任 燕

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州450002)

一、作者的著作權(quán)、傳播者的鄰接權(quán)、使用者(社會(huì)公眾)的使用權(quán)，三項(xiàng)權(quán)利的平衡是立法者的期望

上述圖中涉及三個(gè)主體三項(xiàng)權(quán)利:作者——傳播者——使用者(社會(huì)公眾)，作者將文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品“創(chuàng)作”出來(lái)①著作權(quán)人包括兩大類:第一，作者;第二，其他依照《著作權(quán)法》享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織，簡(jiǎn)稱“其他著作權(quán)人”。創(chuàng)作作品的公民是作者。因此，作者一定是著作權(quán)人，而“其他著作權(quán)人”不一定是“作者”。，傳播者將創(chuàng)作出來(lái)的作品再“傳播”出去，傳播出去的作品為廣大的社會(huì)公眾所使用，由此產(chǎn)生了因“創(chuàng)作”而享有的著作權(quán)、因“傳播”而享有的鄰接權(quán)、因“使用”而享有的使用權(quán)這三項(xiàng)權(quán)利。我國(guó)《著作權(quán)法》實(shí)際上也是對(duì)這三項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行平衡的一部法律。該法明確規(guī)定了我國(guó)《著作權(quán)法》的立法宗旨就是:“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！雹凇吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第一條。此立法宗旨就明確涉及保護(hù)、平衡作者的著作權(quán)、傳播者的鄰接權(quán)、使用者(社會(huì)公眾)的使用權(quán)三個(gè)方面的權(quán)利。可以說(shuō)，妥善處理好這三項(xiàng)權(quán)利之間的關(guān)系，一直是立法者所追求的目的。美國(guó)學(xué)者曾形象地將現(xiàn)代著作權(quán)法描述為“協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者諸權(quán)利的平衡法”①L.Ray Patterson Stanley W.Lindberg:The Nature Copy A Law of Users’Rights，1991.p.2。。在著作權(quán)法的發(fā)展歷史上，實(shí)際上一開始并不保護(hù)“作者”的利益，而是保護(hù)印刷出版商的利益，之后才從主要保護(hù)印刷出版商的權(quán)利轉(zhuǎn)為主要保護(hù)作者的權(quán)利②世界上第一部著作權(quán)法《安娜法令》是著作權(quán)發(fā)展史上的一個(gè)質(zhì)的飛躍，其站在保護(hù)作者權(quán)利的角度上，使作者的權(quán)利和利益得到保護(hù)，該法有著重要的歷史地位。該法在序言中明確指出，頒布該法的主要目的，是為了防止印刷者不經(jīng)作者同意就擅自印刷、翻印或者出版作者的作品，以鼓勵(lì)有學(xué)問(wèn)、有知識(shí)的人編輯或者寫作有益的作品。即從主要保護(hù)印刷出版者的權(quán)利轉(zhuǎn)為主要保護(hù)作者的權(quán)利。。作者將作品“創(chuàng)作”出來(lái)，投入了大量的智力勞動(dòng)，其著作權(quán)無(wú)疑應(yīng)該進(jìn)行保護(hù);出版者將作品出版?zhèn)鞑ヒ餐度肓舜罅康娜肆?、物力和?cái)力等智力和經(jīng)濟(jì)勞動(dòng)，其鄰接權(quán)當(dāng)然也應(yīng)該加以保護(hù)，同時(shí)為了讓社會(huì)公眾接觸到更多優(yōu)秀的作品，國(guó)家又大力提倡社會(huì)公眾盡可能多地使用這些作品，這樣一來(lái)，三個(gè)權(quán)利之間必然就會(huì)產(chǎn)生一些沖突:一方面社會(huì)公眾使用作品如果不支付相應(yīng)的報(bào)酬就有可能侵犯著作權(quán)或者鄰接權(quán);另一方面，社會(huì)公眾為了不支付著作權(quán)或者鄰接權(quán)人相應(yīng)的報(bào)酬而選擇不使用作品或者選擇侵權(quán)。如果社會(huì)公眾選擇不使用作品，這肯定是國(guó)家所不愿意看到的局面——只有社會(huì)公眾大量地使用作品，才可能接受最優(yōu)秀的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，而這些作品無(wú)疑會(huì)對(duì)社會(huì)公眾的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)修養(yǎng)起著重要的作用，而每一個(gè)社會(huì)公眾素質(zhì)、修養(yǎng)的提高決定著我們整個(gè)國(guó)民素質(zhì)、修養(yǎng)的提高，為此，立法者在進(jìn)行立法時(shí)，從宏觀的“促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的高度對(duì)著作權(quán)或者鄰接權(quán)進(jìn)行必要的限制③對(duì)著作權(quán)或者鄰接權(quán)進(jìn)行必要的限制，以下均稱為對(duì)“著作權(quán)的權(quán)利限制”，即此處的著作權(quán)是廣義上的著作權(quán)，既包括著作權(quán)又包括鄰接權(quán)。對(duì)著作權(quán)的權(quán)利限制既包括對(duì)著作權(quán)的權(quán)利限制又包括對(duì)鄰接權(quán)的權(quán)利限制。，從而使作品能得以充分使用，而不被認(rèn)定為“侵權(quán)”。

著作權(quán)的權(quán)利限制可簡(jiǎn)稱為“著作權(quán)限制”，是指作品使用人的行為本應(yīng)該屬于侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利，但由于法律把這部分行為作為侵權(quán)的“例外”，從而不再屬于侵權(quán)［1］。著作權(quán)限制制度功能就在于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、作品傳播者與社會(huì)公眾之間的著作權(quán)利益關(guān)系的平衡，達(dá)到著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益兩者雙贏的目的④著作權(quán)人利益在此也是作廣義上的理解。既包括著作權(quán)人利益又包括鄰接權(quán)人的利益。。如果不對(duì)著作權(quán)進(jìn)行必要的“限制”，就有可能限制新知識(shí)最大限度的傳播與普及。例如微軟公司長(zhǎng)期壟斷性占據(jù)操作系統(tǒng)市場(chǎng)，不公布視窗操作系統(tǒng)的源代碼。在美國(guó)政府訴微軟公司壟斷案中，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院明確地認(rèn)定微軟公司構(gòu)成壟斷企業(yè)。而微軟公司所獲得的這種巨大經(jīng)濟(jì)力量的原動(dòng)力就是軟件的著作權(quán)，即著作權(quán)在微軟公司獲得市場(chǎng)支配地位或壟斷地位中起著非常重要的作用。但微軟公司依法獲得的這種壟斷地位本身并不違法，構(gòu)成違法的是它對(duì)這種地位的濫用，美國(guó)政府的訴訟和法官的判決實(shí)際上體現(xiàn)了對(duì)著作權(quán)的適當(dāng)限制。此外，對(duì)著作權(quán)進(jìn)行必要的“限制”還會(huì)使教育成本下降，從而導(dǎo)致教育機(jī)會(huì)的增多和平等;而且有利于人類社會(huì)的平衡發(fā)展，具有深遠(yuǎn)的意義。

Internet的迅猛發(fā)展，對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的研究和探討成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的熱點(diǎn)問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，每一次傳播革命的出現(xiàn)，著作權(quán)法都會(huì)受到巨大的挑戰(zhàn)。即著作權(quán)法在保護(hù)作者及其他著作權(quán)人和傳播者利益的同時(shí)，還必須兼顧社會(huì)的公共利益，以保障社會(huì)公眾對(duì)作品的必要接近與合理分享，防止著作權(quán)人和傳播者濫用其權(quán)利。鑒于此，筆者以對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利“限制”為視角，對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)權(quán)利的限制種類及限制的必要性、權(quán)利限制與反限制的平衡等方面進(jìn)行了闡述，從而對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利限制在今后的著作權(quán)立法時(shí)的完善提出了建議。

二、對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制:虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)展的必然

鄭成思在給《域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》這本書的《序》中寫道:“所謂的‘虛擬世界’仍在發(fā)展，就仍需要有人跟蹤研究相應(yīng)的法學(xué)?！保?］Internet這一全球的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，使知識(shí)得以公開公用，實(shí)現(xiàn)了資源共享，也使得作品由現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)世界延伸到虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界。著作權(quán)保護(hù)的是創(chuàng)作者對(duì)精神產(chǎn)品的獨(dú)占權(quán)，這種獨(dú)占性即具有壟斷性和排他性及專有性，這樣在實(shí)質(zhì)上就會(huì)產(chǎn)生除“創(chuàng)作者”之外其他人對(duì)人類精神成果和知識(shí)成果分享的排斥。網(wǎng)絡(luò)作品作為作品的一種，它必然也具有獨(dú)占性，對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)獨(dú)占性的保護(hù)是著作權(quán)法目前所面臨的一個(gè)重要課題。如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)進(jìn)行過(guò)度保護(hù)就有可能導(dǎo)致人類知識(shí)的孤立化和低級(jí)化，最終影響人類知識(shí)的創(chuàng)新。因此，在對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人權(quán)利給予保護(hù)的同時(shí)，有必要對(duì)其權(quán)利作出適當(dāng)?shù)南拗疲愿玫卮龠M(jìn)科技文化事業(yè)的發(fā)展與繁榮。

(一)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制的基礎(chǔ):智力創(chuàng)作的繼承性和社會(huì)性

眾所周知，作者“創(chuàng)作”不是憑空而產(chǎn)生的①著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件或者進(jìn)行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。參見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定。，而是其知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、情感、審美態(tài)度等綜合方面的產(chǎn)物，往往也離不開對(duì)他人作品的重構(gòu)、選擇和重新組合，離不開對(duì)他人作品的吸收、借鑒、使用，它是一種智力活動(dòng)。任何作品的產(chǎn)生都包含了繼承人類社會(huì)文化遺產(chǎn)的部分和同代人的智慧成果，也就是說(shuō)社會(huì)公眾對(duì)獲得著作權(quán)保護(hù)的作品也存在著合法的利益，只有對(duì)獨(dú)占權(quán)實(shí)施必要的限制才能夠保障這種利益的實(shí)現(xiàn)。比如我們現(xiàn)在寫一篇論文，就會(huì)去網(wǎng)上檢索與之相關(guān)的文章和論文，進(jìn)行參考和借鑒，并進(jìn)行“揚(yáng)棄”吸收，但創(chuàng)作必須是作者自己獨(dú)創(chuàng)出來(lái)的，作品一定要具有“獨(dú)創(chuàng)性”，作品必須屬于創(chuàng)作，而不是抄襲［3］。但同時(shí)作者“原創(chuàng)的”作品中或多或少就溶入了他人的智慧成果。因此，個(gè)人擁有知識(shí)量的大小與對(duì)前人知識(shí)吸收程度相關(guān)。所以，從根本上說(shuō)，智力創(chuàng)作的繼承性和社會(huì)性是著作權(quán)限制的“真正”理由。

(二)對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制的目的:均衡著作權(quán)人權(quán)利與社會(huì)公共利益的需要

國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，對(duì)著作權(quán)制度產(chǎn)生了巨大的影響。著作權(quán)法體現(xiàn)的是一種平衡，著作權(quán)限制制度正是這種平衡的精髓所在，這種限制就均衡了著作權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益。如今網(wǎng)絡(luò)作品成了世界上最容易被復(fù)制的一類作品，任何一個(gè)擁有計(jì)算機(jī)的人只要上網(wǎng)就可以隨意復(fù)制網(wǎng)絡(luò)“公告版”上的作品，耗時(shí)極少、費(fèi)用極低，使用人很容易獲得作品，不經(jīng)著作權(quán)人的許可擅自使用其作品從而侵犯了著作權(quán)人合法權(quán)益的情況天天在發(fā)生;但是如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)過(guò)度，就又會(huì)影響作品的傳播和社會(huì)大眾的利益。因此，著作權(quán)限制制度有其深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)，體現(xiàn)了追求平等、公平、公益、合理的法哲學(xué)理念;也有經(jīng)濟(jì)學(xué)理性內(nèi)涵，與反壟斷相契合［4］。著作權(quán)限制制度能夠在保證著作權(quán)人的創(chuàng)作激情和公眾利用信息之間實(shí)現(xiàn)恰當(dāng)平衡。

(三)對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制的價(jià)值目標(biāo):著作權(quán)法實(shí)現(xiàn)公平與效率的手段

公平，也稱為正義。羅爾斯認(rèn)為，“正義的主要問(wèn)題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或更準(zhǔn)確地說(shuō)，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式”［5］。筆者認(rèn)為，公平是指一種分配方式，該方式的正當(dāng)性能使參與分配的各個(gè)主體各得其所，通過(guò)這種公平的分配達(dá)到一種最佳的利益均衡狀態(tài)。著作權(quán)限制理論，即是公平主義哲學(xué)觀的體現(xiàn)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第27款宣布“每個(gè)人都有權(quán)利自由參與社會(huì)文化知識(shí)，以享受藝術(shù)和分享科學(xué)的進(jìn)步與利益”②《世界人權(quán)宣言》第27款宣布每個(gè)人都有權(quán)保護(hù)其創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神與物質(zhì)利益的同時(shí)，也宣布“每個(gè)人都有權(quán)利自由參與社會(huì)文化知識(shí)，以享受藝術(shù)和分享科學(xué)的進(jìn)步與利益”。。所以，對(duì)創(chuàng)作網(wǎng)絡(luò)作品的作者權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，也就是對(duì)其著作權(quán)的獨(dú)占性專有性進(jìn)行保護(hù);但同時(shí)，為了確保公眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的接觸和使用，法律有必要規(guī)定對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)予以一定限制，以體現(xiàn)社會(huì)公平。

所謂效率，其基本含義是“以最少的資源(包括自然資源和人的資源)消耗取得同樣多的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果”［6］。高效率可以帶來(lái)高效益，效益也是法律追求的重要價(jià)值目標(biāo)。有效益的制度能夠最大限度地分配和使用社會(huì)資源，取得最佳社會(huì)效果。就網(wǎng)絡(luò)作品而言，它能在同一時(shí)間不同地點(diǎn)讓無(wú)數(shù)的使用人同時(shí)在網(wǎng)上資源共享，獲得最大的社會(huì)效益。效益可以分為著作權(quán)人的效益與社會(huì)效益兩種類型。著作權(quán)人通過(guò)法律賦予的專有獨(dú)占的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)了控制網(wǎng)絡(luò)作品利用的個(gè)人精神利益和經(jīng)濟(jì)上的利益，現(xiàn)在有許多的網(wǎng)絡(luò)“作家”通過(guò)法律對(duì)其專有權(quán)利的保護(hù)而成為網(wǎng)絡(luò)“紅人”，使自己的精神和經(jīng)濟(jì)利益最大化;對(duì)社會(huì)公眾來(lái)講，因?yàn)橥ㄟ^(guò)專有權(quán)的賦予而刺激網(wǎng)絡(luò)作品創(chuàng)作和傳播，諸如正因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的強(qiáng)大力量使得網(wǎng)絡(luò)作品如雨后春筍般茁壯成長(zhǎng)，更多的社會(huì)公眾進(jìn)行“創(chuàng)作”和傳播，社會(huì)也產(chǎn)生了效益。因此，適當(dāng)限制著作權(quán)是提高網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人個(gè)人效益和社會(huì)效益的有效手段。

(四)對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制的民主文化特質(zhì):增進(jìn)了著作權(quán)法民主目標(biāo)機(jī)制的實(shí)現(xiàn)

在Internet迅猛發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)已成為人們的生活中必不可少的一部分，人們可以在無(wú)限的網(wǎng)絡(luò)空間自由發(fā)表自己的作品，網(wǎng)絡(luò)世界中思想和表達(dá)自由地向所有人開放，真正出現(xiàn)了百家爭(zhēng)鳴、百花齊放的民主的網(wǎng)絡(luò)作品，這樣就極大地促進(jìn)了民主文化的發(fā)展。從著作權(quán)法的民主目標(biāo)機(jī)制看，著作權(quán)在本質(zhì)上是一個(gè)使用市場(chǎng)制度來(lái)增強(qiáng)社會(huì)民主機(jī)制的手段。從著作權(quán)法的民主文化特質(zhì)看，著作權(quán)法不僅服務(wù)于促進(jìn)更多的創(chuàng)作性作品的創(chuàng)作，也具有促進(jìn)表達(dá)性自治和表達(dá)多樣性的目標(biāo)。著作權(quán)法利用網(wǎng)絡(luò)這一平臺(tái)，通過(guò)促進(jìn)信息和思想的交流以及教育功能這兩種基本的方式促進(jìn)社會(huì)的真正民主。

三、網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制與反限制的平衡

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的新高峰主要是其超文本鏈接技術(shù)的運(yùn)用，它讓用戶不僅可以遠(yuǎn)程訪問(wèn)儲(chǔ)存在服務(wù)器中的信息，而且還可以交互式地訪問(wèn)存儲(chǔ)的多種信息，即可以讓用戶“跳躍”訪問(wèn)存儲(chǔ)在不同服務(wù)器中的信息。因此“網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢(shì)就來(lái)源于鏈接網(wǎng)上的任何文件，不論其地位或物理位置如何”［7］。此外，計(jì)算機(jī)軟件復(fù)制等新的作品利用方式也大大提高了網(wǎng)絡(luò)作品的使用次數(shù)，使著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利受到很大損失。面臨Internet新技術(shù)革命的沖擊和影響，原有的著作權(quán)限制制度對(duì)著作權(quán)人的合法利益造成了一定的損害，眾多的學(xué)者和著作權(quán)人發(fā)出了反限制的呼聲，要求保護(hù)著作權(quán)人合法利益而主張對(duì)著作權(quán)限制制度予以限制的呼聲日益高漲。因此，在網(wǎng)絡(luò)日益迅猛發(fā)展的今天，研究網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的限制與反限制問(wèn)題，不僅可以鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作與傳播，而且有助于推動(dòng)整個(gè)社會(huì)科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。

(一)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)制度中的利益分析:權(quán)利限制與反限制是為了謀求利益均衡

以作者權(quán)益為保護(hù)重心的“個(gè)人本位”強(qiáng)調(diào)了作者的個(gè)人利益，但絕對(duì)的、放任的“個(gè)人本位”容易導(dǎo)致作者權(quán)利的濫用，網(wǎng)絡(luò)作品壟斷者若索取高額報(bào)酬將會(huì)阻止精神產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)，妨礙社會(huì)公眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的利用，阻礙科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。問(wèn)題的難點(diǎn)就在于:“沒(méi)有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息生產(chǎn)出來(lái)，但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用?！保?］因此，現(xiàn)代著作權(quán)法摒棄了“個(gè)人本位”、“國(guó)家本位”的立法觀，在奉行對(duì)作者權(quán)益予以保護(hù)的同時(shí)，兼顧作品傳播者與作品使用者的利益，注重了對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)，將著作權(quán)觀念轉(zhuǎn)變?yōu)橐跃S護(hù)作者權(quán)益為核心，兼顧國(guó)家、個(gè)人利益的“雙向本位”價(jià)值觀。該理論認(rèn)為:作品傳播者、作品使用者在使用作品時(shí)應(yīng)給予作者一定的補(bǔ)償。著作權(quán)法一方面要維護(hù)創(chuàng)作者的利益，激發(fā)其創(chuàng)作熱情;另一方面又要對(duì)該權(quán)利予以必要的適當(dāng)限制，以維護(hù)社會(huì)利益。著作權(quán)限制與反限制的功能就在于謀求兩者之間的利益均衡。當(dāng)創(chuàng)作者的利益高于社會(huì)利益時(shí)，則對(duì)其實(shí)施限制，同時(shí)增加后者的利益砝碼來(lái)達(dá)到平衡;反之，則通過(guò)反限制手段來(lái)制約公共利益而擴(kuò)大創(chuàng)作者的利益。著作權(quán)限制與反限制斗爭(zhēng)的結(jié)果，促成了兩者利益的大致均衡。

(二)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制與反限制遵循的原則:“效率與公平兼顧”

對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)限制與反限制的“度”一定要把握好，可以說(shuō)合理的限制不僅能保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，還能保護(hù)公眾使用網(wǎng)絡(luò)作品的權(quán)利，促進(jìn)整個(gè)人類科學(xué)文化事業(yè)的順利發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展;反之，過(guò)低的限制會(huì)強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人對(duì)作品的壟斷權(quán)，削弱公眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的使用權(quán);而過(guò)高的限制則剝奪了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，打擊了其創(chuàng)作積極性，不利于社會(huì)文化和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。研究著作權(quán)限制與反限制的目的，就在于從中尋求合理的限制標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者三者之間的利益平衡。筆者認(rèn)為，在確定著作權(quán)限制與反限制的尺度時(shí)，應(yīng)遵循效率與公平兼顧的原則。著作權(quán)的壟斷性對(duì)作者而言是有效率的，因此，法律必須“以有利于提高效率的方式分配資源，并以權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用”［9］，承認(rèn)并保護(hù)作者的個(gè)人利益。為了確保著作權(quán)人對(duì)作品的專有權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，法律在一定限度內(nèi)減少對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利限制，激發(fā)作者的創(chuàng)作熱情，使之創(chuàng)作出更多更好的作品，提高個(gè)人和社會(huì)效益;反之，對(duì)著作權(quán)過(guò)分限制則不利于作者新作品的創(chuàng)作，也使社會(huì)利益成為空談。因此，效率的價(jià)值要求在一定范圍內(nèi)盡可能削弱對(duì)著作權(quán)人的限制。但是，另一方面為了追求公平價(jià)值，則要求在一定限度內(nèi)盡可能地對(duì)著作權(quán)人的壟斷權(quán)予以限制，以確保公眾能接觸和使用更多的網(wǎng)絡(luò)作品。這樣，就出現(xiàn)了效率與公平之間的沖突。因此，筆者認(rèn)為，追求效率是實(shí)現(xiàn)公平的前提，片面追求效率對(duì)公平是有害的。既不能為了追求效率而授予作者過(guò)多的壟斷權(quán)，也不能片面地為了公平而一味對(duì)權(quán)利進(jìn)行過(guò)度的限制;超出了公平限度的限制是無(wú)效率的，也是不公平的。因此，法律需作出反限制規(guī)定，以確保公平和效率得以實(shí)現(xiàn)。

四、對(duì)著作權(quán)的權(quán)利限制的分析及立法完善

著作權(quán)權(quán)利限制在廣義上分為時(shí)間限制、地域限制和權(quán)能限制等三種，狹義上一般指權(quán)能限制。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)權(quán)利限制的類別主要有合理使用限制、法定許可使用限制和強(qiáng)制許可使用限制等。筆者現(xiàn)僅就狹義上的權(quán)利限制對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的權(quán)利限制不當(dāng)進(jìn)行分析及立法完善進(jìn)行闡述，不涉及時(shí)間限制和地域限制。

(一)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制的現(xiàn)狀與尷尬

1.網(wǎng)絡(luò)作品的合理使用限制。網(wǎng)絡(luò)作品適用合理使用非常必要，否則網(wǎng)絡(luò)作品的使用者就不能簡(jiǎn)單而輕松地使用作品。著作權(quán)法規(guī)定合理使用制度，是出于利益平衡的需要，即平衡作者利益與使用者之間的利益，但網(wǎng)絡(luò)作品與傳統(tǒng)作品還是有著一定的不同之處的。合理使用限制是指在符合法律規(guī)定的條件下，作品使用者可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也不向其支付報(bào)酬而直接使用其作品的著作權(quán)限制制度［10］。我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條具體規(guī)定了合理使用的條件和12種合理使用的情形，也就是說(shuō)，在符合這些條件和這些情況下，使用人不經(jīng)權(quán)利人許可也不需要支付權(quán)利人任何報(bào)酬就可使用作者的作品而不構(gòu)成侵權(quán)。需要說(shuō)明的是合理使用限制雖然可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也無(wú)須支付作者費(fèi)用，但應(yīng)指明作者的姓名、作品出處，并不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。盡管我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有規(guī)定這12種限制必然延伸到虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)作品適用的這12種限制應(yīng)當(dāng)適用于網(wǎng)絡(luò)作品。

開放和共享是因特網(wǎng)的生命。Internet是一個(gè)開放的共享世界，如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)過(guò)度進(jìn)行保護(hù)，就會(huì)違背網(wǎng)絡(luò)共享與自由的精神，無(wú)法更好地借鑒他人優(yōu)秀的作品和進(jìn)一步創(chuàng)新，從而走到著作權(quán)保護(hù)的反面。Internet的無(wú)限復(fù)制性和變化莫測(cè)的交互性使著作權(quán)合理使用制度面臨著一系列新的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)了許多新的特點(diǎn)，面臨現(xiàn)實(shí)的尷尬，這必將促進(jìn)合理使用規(guī)則由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代化，需要對(duì)作品的性質(zhì)及作品的實(shí)質(zhì)性使用等做出新的解釋。對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的作者而言，其作品一旦在Internet上上傳，傳播范圍就會(huì)很難確定，網(wǎng)絡(luò)使用者可隨時(shí)瀏覽閱讀網(wǎng)上作品。如果將網(wǎng)絡(luò)作品的保護(hù)與傳統(tǒng)作品的保護(hù)一樣對(duì)待，不僅在技術(shù)上難以操作，更有可能影響中國(guó)網(wǎng)絡(luò)業(yè)的迅速發(fā)展，這就需要在網(wǎng)上作品的保護(hù)和社會(huì)公共利益之間重新尋求平衡點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)作品的合理使用應(yīng)包括中國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定以及針對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的特性應(yīng)新增加一些特別規(guī)定，例如發(fā)表于電子布告欄(BBS)上的作品的合理使用問(wèn)題，作者將作品上傳于BBS的目的一般是希望自己的作品更廣泛地被傳播，因此他人自行將BBS上的作品粘貼于其他BBS上的行為應(yīng)認(rèn)定為合理使用。但是如果將作品刪改或更換署名后再送到BBS上那就應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行為了。

2.網(wǎng)絡(luò)作品的法定許可限制。法定許可限制是指在符合法律規(guī)定的條件下，作品使用人可以不必取得著作權(quán)人的許可使用其已發(fā)表的作品，但應(yīng)向其支付報(bào)酬并尊重著作權(quán)人的其他各項(xiàng)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)限制制度［11］。這一制度使公眾廣泛利用作品的愿望成為現(xiàn)實(shí)，同時(shí)又滿足了著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，從而在一定程度上合理地分配了著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益。對(duì)著作權(quán)人而言，這是一種非自愿許可。因?yàn)?，即使社?huì)公眾在使用作品時(shí)向著作權(quán)人支付了一定的報(bào)酬，但這畢竟不是著作權(quán)人主動(dòng)或自愿行使自己著作權(quán)的結(jié)果。未經(jīng)許可而使用并支付報(bào)酬的這種使用，是對(duì)著作權(quán)人著作權(quán)的限制。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)法定許可有著明確的法律規(guī)定，但《著作權(quán)法》的規(guī)定是否也適用于網(wǎng)絡(luò)上或能否直接延伸至網(wǎng)絡(luò)空間，法律并沒(méi)有作出明確的規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，網(wǎng)站上的大量作品只需輕點(diǎn)鼠標(biāo)就會(huì)被輕輕松松地相互轉(zhuǎn)載，網(wǎng)絡(luò)上作品未經(jīng)許可而使用的情況普遍存在，為了使網(wǎng)絡(luò)上這種未經(jīng)許可而使用又不支付報(bào)酬的使用作品的行為得到及時(shí)且有效的控制，而且考慮到社會(huì)公眾在轉(zhuǎn)載他人作品前確實(shí)也難以找到著作權(quán)人取得許可并且支付報(bào)酬的實(shí)際情況，在目前的司法實(shí)踐中，為了方便網(wǎng)絡(luò)信息的傳播，平衡民事主體間的權(quán)益等，在有關(guān)法律作出明確規(guī)定之前，為了使著作權(quán)人獲得報(bào)酬權(quán)得以保障，將《著作權(quán)法》關(guān)于法定許可的規(guī)定擴(kuò)大解釋于網(wǎng)絡(luò)是目前情況下解決網(wǎng)絡(luò)作品屬于侵權(quán)還是法定許可的一種行之有效的手段。

3.網(wǎng)絡(luò)作品的強(qiáng)制許可限制。強(qiáng)制許可限制是指著作權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由而拒絕與使用者達(dá)成使用作品的協(xié)議的情況下，使用者可以直接向著作權(quán)主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)著作權(quán)主管部門批準(zhǔn)使用者許可使用作品，無(wú)須征得著作權(quán)人同意，但應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬的一種著作權(quán)限制制度［12］。設(shè)立這項(xiàng)制度的目的在于防止著作權(quán)人濫用其專有權(quán)利，而拒絕他人基于正當(dāng)理由使用其作品的現(xiàn)象發(fā)生。我國(guó)《著作權(quán)法》中對(duì)強(qiáng)制許可制度限制并沒(méi)有作出明確規(guī)定，但是由于中國(guó)已經(jīng)加入了《伯爾尼公約》等版權(quán)公約、條約，故公約、條約中有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定也可引用。根據(jù)1996年12月通過(guò)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(簡(jiǎn)稱WCT)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)作品的作者享有“專有權(quán)”，著作權(quán)法的重要使命就在于保護(hù)作者及其他著作權(quán)人的這種“專有權(quán)”，即著作權(quán)人對(duì)其獨(dú)創(chuàng)的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品擁有獨(dú)占的、排他的專有權(quán)利，其性質(zhì)為壟斷權(quán)，其功能在于維護(hù)作者對(duì)其智力成果的控制，保護(hù)其正當(dāng)權(quán)益，鼓勵(lì)其創(chuàng)作更優(yōu)秀的作品。對(duì)著作權(quán)人而言，強(qiáng)制許可是一種非自愿許可，而且無(wú)疑是對(duì)著作權(quán)的一種非?！斑^(guò)分”的限制。著作權(quán)是一種民事的“私”權(quán)利，而國(guó)家通過(guò)法律規(guī)定的“公”權(quán)力強(qiáng)制地使作品使用人使用著作權(quán)人的作品，作者對(duì)這種“強(qiáng)制”許可心理上是不甘愿甚至于是反感的，我國(guó)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》目前對(duì)此還是一個(gè)空白，但是強(qiáng)制許可限制有其有利的一面，中國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)際上著作權(quán)法完善的國(guó)家的做法，將強(qiáng)制許可限制的條件及其情況通過(guò)制定相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)制，從而促進(jìn)中國(guó)《著作權(quán)法》的進(jìn)一步完善。

(二)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的權(quán)利限制的立法完善

1.網(wǎng)絡(luò)作品的合理使用限制的立法完善。合理使用限制制度受網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的影響是顯而易見的。為緩解網(wǎng)絡(luò)作品的公開公用性與傳統(tǒng)作品的專有性之間的矛盾，在1996年12月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的兩個(gè)新的版權(quán)條約中，又增列了一大批受保護(hù)的客體。在實(shí)際的法律適用中，就應(yīng)適度擴(kuò)大對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作的限制，增加其合理使用的內(nèi)容。比如:僅僅以內(nèi)存方式在網(wǎng)上復(fù)制他人網(wǎng)絡(luò)作品的暫時(shí)復(fù)制行為一般多出于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞的需要，依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定這原本就屬于合理使用的范圍。此外，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)作品使用的一些特殊情況，在一定程度上應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大合理使用的范圍:第一，個(gè)人瀏覽時(shí)在硬盤中的復(fù)制行為;第二，下載后為閱讀作品而進(jìn)行的打印行為;第三，網(wǎng)站定期制作備份的行為;第四，用脫線瀏覽器下載作品的行為;第五，遠(yuǎn)距離圖書館網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為;第六，服務(wù)器間傳輸所產(chǎn)生的復(fù)制行為等等。這樣處理既強(qiáng)化了著作權(quán)的專有性又符合網(wǎng)絡(luò)作品使用的特點(diǎn)，擴(kuò)大了網(wǎng)上使用作品的自由度，滿足了計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)文化的需要。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)作品合理使用范圍的擴(kuò)大并不意味著網(wǎng)絡(luò)作品是公有財(cái)產(chǎn)。因此，必須區(qū)分“合理使用”與“自由使用”的界限。判斷合理使用的關(guān)鍵是作品使用的目的，是為商業(yè)營(yíng)利目的還是個(gè)人欣賞研究目的。例如報(bào)紙上刊載網(wǎng)上作品的行為，顯然是出于商業(yè)目的，應(yīng)是侵權(quán)行為，不屬于合理使用范疇。

筆者建議，立法者在制定修改有關(guān)著作權(quán)的法律、法規(guī)時(shí)必須正視現(xiàn)代科技給合理使用制度帶來(lái)的新的情況。我國(guó)應(yīng)在修訂《著作權(quán)法》時(shí)在第二十二條加上一款，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)作品合理使用的條件，這樣一來(lái)網(wǎng)絡(luò)作品的合理使用問(wèn)題就有法可依了。

2.網(wǎng)絡(luò)作品的法定許可的立法完善。Internet的迅猛發(fā)展，極大地豐富了網(wǎng)絡(luò)資源和網(wǎng)絡(luò)信息資源。為促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、平衡社會(huì)公眾與著作權(quán)人之間的利益，我國(guó)最高人民法院制定了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，明確了網(wǎng)絡(luò)作品作為作品傳播者所享有的轉(zhuǎn)載、摘編作品的法定許可權(quán)。該司法解釋規(guī)定:已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上傳該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬，注明出處的，不夠成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過(guò)有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。這一規(guī)定僅是司法解釋的范疇，我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的法定許可并沒(méi)有作出明確的規(guī)定，因此，筆者建議，我國(guó)在修訂《著作權(quán)法》時(shí)應(yīng)在第三十二條加上一款，明確規(guī)定出網(wǎng)絡(luò)作品法定使用的條件。

此外，筆者建議，應(yīng)當(dāng)依我國(guó)《著作權(quán)法》第八條的規(guī)定，建立網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)集體管理組織，由該組織對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的使用發(fā)放許可，并就使用報(bào)酬等事項(xiàng)進(jìn)行統(tǒng)一管理。在與網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)人聯(lián)系有困難的情況下，轉(zhuǎn)載、摘編人可以通過(guò)著作權(quán)集體管理組織聯(lián)系。這樣就在網(wǎng)絡(luò)與著作權(quán)人之間架起了一座橋梁，使得修訂后的網(wǎng)絡(luò)作品的法定許可具有了可操作性。

3.網(wǎng)絡(luò)作品強(qiáng)制許可的立法完善。我國(guó)《著作權(quán)法》目前對(duì)強(qiáng)制許可使用限制還沒(méi)有作出明確的規(guī)定，正因?yàn)楝F(xiàn)有法律沒(méi)有明確規(guī)定，因此，在立法時(shí)或者修訂《著作權(quán)法》時(shí)應(yīng)增加強(qiáng)制許可限制這一條款內(nèi)容，使我國(guó)的著作權(quán)法立法和國(guó)際公約、國(guó)際條約保持一致從而更好地履行國(guó)際公約、國(guó)際條約賦予我國(guó)的義務(wù)①雖然中國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)強(qiáng)制許可沒(méi)有作出明確的法律規(guī)定，但是在《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的現(xiàn)行文本中都規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，而中國(guó)又是這兩個(gè)公約的成員國(guó)，所以也應(yīng)當(dāng)適用公約關(guān)于強(qiáng)制許可的規(guī)定。。網(wǎng)絡(luò)作品作為“作品”的一種也應(yīng)當(dāng)適用國(guó)際公約對(duì)強(qiáng)制許可限制的規(guī)定。

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