陳家林 薛豐民
(1、2.武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢430072)
2008年金融危機以來,由于銀行緊縮銀根,中小企業(yè)貸款難問題尤為突出,因此民間借貸以及不符合我國法律規(guī)定的集資行為頻繁發(fā)生。吳英案使民間和學(xué)界產(chǎn)生了一場對非法集資行為的大討論。對2011年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資邢事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2011年《非法集資解釋》)學(xué)界有著不同的看法和意見。本文將重點圍繞非法集資行為的認定方法、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)系以及非法占有目的的推定標準三個方面展開分析。
集資,也稱融資,就是集聚資金的行為,根據(jù)方法的不同,具體又可以分為直接融資和間接融資。直接融資是指資金需求者直接向多個資金供給者發(fā)出要約或者要約邀請,在給定條件下,請求資金供給者提供資金。直接融資的成功依賴于資金供給者對資金需求者的信任。在一個陌生人的社會中,這種信任關(guān)系往往很難建立,需要法律制度和金融制度的支持。在交易成本過高和信息不對稱嚴重的情況下,金融中介機構(gòu)可以起到減少交易成本和信息不對稱的功能。這種通過金融中介機構(gòu)的融資方式,被稱為間接融資[1]。
在我國,直接融資行為主要包括符合法律規(guī)定的民間借貸行為、經(jīng)過有關(guān)部門批準發(fā)行股票和債券的行為以及經(jīng)法定機關(guān)批準發(fā)行證券的行為。民間借貸行為是為我國現(xiàn)行法律所允許的非正規(guī)金融活動,主要通過1991年7月2日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱1991年《高法意見》)、1999年2月9日最高人民法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》和《合同法》第一百九十六、二百一十一條規(guī)范。發(fā)行股票、債券、證券等行為主要通過《公司法》第八十八、八十九、一百三十五、一百五十四條和《證券法》第十、十一條規(guī)范。間接融資行為主要是從銀行等金融機構(gòu)貸款的行為。在我國,根據(jù)《商業(yè)銀行法》第三條,只有商業(yè)銀行才能從事吸收公眾存款、發(fā)放短期、中期和長期貸款的業(yè)務(wù)。
依照上述規(guī)范的融資行為自然是合法的,但是不符合上述規(guī)范的融資行為并非都由刑法直接規(guī)制。例如,1991《高法意見》第六條規(guī)定“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的,超出部分的利息不予保護”;《公司法》第二百一十條規(guī)定“未經(jīng)本法規(guī)定的有關(guān)主管部門的批準,擅自發(fā)行股票或者公司債券的,責(zé)令停止發(fā)行,退還所募資金及其利息,處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款”;2005年《證券法》第一百八十八條規(guī)定:“未經(jīng)法定機關(guān)核準,擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的,責(zé)令停止發(fā)行,退還所募資金并加算銀行同期存款利息,處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款;對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司,由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機構(gòu)或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告,并處以3萬元以上30萬元以下的罰款?!?/p>
我國《刑法》對非法集資行為通過4個法條分別規(guī)定:第一百六十條的欺詐發(fā)行股票、債券罪,第一百七十六條的非法吸收公眾存款罪,第一百七十九條的擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪,第一百九十二條的集資詐騙罪①也有學(xué)者認為《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪也可以規(guī)制非法集資行為。。2011年《非法集資解釋》對非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動做出了詳細的規(guī)定。該解釋認為,非法集資活動是指“違反國家金融管理法律規(guī)定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為”,并且該活動還應(yīng)當具有“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征[2]。但也有學(xué)者不同意上述看法,“按照我國法律,公開集資的行為都是必須經(jīng)過有權(quán)機關(guān)批準的,因此首先必須討論的是相關(guān)爭議活動是否構(gòu)成了公開集資活動,然后才談得上合法還是非法。對于認定相關(guān)爭議活動是否構(gòu)成公開集資,最重要的是兩個關(guān)鍵因素:該活動是否具有集資性質(zhì),以及該集資是否面向社會公眾、具有公開性”[3]。上述兩種觀點的分歧主要表現(xiàn)在非法集資活動四個特征的判定順序不同。筆者認為,非法集資行為確實具有2011年《非法集資解釋》總結(jié)的四個特征,但是,是否構(gòu)成非法集資,不能依照2011年《非法集資解釋》第一條第一款規(guī)定的順序非法性、公開性、利誘性、社會性依次認定,應(yīng)當按照該活動是否面向社會公眾、具有公開性,即社會性和公開性,然后再判斷集資活動是否具有非法性和利誘性。
1.“社會性”的認定?!吧鐣浴?,即2011年《非法集資解釋》第一條第一款第四項中所說的“向社會公眾即不特定的社會對象吸收資金”,關(guān)鍵在于對社會公眾的把握。有學(xué)者認為,應(yīng)從集資對象是否具有不特定性或開放性方面來界定“社會公眾”,而不能僅僅因為集資對象人數(shù)眾多就認定為“社會公眾”。之所以如此強調(diào),是因為有些集資人往往利用信息不對稱的優(yōu)勢使投資者在不了解相關(guān)信息和潛在風(fēng)險的情況下盲目進行投資[4]。也有學(xué)者認為不特定說明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性,是把握公眾含義的重要向度,但在人數(shù)多且特定的情況下,如果否定其公眾特征可能會不適當?shù)嘏懦龑δ承┚哂袑嵸|(zhì)違法性行為的處罰。對于單位限于內(nèi)部吸收資金,需結(jié)合具體案情中的存款性質(zhì)和行為方式等考察,如果單位規(guī)模較大,向職工與家屬吸收存款的人數(shù)和數(shù)額較多,且符合其他構(gòu)成要件的,可以認定構(gòu)成本罪(此處指非法吸收公眾存款罪)[5]。
不特定的社會對象應(yīng)該具有以下兩個特征:(1)出資者與吸收人之間沒有聯(lián)系或者關(guān)系;(2)出資者有可能隨時增加[6]。2011年《非法集資解釋》第一條第二款“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”是對特定關(guān)系的界定。倘若吸收人在單位內(nèi)部向與自己有特定工作關(guān)系的人吸收資金,人數(shù)眾多,且符合其他構(gòu)成要件,可以認定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,那么在特定的親友范圍內(nèi),向多數(shù)人吸收資金的行為也應(yīng)當被納入非法吸收公眾存款罪的處罰范圍。就是“將特定多數(shù)人也納入社會公眾范圍,必然擴大吸收公眾存款行為的外延,有出入人罪之虞”[7]。
2.“公開性”的認定。“公開性”就是指2011年《非法集資解釋》第一條第一款第二項“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。公開性是區(qū)分非法集資和合法融資的關(guān)鍵所在,也是判斷向社會公眾吸收資金的重要依據(jù)[8]。也有學(xué)者認為,對于“公開性”,2011年《非法集資解釋》其實是使用了兩個條件來界定,即第一條的第二項和第四項,前者是對公開宣傳方式的規(guī)定,后者才是對公開性的界定。只要采用了公開宣傳的方式,無疑就滿足了集資的公開性特征。但將該因素作為界定非法集資活動的必要條件,卻縮小了定義的范圍,也因此會帶來所謂的口口相傳如何認定的困難[9]。在口口相傳的集資活動中,出資人的范圍也有隨時增加的可能,并且可能增加的出資人往往都是前一出資人的親朋好友。另外,這些出資人的親朋好友基本與吸收人都沒有聯(lián)系,當然可以算是社會公眾,也當然可以說這種口口相傳的集資活動是公開的,具有公開性。因此,2011年《非法集資解釋》第一條第一款第四項所規(guī)定的“社會性”才是認定集資活動具有公開性的充分條件,第一條第一款第二項所規(guī)定的公開宣傳方式只是認定集資行為具有“公開性”的必要條件或輔助標準,不使用上述宣傳方式并不能得出集資活動不具有公開性。
3.“非法性”的認定。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱1996年《解釋》)將“非法性”定義為“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準”,2011年《非法集資解釋》第一條第一款第一項將“非法性”定義為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。有關(guān)部門依法批準既定義了批準的程序合法性,又定義了批準的實體合法性,對1996年《解釋》中僅規(guī)定的程序合法性進行了補充。“借用合法的經(jīng)營形式吸收資金”就是滿足了程序上的合法性,但是沒有滿足實體上的合法性。所以非法性就是指違反了法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)集資的實體規(guī)定或者程序規(guī)定的集資行為[10]。
“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”主要表現(xiàn)為以下4種情形:一是未經(jīng)有關(guān)部門批準,主要是指沒有吸收存款發(fā)放貸款權(quán)力的組織或者機構(gòu),擅自從事這兩項業(yè)務(wù),例如吳英案中向吳英出借資金的楊衛(wèi)凌等11人,均是在未經(jīng)有關(guān)部門批準的情況下從事吸收民間存款,發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的,最終都以非法吸收公眾存款罪定罪處罰;二是騙取批準欺詐發(fā)行,主要是指不具有發(fā)行股票債券資格的組織或者機構(gòu),擅自公開發(fā)行或變相公開發(fā)行股票、債券,吸收資金的,例如不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容,以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的;三是具有主體資格,但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準,主要是指經(jīng)營范圍包括存貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu),未經(jīng)批準,不能以存款外的名義向社會吸收資金[11];四是具有主體資格,但經(jīng)營行為違法,例如經(jīng)營范圍包括存貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu),以擅自提高利率的不法方式吸收公眾存款,嚴重擾亂金融秩序的,也應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處[12]?!敖栌煤戏ń?jīng)營的形式吸收資金”的具體表現(xiàn)形式多種多樣,此種非法集資行為的“非法性”應(yīng)當是程序上或者實體上的違法行為,需要結(jié)合2011年《非法集資解釋》第二條規(guī)定的10種情形具體判斷。
我國學(xué)者目前普遍承認,非法吸收公眾存款罪來源于原《商業(yè)銀行法》(修訂后的第八十一條)①。而該條正是《商業(yè)銀行法》第十一條第二款的法律責(zé)任中的刑事責(zé)任??梢?,第八十一條追究的就是未經(jīng)批準從事吸收公眾存款發(fā)放貸款這類商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的行為。《刑法》中的“非法吸收公眾存款罪”不過是對此罪的具體化[13]。
筆者認為并非如此。其一,我國現(xiàn)在金融管理制度極其混亂,有法律、法規(guī)、部門規(guī)章,并且在市場上能夠放貸的并非僅有商業(yè)銀行,典當行等機構(gòu)也有發(fā)放貸款的權(quán)力,只是其發(fā)放貸款的權(quán)力有較大的限制,每年發(fā)放貸款的額度十分有限。倘若認為非法吸收公眾存款罪只規(guī)制從事類似商業(yè)銀行存貸款業(yè)務(wù)的行為,會不當縮小非法吸收公眾存款罪的范圍。2011年《非法集資解釋》第二條規(guī)定的以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的10種情況確實是現(xiàn)有的比較典型的情形,從事第八項規(guī)定的“以投資入股的方式非法吸收資金的”、第九項“以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的”一般都是具有吸收存款發(fā)放貸款資格的組織機構(gòu)。
其二,隨著時代的發(fā)展,非法吸收公眾存款的形式也在不斷改變,但是刑法設(shè)立“非法吸收公眾存款罪”的目的并未改變,即通過保障現(xiàn)有的金融秩序來保護公民的合法財產(chǎn),使其在投資的過程中能夠得像在商業(yè)銀行投資中一樣獲得的保障。如果僅僅將未經(jīng)國務(wù)院銀行監(jiān)督管理機構(gòu)批準,擅自設(shè)立商業(yè)銀行,或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款,達到處罰標準的情況,認定為非法吸收公眾存款罪,無疑不能禁止其他從民間獲得資金從事金融業(yè)務(wù)的行為,使許多有著符合“非法吸收公眾存款罪”實質(zhì)的行為逃離刑法的規(guī)范。
符合2011年《非法集資解釋》第一條規(guī)定的行為是非法集資行為,該解釋第二條、第三條、第四條又分別規(guī)定了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的認定方法。有學(xué)者認為,是否具有非法占有集資款的目的,是區(qū)分二者的關(guān)鍵[14]。
筆者認為并非如此,根據(jù)2011年《非法集資解釋》第四條第一款的規(guī)定,“以非法占有為目的,使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的,應(yīng)當依照刑法第一百九十二條的規(guī)定,以集資詐騙罪處罰”,構(gòu)成集資詐騙罪,不但要求行為人在集資時具有非法占有的目的,也要求行為人使用了詐騙的方法進行集資。根據(jù)2011年《非法集資解釋》第二條規(guī)定的10種情形,其中大多數(shù)是需要通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法實施的,如第一項“不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的,以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的”,第四項“不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的,以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的”,第五項“不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容,以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的”,第六項“不具有募集基金的真實內(nèi)容,以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的”,第七項“不具有銷售保險的真實內(nèi)容,以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的”。而對于其他幾種情形,如第八項“以投資入股的方式非法吸收資金的”,第九項“以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的”,第十項“利用民間‘會’、‘社’等組織非法吸收資金的”,行為人不以詐騙的方式實施吸收資金的情況也有許多,所以僅僅以是否具有非法占有目的區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪顯然是不合理的。
因此,倘若集資人沒有使用詐騙的方法而是使用脅迫等其他方法實施了2011年《非法集資解釋》第二條中第八項、第九項或者第十項的集資行為,即使集資人具有非法占有的目的,并且符合其他構(gòu)成要件的,也不能對集資人以集資詐騙罪定罪處罰。
刑法上的占有是指人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)。非法占有即指非法地對財物進行事實上的支配,不僅如此,它還意味著行為人有排除所有權(quán)人的意思[15]。馬克昌教授指出:“將不法占有理解為不法所有,才是各種金融詐騙罪中‘以不法占有為目的’的真正含義?!保?6]張明楷教授也認為,非法占有目的,是指排除權(quán)利人,將他人的財物作為自己的所有物進行支配,并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。即,非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成,前者重視的是法的側(cè)面,后者重視的是經(jīng)濟的側(cè)面[17]。筆者對上述觀點深以為然,即刑法上的占有對財物的支配程度已經(jīng)達到了民法上對財物的所有的程度,包括我國民法上所說的占有、使用、處分、收益四大權(quán)能,因而,集資詐騙罪中的“非法占有的目的”就可以理解為:行為人在主觀上有將非法募集的資金占為己有的目的。也就是說,行為人意圖通過實施詐騙行為,使投資者的財產(chǎn)脫離其實際控制,而為其所永久支配[18]。
根據(jù)2011年《非法集資解釋》第四條第一款“以非法占有為目的,使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的,應(yīng)當依照刑法第一百九十二條的規(guī)定,以集資詐騙罪定罪處罰”,可見,“非法占有目的”在行為人實施非法集資行為之前就已存在,或者在行為人非法集資行為時產(chǎn)生。但是,如果行為人實施非法集資行為時并沒有非法占有的目的,而事后對非法集資款產(chǎn)生了非法占有的目的,并且對集資款進行了揮霍等相關(guān)行為,那么,行為人的一系列行為應(yīng)該如何評價呢?
筆者認為,倘若承認了存在事后的非法占有目的,則有違行為與責(zé)任同時存在原則和主客觀相統(tǒng)一原則。行為與責(zé)任同時存在原則是指行為人的辨認控制能力、罪過、目的必須存在于行為時。有學(xué)者將其論述為,“從責(zé)任主義的觀點來說,責(zé)任能力必須存在于行為之時,行為人只對在有責(zé)任能力的狀態(tài)下所實施的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,不能追究在無責(zé)任能力狀態(tài)下所實施的行為的責(zé)任,這就是‘行為與責(zé)任同時存在原則’(簡稱‘同時存在的原則’)”[19]?!叭说乃枷霙]有溯及既往的效力”[20],在認定集資詐騙罪的時候,我們不能將行為人事后產(chǎn)生的非法占有目的溯及行為人行為時,從而認定行為人的行為構(gòu)成集資詐騙罪。
我國刑法上的主客觀相一致原則是一項基本原則,要求在認定犯罪和追究行為人的責(zé)任時,必須堅持主客觀相一致。根據(jù)舊派的觀點,刑罰是對行為人的行為進行道義上的譴責(zé),要求行為人在實行行為時,主觀上必須有相應(yīng)的罪過,這就是客觀行為與主觀罪過相一致的體現(xiàn)。集資詐騙罪與詐騙罪是特殊法條與普通法條的關(guān)系,集資詐騙罪必須要求行為人在具有非法占有目的的同時虛構(gòu)事實隱瞞真相,使他人陷入錯誤之后自愿處分財產(chǎn),即行為人實施欺詐行為時必須在非法占有目的的支配下。因此,倘若認為非法占有的目的包括事后的非法占有目的,則會導(dǎo)致認定集資詐騙罪時主客觀不一致。這種集資行為,應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款罪。
2011年《非法集資解釋》規(guī)定,有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有目的:(1)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;(2)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;(3)攜帶集資款逃匿的;(4)將集資款用于違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn),逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產(chǎn)、假倒閉,逃避返還資金的;(7)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;(8)其他可以認定非法占有目的的情形。筆者認為,上述情形并非一定能夠推定行為人具有非法占有目的。
1.“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例,致使集資款不能返還的”推定行為人具有非法占有目的,實際上是對“事后故意”理論的采納,表明非法占有目的的時間點可以擴充到獲取集資款之后[20],司法解釋如此規(guī)定會擴大集資詐騙罪的處罰范圍。集資后經(jīng)營者因為市場行情有變,并未進行預(yù)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動,也沒有進行其他經(jīng)營活動,但又必須繼續(xù)支付利息,經(jīng)營者不得已將集資款貸給另一集資者,另一集資者肆意揮霍或者攜款潛逃,導(dǎo)致經(jīng)營者不能還款,此種情形,推定經(jīng)營者具有非法占有目的,認定其構(gòu)成集資詐騙罪只是單純根據(jù)不能歸還的結(jié)果判斷經(jīng)營者具有“非法占有目的”,是典型的客觀歸罪。
2.行為人“將集資款用于違法犯罪活動的”,不能推定行為人具有非法占有的目的。1996年《解釋》規(guī)定“使用集資款進行違法犯罪活動,致使集資款無法返還的”,而2011年《非法集資解釋》刪去了“致使集資款無法返還的”。違法犯罪活動如何理解,是僅僅包括違反刑法的犯罪活動,還是不僅包括違反刑法的犯罪活動,還包括違反其他法律的行為?筆者認為,在不考慮此款司法解釋是否合理的情況下,將行為人從事并不違反刑法而僅僅是違反民法等其他法律的活動,認定行為人有非法占有的目的,也不合適。
3.刑法是保護公民權(quán)利的最后一道防線,在集資詐騙案件中,通常伴有大規(guī)模群體性事件,為了讓集資人交代集資款的去向,追回集資款而規(guī)定“拒不交代資金去向逃避返還資金的”就有非法占有目的也有些牽強。
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