè)效力，但作為合意的形式載體本身，其已經(jīng)生效，其作為勞動合意“唯一”存在的表現(xiàn)形式，與用工相較也不是預(yù)約與本約的關(guān)系，而就是本約①有學(xué)者認(rèn)為該種契約屬于一種“準(zhǔn)勞動合同”，基于該合同，在訂立合同到實(shí)際用工之前，用人單位享有勞動給付請求權(quán)，勞動者享有雇傭請求權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定期間作為該請求權(quán)的除斥期間。參見許建宇:《“用工”法律問題初探》，《北方法學(xué)》2009年第3期，第106—107、109 頁?！霸趧趧雍贤喠⒑?，實(shí)際用工之前，如果因勞動合同發(fā)生爭議，適用民法有關(guān)規(guī)定，不適用勞動法律的規(guī)定。”［17］所以，當(dāng)未發(fā)生實(shí)際履行行為時，本屬構(gòu)成書面勞動合同的違約。但畢竟未發(fā)生實(shí)際用工，書面合同預(yù)設(shè)的用工合意未實(shí)際落實(shí)，勞動交易關(guān)系未實(shí)際發(fā)生，合同的預(yù)設(shè)、確認(rèn)的目的和法律效果也致落空，加之勞動合同違約責(zé)任的法定性，書面勞動合同相對本應(yīng)發(fā)生的實(shí)際勞動合同，應(yīng)當(dāng)追究過錯方承擔(dān)為建立“實(shí)際”勞動合同和勞動合同關(guān)系(實(shí)際勞動合同關(guān)系未書面化，也未客觀發(fā)生和體現(xiàn)，這也要求應(yīng)當(dāng)維護(hù)先前發(fā)生的書面合同作為本約的法律效力)的締約過失責(zé)任，保護(hù)無過錯方的權(quán)益。

2.“預(yù)設(shè)—確認(rèn)”說的法律意義。

筆者之所以贊成“預(yù)設(shè)—確認(rèn)”說，具體理由在于②若本文理解與王全興教授觀點(diǎn)的真實(shí)意旨有所差入，則以本文認(rèn)識為準(zhǔn)，文責(zé)由作者自負(fù)。:

(1)“用工論”后，“履行說”和“附期限生效說”的最大弊端體現(xiàn)在:都站在勞動合同(包括書面、口頭等)將產(chǎn)生“效力性”法律后果的角度來安排“用工”的法律效力，實(shí)際上沒有充分認(rèn)識到勞動合同的特殊性，以及用工事實(shí)本身對于勞動關(guān)系和勞動合意(合同)的決定作用。在書面合同與用工不同步時，不僅造成錯位的法律邏輯安排，也難以維持二者本身效力上的一貫性、獨(dú)立性。

(2)勞動關(guān)系的本質(zhì)是勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合關(guān)系。對于書面勞動合同而言，在先用工后訂立合同時，合同中記載的意思合致來自于用工合意，且對其進(jìn)行確認(rèn)。在先訂合同后用工時，書面形式對即將發(fā)生的實(shí)際勞動權(quán)利義務(wù)進(jìn)行預(yù)設(shè)，書面形式記載的合意本身也就是將要實(shí)現(xiàn)的用工合意，而勞動關(guān)系直到勞資實(shí)際結(jié)合之時才建立?？梢愿叛灾?“勞動關(guān)系以勞動力的使用和被使用為成立標(biāo)志，而勞動合同則以雙方的合意為成立標(biāo)志?！保?8］而書面勞動合同記載的意思合致與作為其來源根據(jù)的“勞動合意”是區(qū)分的，是形式與內(nèi)容的關(guān)系。

(3)“預(yù)設(shè)—確認(rèn)”說的最大優(yōu)勢是將勞動主體之意思表示內(nèi)化于用工事實(shí)本身之中，而書面合同、口頭合同不過是對該意思表示的“確認(rèn)”和“預(yù)設(shè)”。不僅理順了用工與書面形式錯位時的關(guān)系，同時也契合了勞動合同本身的特殊性:是一個不完全合同、繼續(xù)性合同，書面形式對于勞動關(guān)系的發(fā)生只屬觸發(fā)機(jī)制，對于動態(tài)的用工過程難以展現(xiàn)全貌，客觀的用工事實(shí)本身才是勞動合意的基本展示器。同時，書面合同的非效力性性質(zhì)也符合勞動合同變更的特殊性。試想，如果書面合同隨用工過程適時發(fā)生諸如調(diào)整工作時間、地點(diǎn)、勞動報酬的變更，是否每次變更都要發(fā)生合同的違約責(zé)任呢?

(二) 勞動關(guān)系的運(yùn)行：勞動派遣中勞動關(guān)系的“虛”與“實(shí)”

上文揭示了用工于“有合同無關(guān)系”下勞動關(guān)系的邏輯意義，而作為一種非典型用工方式的勞動派遣，則體現(xiàn)為“有合同有關(guān)系，有勞動無關(guān)系”的特殊情形，即勞動力“雇傭”和“使用”的分離分化了本應(yīng)當(dāng)統(tǒng)合但事實(shí)上分割的勞動關(guān)系，造成勞動過程與勞動關(guān)系的虛實(shí)間錯。勞動關(guān)系的重心在于勞動過程的運(yùn)行，從用工論角度看，此種狀態(tài)似乎恰恰否定了“用工”主導(dǎo)勞動關(guān)系的基本法意，現(xiàn)行理論上對此進(jìn)行性質(zhì)、制度設(shè)計的爭論，或多或少都暗含著對勞動關(guān)系“虛實(shí)”運(yùn)行的不同理解。有學(xué)者認(rèn)為，“用工論”確立之后，“沒有用工行為在背后支撐的那種虛化的勞動關(guān)系是不被法律所認(rèn)可的，故今后只有‘實(shí)實(shí)銜接’的勞動關(guān)系才能構(gòu)成多重勞動關(guān)系”［19］。由此可以說，包括“并列型”、“主從型”以及“虛實(shí)型”等勞動關(guān)系多重運(yùn)行法律控制上的思考，既反映了勞動關(guān)系多元化發(fā)展的現(xiàn)狀，也對我國用工模式及勞動者實(shí)質(zhì)利益保護(hù)上提出了新的要求。

筆者結(jié)合上述對“用工”本身法律意義的揭示，擬從“勞動關(guān)系的實(shí)體化控制”角度來審視勞動派遣用工模式的制度形態(tài)。(參見后頁列表)

1.基本的法律關(guān)系。筆者以為，勞動派遣用工方式存在一“虛”一“實(shí)”的雙重勞動關(guān)系，是形式上的雙重勞動關(guān)系而實(shí)質(zhì)上的一重勞動關(guān)系。派遣單位和要派單位均為雇主。在勞動派遣中，否定要派單位作為雇主資格的觀點(diǎn)是站不住腳的，理由基于:

首先，直接否定了法律確認(rèn)的用工決定勞動關(guān)系形成的基礎(chǔ)。

要派單位實(shí)際掌控著用工過程和用工風(fēng)險，與勞動者形成鮮明的從屬性和控制性，實(shí)際上承受著一個完全雇主的權(quán)利和義務(wù)，只不過在使用和雇傭的制度設(shè)計中分離了主體的功能，但事實(shí)上，其具備雇主的完全人格。因為“用工合意”和“從屬勞動”在要派單位和勞動者之間體現(xiàn)得較為明顯，勞動關(guān)系就是據(jù)此在實(shí)現(xiàn)勞動過程中客觀發(fā)生的。

其次，造成勞動者保護(hù)制度設(shè)計上的邏輯混亂。

派遣單位基于降低用工成本的經(jīng)濟(jì)理性，對勞動過程的風(fēng)險控制力和勞動者權(quán)利保護(hù)的關(guān)注度是很低的，即使關(guān)注也會在義務(wù)和責(zé)任的履行上大打折扣，因此沒有從實(shí)質(zhì)上承擔(dān)起作為雇主的應(yīng)然責(zé)任;而勞動派遣所造成的“核心勞動者”與“邊緣勞動者”的權(quán)利失衡與制度歧視，在兩個用人主體看來，卻都具有很強(qiáng)的辯駁理由:從企業(yè)用工的成本和收益角度，派遣單位無勞動過程卻要承擔(dān)更大的法律責(zé)任，是一種違反經(jīng)濟(jì)競爭的不公平行為;而要派單位因為其與勞動者不存在勞動關(guān)系，自然無需承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，這恐怕是勞動派遣最大的制度詬病。

再次，與現(xiàn)行勞動法律體系的設(shè)計難以銜接。

譬如，《勞動合同法》第38條規(guī)定了“用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件”下勞動者的辭職條件，因為提供勞動保護(hù)、勞動條件的情形只可能而且事實(shí)上發(fā)生在實(shí)際用工關(guān)系中，如果此時承認(rèn)不要派單位的雇主資格，勞動者向誰去主張解除勞動合同，又向誰去主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金呢①參見李暉:《勞務(wù)派遣及其法律規(guī)制——兼論勞動合同法有關(guān)條款的完善》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2009年第1期，第38 頁。?另外，在“誰用工誰承擔(dān)風(fēng)險”的原理下，讓不是雇主的要派單位承擔(dān)“雇主”連帶責(zé)任，多少有些名不正言不順。

最后，國外立法趨于承認(rèn)雙重勞動關(guān)系。

德國法的認(rèn)識是，在勞工被母公司派遣到子公司工作時，只要其仍然保持著對勞工的指揮監(jiān)督權(quán)，“勞工與原雇主(母公司)之勞動契約關(guān)系并未終結(jié)，在此情形，勞工同時與二雇主成立二個勞動關(guān)系”［20］。美國法在勞動派遣中形成了共同雇主理論(joint employment)，派遣機(jī)構(gòu)和要派機(jī)構(gòu)皆為勞工的雇主。其通常采取“控制基準(zhǔn)”(control test)衡量方式來認(rèn)定雇主的構(gòu)成，聯(lián)邦地方法院在Astrowsky v.First Portland Mortage Corp 一案中指出:“多重雇主并非端視兩個雇用人是否如一個單獨(dú)、整合的企業(yè)存在而定，而是不同的獨(dú)立企業(yè)是否有時就與受雇人關(guān)系之顯著部分，實(shí)施共同的控制?！保?0］“近年來，各國包括堅持一重勞動關(guān)系的法國、日本等在立法中紛紛加強(qiáng)要派企業(yè)責(zé)任，其理論基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是雙重勞動關(guān)系，原有的一重勞動關(guān)系理論受到動搖?！保?1］從實(shí)質(zhì)公平角度，承認(rèn)雙重雇主的復(fù)雜性更多體現(xiàn)在技術(shù)層面，在應(yīng)然邏輯上，要遣單位與勞動者形成勞動關(guān)系是客觀的。

2.勞動關(guān)系的存在。

勞動派遣中，要分析“虛實(shí)”關(guān)系伴隨下是“生產(chǎn)組織權(quán)的讓渡”還是“非生產(chǎn)管理權(quán)的委托”之間的主次關(guān)系，需要首先搞清派遣單位與勞動者之間“虛”的這層法律關(guān)系的要義。需要明確以下幾點(diǎn):

首先，派遣單位在待雇期間是不存在勞動關(guān)系的。論證勞動派遣區(qū)別職業(yè)介紹的一般理由在于:派遣單位不只從事非生產(chǎn)性的管理事項，在勞動者“待雇期間”②一般包括派遣員工在與派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同后等待派遣期間、兩次派遣間斷期間和派遣機(jī)構(gòu)撤回或用工單位退回勞動者而又未被重新派遣出去的期間。，仍然需向勞動者支付勞動報酬。仔細(xì)分析，派遣單位通過勞動派遣這種用工方式得到的全部收益均來自勞動者創(chuàng)造。在待雇期間，雖基于名義上的“勞動合同”要向勞動者支付“工資”，但勞動者在待雇期間實(shí)際并未從事任何生產(chǎn)勞動，因此，無勞動下的“工資”顯然沒有對價性，在性質(zhì)上更多體現(xiàn)為一種失業(yè)狀態(tài)下所得的“失業(yè)保險金”［23］，具有明顯的社會保障性質(zhì)，只不過支付主體不同罷了。而派遣單位承擔(dān)這種支付義務(wù)的理由在于，使用勞動派遣這種靈活便宜的用工方式必然要承受用工成本。

其次，在“用工”論下，“勞動者與原單位的勞動關(guān)系只具有形式意義和過渡意義，不能視為真正意義上的勞動關(guān)系”［24］。那么，派遣單位是否已經(jīng)完全墮落為要派單位的“第二人力資源部”?對勞動派遣中的勞動關(guān)系內(nèi)涵，世界立法普遍采取的是“合同控制說”，否定這種學(xué)說通例，似乎有違立法常理。探究勞動派遣用工方式的存在，確有諸多的制度優(yōu)勢和相當(dāng)?shù)纳鐣枨?，反觀制度設(shè)計的整體功能，有利有弊，但在堅持“勞動者利益傾斜保護(hù)”的法益追求下，對該制度中勞動關(guān)系的性質(zhì)、主體的爭論似乎顯得那么淡化，因為只要從技術(shù)上設(shè)計更好保護(hù)勞動者利益的方式，作為使用與雇傭關(guān)系分化后的必然結(jié)果，承認(rèn)一“虛”一“實(shí)”兩重勞動關(guān)系又為何不可?

而且，在“用工論”下，承認(rèn)“虛實(shí)”相間的勞動關(guān)系同樣能找到說理理由。即以派遣單位為主導(dǎo)，其將用工權(quán)中的雇傭權(quán)保留而將使用權(quán)讓渡給要派單位，由其進(jìn)行勞動力的實(shí)際使用(盡管法律明確禁止內(nèi)部派遣)。

具體而言:對于登錄型派遣，派遣單位在訂立勞動合同的同時實(shí)際上也將勞動者派遣從事生產(chǎn)勞動，勞動合同和用工決定的勞動關(guān)系是同時發(fā)生的。在雇傭型派遣中，派遣單位先簽訂合同，勞動關(guān)系的內(nèi)容只有當(dāng)勞動者受要派單位實(shí)際控制進(jìn)行勞動過程之時，其作為派遣單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)的行為等同于其自身的行為，勞動力與生產(chǎn)資料的實(shí)際結(jié)合關(guān)系“映射”到派遣單位自身，如其親臨操控一般，此時始才發(fā)生“用工”，勞動關(guān)系于其身上始才發(fā)生(屬虛擬的勞資結(jié)合)，其勞動關(guān)系發(fā)生形態(tài)是“先合同后用工”型。而對要派單位，其與勞動者從實(shí)際用工開始建立勞動關(guān)系，且勞動合同關(guān)系同步確立，但需補(bǔ)定書面形式進(jìn)行確認(rèn)，其勞動關(guān)系發(fā)生屬“先用工后合同”形態(tài)。對于登錄型派遣，派遣單位與勞動者自簽訂合同的同時，勞動者進(jìn)行實(shí)際用工時為“用工起點(diǎn)”，勞動關(guān)系的建立屬“用工與合同同時發(fā)生”形態(tài);而要派單位則自實(shí)際用工時建立勞動關(guān)系，勞動合意同時確立，仍需補(bǔ)簽書面合同，屬“先用工后訂立合同”形態(tài)。據(jù)上言，既然待雇期間沒有勞動過程支撐、勞動者“工資”所得屬于失業(yè)保險金性質(zhì)。要派單位組織生產(chǎn)勞動終結(jié)之時，也同時意味著在虛化的勞動關(guān)系中派遣單位的使用關(guān)系和使用職能在單個勞動派遣關(guān)系中終結(jié)。因此，勞動關(guān)系的終結(jié)上，登錄型和雇傭型勞動派遣是一致的，即自要派單位之間用工關(guān)系終結(jié)時派遣單位的勞動關(guān)系和勞動合同關(guān)系同時終結(jié)。

3.勞動派遣用工的規(guī)制方向

上述討論雖從一定程度上論證了“虛化”的勞動關(guān)系存在的合理性。但嚴(yán)格講，“只存在勞動關(guān)系的形式，而不存在勞動關(guān)系內(nèi)容的勞動關(guān)系是不可能存在的”［25］。從勞動關(guān)系的安定性和勞動者利益保護(hù)角度，應(yīng)當(dāng)促進(jìn)勞動派遣用工的短期化和實(shí)體化，賦予組織生產(chǎn)的要派單位雇主資格，并促進(jìn)其直接用工。

首先，實(shí)踐中，“為了回避待雇期間高額的成本支付，各派遣機(jī)構(gòu)普遍將用工單位退回派遣工的條件(期限)與自己和派遣工之間的勞動合同的解除條件(期限)統(tǒng)一起來”［26］，即采用登錄型派遣來經(jīng)營雇傭型用工，極大損害了勞動者的利益和用工關(guān)系的安定性，有規(guī)避法律之嫌，然如前述，此種“規(guī)避”是符合用工主體的經(jīng)濟(jì)理性的。而治理的方向是明確的:要么減輕派遣單位的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，即采取失業(yè)保險金的標(biāo)準(zhǔn)來支付待雇期間的“工資”;要么消滅派遣用工方式，將雇傭與使用關(guān)系統(tǒng)合一個用工主體，進(jìn)行直接用工。

筆者以為:對一個具體的用工關(guān)系進(jìn)行規(guī)制，法律刻意去壓制主體采用派遣方式的經(jīng)濟(jì)理性或者減少其經(jīng)濟(jì)理性擴(kuò)展的空間，在控制度上極難把握。在勞動派遣制度所愈發(fā)凸顯出來的“同工不同權(quán)”的道德危機(jī)和制度詬病背景下，盡可能減少勞動派遣周期、促進(jìn)直接用工具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。從從屬性的“度”的要求，勞動關(guān)系人身信賴和依附關(guān)系以及勞動風(fēng)險控制、勞動義務(wù)和責(zé)任的追究和承擔(dān)上考慮，便捷的法律設(shè)計就是讓虛的勞動關(guān)系直接轉(zhuǎn)化為實(shí)的勞動關(guān)系，賦予要派單位完全雇主資格，形成標(biāo)準(zhǔn)的用工模式。

其次，符合域外立法趨向。域外立法中，“促進(jìn)勞動派遣直接用工的意圖非常明顯，法律積極推動派遣勞動者與實(shí)際用人單位直接簽訂勞動契約。且規(guī)定派遣機(jī)構(gòu)與勞動者不得約定禁止派遣員工與派遣機(jī)構(gòu)事業(yè)主間雇傭關(guān)系終了后，與要派機(jī)構(gòu)建立勞動勞動事項”［27］。借鑒此種立法經(jīng)驗，是完全符合派遣關(guān)系中的經(jīng)濟(jì)人理性的:即派遣單位的收益皆全部來自于勞動者的勞動，在勞動者待雇期間必須向勞動者支付失業(yè)保障金性質(zhì)的“工資”已經(jīng)與其經(jīng)濟(jì)意圖有所沖突、甚至超越了其社會責(zé)任范疇。要緩解這種矛盾、降低用工成本，就必須盡可能縮短待雇期間，把勞動者及時派遣出去。因此，派遣關(guān)系中本身存在著由要派單位向直接用工的利益驅(qū)動。而在社會法意義上，勞動關(guān)系的穩(wěn)定對勞動者利益保護(hù)意義重大，也自不待言①我國《勞動合同法》及其實(shí)施條例的起草過程中，也曾有過派遣用工向直接用工轉(zhuǎn)化的規(guī)定。未來立法可以規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位與用工單位對同一勞動者實(shí)施連續(xù)派遣或者循環(huán)派遣，直接認(rèn)定派遣勞動者與用工單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系，且雙方為無固定期限勞動合同?！眳⒁娏旨?、范圍:《我國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制分析》，中國人民大學(xué)學(xué)報2012年第5期，第80 頁。。

(三) 勞動關(guān)系的終結(jié)：勞動關(guān)系“不法”的法律處置

勞動關(guān)系的核心內(nèi)容在于指示“具有從屬性質(zhì)的勞動”。在法律安排層面，勞動關(guān)系會出現(xiàn)諸多“不法”②根據(jù)現(xiàn)行勞動合同法律效力認(rèn)定上“有效—無效”的二元評價機(jī)制，勞動關(guān)系的“不法”就是指勞動合同無效時對勞動關(guān)系及其法律狀態(tài)的影響。狀態(tài)。但無論法律如何對其進(jìn)行價值評價，也無論當(dāng)事人的主觀過錯，都不能撼動勞動關(guān)系存在的客觀性。強(qiáng)調(diào)這種客觀性的意義在于:只要存在勞動關(guān)系，法律就必須對其進(jìn)行“一定層次”的基準(zhǔn)保護(hù)而不論其是否合法、有效，也不能以勞動法律關(guān)系效力的欠缺而否定勞動關(guān)系主體的存在和認(rèn)定。這是對主導(dǎo)勞動關(guān)系的用工合意及其表現(xiàn)出來的用工事實(shí)本身價值的尊重。在勞動關(guān)系“不法”時，這種尊重性體現(xiàn)在:對勞動合同無效③應(yīng)當(dāng)指出:對于勞動合同無效后的過去履行部分，只能視同有效，而非當(dāng)然有效，否則勞動合同的無效制度甚至效力制度將徹底被架空。勞動合同二元效力評價機(jī)制本身就顯得較為剛性，而勞動合同無效的基本后果應(yīng)當(dāng)是:不僅要否定勞動法律關(guān)系的效果，而且應(yīng)當(dāng)終止勞動關(guān)系的存續(xù)。基于勞動者既成履行利益的人權(quán)保護(hù)要求以及規(guī)避不當(dāng)?shù)美闹贫冗壿嬅?，而對其進(jìn)行“視同有效”的度設(shè)置。勞動合同無效，是絕對無效，當(dāng)然無效，“一個無效的合同不能因為當(dāng)事人的實(shí)際履行而使它有效”。參見王利明:《合同無效制度的問題》，載中國民商法律，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/efault.asp?id=18694。只不過對過去視同有效而在形式上使其無溯及力，但實(shí)質(zhì)上仍然要追求合同無效的法益目標(biāo):即對過錯者進(jìn)行懲治，手段是終結(jié)當(dāng)事人參加勞動關(guān)系的所欲達(dá)到的法律效果(除勞動者基本利益保護(hù)外)以保護(hù)交易安全。而對勞動者既成利益的保護(hù)則照顧到了勞動合同無效的特殊性要求和勞動法的社會法價值。時仍然要對勞動者既成的勞動利益進(jìn)行保護(hù)。理由在于:

第一，基于勞動力的產(chǎn)權(quán)對價。

勞動力的表現(xiàn)形式——勞動，“是大于它自身的價值的源泉”［30］，勞動力作為一種特殊的生產(chǎn)要素和人力資本，已經(jīng)產(chǎn)權(quán)化，獲得如同傳統(tǒng)物權(quán)的屬性，是一種內(nèi)化于人之本身的“內(nèi)物權(quán)”④“內(nèi)物權(quán)”是陳乃新教授對于勞動能力權(quán)進(jìn)行法學(xué)定義時所取的名稱，勞動能力權(quán)即人對其體內(nèi)存在的勞動能力的權(quán)利，可稱之為主體對其內(nèi)在物的權(quán)利，與民法上通常所稱之(外)物權(quán)相對。參見陳乃新:《勞動能力權(quán)導(dǎo)論》，湘潭大學(xué)出版社2010年版，第42頁。(勞動力權(quán))。抽象勞動的計價方式，勞動報酬難以涵攝勞動力產(chǎn)權(quán)的全部對價，對于剩余價值和社會貢獻(xiàn)部分，勞動力權(quán)化應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出其作為勞動要素和資本要素的權(quán)利內(nèi)容，“勞動力權(quán)法制化，將意味著每個勞動力人對自己的勞動力的所用權(quán)均有法制保障，資本所有者與普通的勞動力人的理性均可得到滿足，只要在財富的創(chuàng)造中運(yùn)用勞動力的勞動力人均可分享自己勞動力所創(chuàng)造的財富”［31］?？梢?，勞動力權(quán)的法制化即是主體利益獲取的基本依據(jù)。

第二，基于勞動力權(quán)、勞動權(quán)、勞動者權(quán)的人權(quán)屬性。

勞動力從勞動客體演變?yōu)閯趧又黧w，絕非產(chǎn)權(quán)要素的單純確認(rèn)，而是內(nèi)化于人之本體，成為人權(quán)保護(hù)的范疇。勞動力的權(quán)利化是對維持人基本生存和發(fā)揮再生產(chǎn)能力的人權(quán)的確認(rèn)，是一種基本的生存權(quán);而勞動力的價值不僅體現(xiàn)在能夠保有自己的存在，還體現(xiàn)在能夠發(fā)展自己的存在。“勞動力作為一種新的發(fā)展權(quán)，不僅要實(shí)現(xiàn)勞動者個體的近期發(fā)展和遠(yuǎn)期發(fā)展，更要實(shí)現(xiàn)勞動者個體的普遍發(fā)展和持續(xù)發(fā)展?！保?2］勞動“是公民實(shí)現(xiàn)自我價值和自我完善的基本方式”［33］。勞動力權(quán)是勞動權(quán)的基礎(chǔ)，勞動力權(quán)以勞動權(quán)為價值表達(dá)和實(shí)現(xiàn)方式，對勞動力權(quán)和勞動權(quán)的保障，其意義就體現(xiàn)在:就“是為了實(shí)現(xiàn)勞動者作為人的權(quán)利尊嚴(yán)”［34］。

第三，基于勞資從屬關(guān)系的制度矯正。

勞動力與資本等其他生產(chǎn)要素相較，體現(xiàn)出鮮明的“弱者”地位:保有度低，不可儲存，也難以回復(fù)，且需持續(xù)投資來維繼;流動性差，對流動性強(qiáng)的資本產(chǎn)生依附性;替代性、身份互換性低，與生產(chǎn)要素的結(jié)合度低;需求層次低，資本處于最高層次的“自我實(shí)現(xiàn)的需要”，而勞動力則處于最低層次的“生存需要”，二者需求距離和反差較大。這種“天然缺陷”，決定了勞動權(quán)在權(quán)利結(jié)構(gòu)和權(quán)利行使中的附屬性，進(jìn)而決定了勞動關(guān)系的從屬性(實(shí)際上是權(quán)利資源配置上的“從屬”)。而“合同確認(rèn)了帶有從屬性特征的勞動關(guān)系的事實(shí)，而在這一關(guān)系中勞動的人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降拇觥保?5］。

四、結(jié)語

“用工論”的確立，使勞動關(guān)系的確立和法律評價更加契合我國勞動實(shí)踐?！秳趧雍贤ā吩噲D圍繞著書面合同形式，將勞動關(guān)系的全過程都納入書面化控制，造成勞動過程運(yùn)行書面化、形式化。這套書面化強(qiáng)制的法律規(guī)則，違背了勞動關(guān)系發(fā)生、運(yùn)行和終結(jié)等諸多制度的應(yīng)然邏輯。正如學(xué)者指出的那樣:“勞動合同是通過雙方當(dāng)事人在實(shí)踐中不斷產(chǎn)生的新合意來履行，靜態(tài)的書面勞動合同只能證明勞動關(guān)系的存在，并不能反映勞動關(guān)系的動態(tài)過程，不宜夸大，我們的立法體例應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種現(xiàn)象，建立起一套尊重實(shí)際履行的調(diào)整機(jī)制。”［35］而“勞動契約當(dāng)事人之間的合意不一定須具備特定形式，要約與承諾的表示方式，無論為明示或默示，僅需在客觀上有足以認(rèn)定其有要約或承諾之意思表示即可”［36］。這個客觀上的意思表示即為用工事實(shí)?？梢哉f:不是用工建立了勞動關(guān)系，而是勞動合同建立了勞動關(guān)系，這個合同的依據(jù)就在于用工合意本身?？梢?，對用工法律意義的揭示，極大地增進(jìn)了勞動關(guān)系的“實(shí)體化”，避免了勞動關(guān)系的形式化和虛化的現(xiàn)象。也只有將勞動關(guān)系的實(shí)際效果與書面勞動合同的內(nèi)容盡量保持一致，才能“增強(qiáng)勞動關(guān)系的確定性和法律上的可保護(hù)性”［10］。筆者期望未來我國《勞動合同法》通過進(jìn)一步強(qiáng)化“用工”本身的法律意義，以“用工事實(shí)”為基礎(chǔ)對勞動關(guān)系進(jìn)行實(shí)體化控制，平和勞動合同關(guān)系與勞動關(guān)系割裂關(guān)系以及與勞動過程的虛實(shí)錯位狀態(tài)，使勞動關(guān)系的運(yùn)行狀態(tài)更能夠反映制度設(shè)置的時空背景，真正有助于保護(hù)勞動者利益。

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