浩 然 王國柱

(1.海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228;2.吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012)

信賴保護(hù)理論強(qiáng)調(diào)對交易相對人的合理信賴進(jìn)行保護(hù)，以維護(hù)交易的安全、公正與效率，信賴保護(hù)原則在英美法系和大陸法系都發(fā)揮著極其重要的作用。知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度對被許可人的保護(hù)，即是對其合理信賴的保護(hù)，信賴保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度的重要理論基礎(chǔ)。本文擬對知識產(chǎn)權(quán)默示許可中信賴保護(hù)的意義、信賴保護(hù)在知識產(chǎn)權(quán)默示許可認(rèn)定中的作用以及信賴保護(hù)與意思表示的關(guān)聯(lián)等問題加以探討。

一、信賴保護(hù)理論是知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度的支撐

(一)允諾禁反言原則是英美法上信賴保護(hù)的基本方式

普通法上的允諾禁反言原則(Doctrine of Promissory Estoppel)②關(guān)于“Doctrine of Promissory Estoppel”，有“允諾禁反言原則”、“允諾禁反言規(guī)則”和“允諾禁反言則”等譯法。鑒于本文的主旨在于探討信賴保護(hù)理論對知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度的支撐，因此，本文不對“Doctrine of Promissory Estoppel”如何翻譯進(jìn)行深入考證。從現(xiàn)有的資料和學(xué)者的使用語境看，“允諾禁反言”既可以作為原則，也可以指稱具體的適用規(guī)則，正如“信賴”既可以指“信賴原則”，也可以指“信賴法則”一樣，重要的問題在于區(qū)別不同的語境進(jìn)行使用。起源于英國衡平法，根據(jù)該原則，不能通過否認(rèn)已經(jīng)被法律確認(rèn)的事實(shí)，或者通過否認(rèn)已經(jīng)有自己明示或者暗示的行為所承認(rèn)的事實(shí)，從而達(dá)到逃避承受不利后果的目的③See T.Whitley Chandler，Prosecution History Estoppels，the Doctrine of Equivalents，and the Scope of Patents，Harv.J.L.＆Tech.465(1999－2000).轉(zhuǎn)引自王春燕:《平行進(jìn)口法律規(guī)制的比較研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第174頁。。在美國，興盛于20世紀(jì)初期的法律現(xiàn)實(shí)主義思潮推動了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的發(fā)展。《合同法重述》公布后，關(guān)于“允諾禁反言”原則的適用范圍有過爭論。在20世紀(jì)40年代和50年代出現(xiàn)了一系列關(guān)于建筑投標(biāo)的案例，爭議的焦點(diǎn)是:總承包人如果相信分包商對他的報價并將其作為工程總報價的計算依據(jù)向政府進(jìn)行投標(biāo)，分包商是否可以在事后違背自己先前的報價?法官根據(jù)普通法的默示條款擬制規(guī)則判定:當(dāng)分承包商的報價被合理信賴時，就默示存在著不可撤銷的附帶允諾。到了20世紀(jì)60年代后期，允諾禁反言在商業(yè)環(huán)境中的擴(kuò)大適用得到了美國學(xué)術(shù)界的認(rèn)可［1］。允諾禁反言的原則已經(jīng)被大多數(shù)國家接受，并且在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》以及《國際商事合同通則》中得到了體現(xiàn)。美國《合同法重述》(第二版)第90條第(1)款規(guī)定:“允諾如果是在允諾人通過合理的推想可以預(yù)見到能夠引起受允諾人或第三人的行為或負(fù)擔(dān)，并確實(shí)引起了此種行為或負(fù)擔(dān)的情況下作出的話，如果只有通過允諾的履行才能避免不公正，則該允諾必須得到履行。對因違背諾言而給予的救濟(jì)應(yīng)限制在正當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)?！雹貯 promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise.The remedy granted for breach may be limited as justice requires.在現(xiàn)代法上，它不僅僅是契約法，而且是整個私法領(lǐng)域認(rèn)定當(dāng)事人實(shí)施的法律行為具有法律強(qiáng)制力的重要依據(jù)。英美契約法上的允諾禁反言是以保護(hù)合理信賴而聚合的龐大規(guī)則群，典型案例是欠缺對價或欠缺欺詐法規(guī)定的形式要件的合同效力糾紛案件②馬新彥教授認(rèn)為，信賴法則是信賴原則指導(dǎo)下的一系列規(guī)則的聚合，與法律規(guī)則的關(guān)系為量的關(guān)系，因此，就其性質(zhì)而言應(yīng)屬于法律規(guī)則，而非法律原則。參見馬新彥:《現(xiàn)代私法上的信賴法則》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第10、15、20頁。。

(二)允諾禁反言原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用

允諾禁反言原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已有體現(xiàn):其一，專利侵權(quán)判定的禁止反悔原則。禁止反悔原則發(fā)生在等同侵權(quán)的判定之中，所謂等同侵權(quán)“是指被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法中的一個或幾個技術(shù)特征與權(quán)利要求書中的技術(shù)特征不一樣，但二者只有非實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。或者說，在專利法看來，被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法中的那一個或幾個技術(shù)特征等同于權(quán)利要求書中的某一個或某幾個技術(shù)特征”［2］。在運(yùn)用等同原則時，通常會有禁止反悔原則的適用。在專利申請的審批過程中，申請人對專利申請做出的修改和針對專利局審查的通知做出的意見陳述可能會對專利權(quán)保護(hù)范圍產(chǎn)生一定的限制。禁止反悔原則的適用即在于禁止專利權(quán)人將其在審批過程中通過修改或者意見陳述所表明的不屬于專利權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)的內(nèi)容重新納入其專利權(quán)保護(hù)范圍。一些專利權(quán)人在申請專利時為避開現(xiàn)有技術(shù)成果和專利“三性”的要求，主動放棄或限縮權(quán)利要求以順利通過專利局的實(shí)質(zhì)審查，而在侵權(quán)訴訟中又利用等同原則來擴(kuò)大自己的權(quán)利保護(hù)范圍，把自己以前放棄或限縮的范圍又重新提出來。為了維護(hù)專利申請和訴訟中的公平與誠信，需要通過禁止反悔原則來限制這種行為，即專利權(quán)人在專利申請過程中已經(jīng)確認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)或者明確表示放棄保護(hù)請求的技術(shù)內(nèi)容，在此后的侵權(quán)訴訟中不得反悔［3］。其二，衡平法上禁反言(equitable estoppel)原則在專利訴訟中的應(yīng)用。衡平法禁反言原則是美國判例法所創(chuàng)造的原則，是指因?qū)＠麢?quán)人先前之行為和主張與此種侵害之權(quán)利有所不符，而禁止專利權(quán)人主張專利權(quán)侵害，其目的在于防止因?yàn)閷＠麢?quán)人不一致的行為而使被專利權(quán)人較早行為所誤導(dǎo)的被告蒙受不公平的結(jié)果，即使被告確實(shí)實(shí)施了侵害行為。為了構(gòu)成衡平法上禁反言，須某人知悉真正的事實(shí)而面對不知道此事實(shí)的人，做了虛偽的陳述或者隱匿了重要的事實(shí)③關(guān)于衡平法上禁反言原則在專利訴訟中的應(yīng)用，楊崇森教授通過一例加以說明:某發(fā)明人針對處理病人診斷的機(jī)器獲得了兩項專利，該兩項專利在讓與一家公司后，該公司公開主張若干競爭人侵犯其專利。某一競爭人在知道業(yè)者做出此宣布后，直接向該專利權(quán)人詢問，要求其證實(shí)并對該指控進(jìn)行解釋，專利權(quán)人回信時否認(rèn)對該詢問人作了任何侵權(quán)的主張，并且拒絕表示他是否認(rèn)為競爭人的器械有侵權(quán)，但專利權(quán)人保證那些他認(rèn)為會受到影響的人會被直接告知該情形。專利權(quán)人取得該競爭人的機(jī)械并加以測試，大約一年以后，在與其他訴訟有關(guān)的證言中，專利權(quán)人的專利律師表示，該公司并未主張，提出詢問的競爭人所制造的任何器械侵害該專利。基于此等事實(shí)，該競爭人認(rèn)為此陳述乃是明白地確認(rèn)專利權(quán)人并未認(rèn)為專利被他侵害，因此該競爭人繼續(xù)制造并銷售自己的器械。不久，專利權(quán)人起訴，控告該競爭人的四個顧客侵害專利權(quán)。該競爭人于是參加訴訟，并提出專利權(quán)人專利無效與衡平法上禁反言的抗辯。法院判決兩項專利無效，且沒有被侵害。法院又認(rèn)為，無論如何，專利權(quán)人不能提起侵害之訴，因其自己先前的行為已經(jīng)導(dǎo)致該競爭人合理的信賴，并據(jù)其先前的陳述采取行動。專利權(quán)人現(xiàn)今不一致的行為，會使該競爭人蒙受不可預(yù)測的經(jīng)濟(jì)損失，法院不能讓此種不公平的情事發(fā)生。參見楊崇森:《專利法理論與應(yīng)用》，三民書局2008年版，第492—493頁。。我國法院也曾經(jīng)在案件審理過程中運(yùn)用過“禁止反言”的理論，最高人民法院在一起不正當(dāng)糾紛上訴案中認(rèn)為:“地壇醫(yī)院在商標(biāo)注冊爭議過程中所認(rèn)可的‘84’為該類商品的通用名稱的內(nèi)容，如實(shí)地反映了‘84’名稱使用的真實(shí)情況，又對其反悔這種陳述并以知名商品特有名稱起訴他人侵犯其民事權(quán)益的請求，具有一定的約束力?！雹茏罡呷嗣穹ㄔ?2002)民三終字第1號民事判決書。禁止反言原則是對當(dāng)事人的約束，在知識產(chǎn)權(quán)案件的審理中適用該原則有利于形成公平的判決結(jié)果，同時有利于減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。

(三)允諾禁反言原則是知識產(chǎn)權(quán)默示許可的理論依據(jù)

根據(jù)美國目前主流的關(guān)于默示許可的學(xué)說，專利權(quán)人的行為可能基于四種不同的理論被認(rèn)定為產(chǎn)生了默示許可。這四種理論分別為默許(acquiescence)、行為(conduct)、法律上的禁止反言(legal estoppel)、衡平法上的禁止反言(equitable estoppel)①See Rachel Clark Hughey，Implied Licenses By Legal Estoppel，Albany Law Journal of Science ＆Technology，14Alb.L.J.Sci.＆Tech.53.P.56.。不論依據(jù)哪種理論認(rèn)定默示許可，其根本目的都是保護(hù)信賴?yán)?，維護(hù)“禁止反言”這一重要的衡平法原則［4］。禁止反悔原則與默示許可的關(guān)系可以表示為:當(dāng)權(quán)利人銷售某種產(chǎn)品時，只要該商品自身的性質(zhì)或者銷售該商品時的具體情形能夠清楚地表明，購買者通過購買了該商品而獲得了該商品上所包含的某種權(quán)利，則此時銷售者就不得以侵犯專利權(quán)為由禁止購買者行使其通過購買商品所獲得的權(quán)利的行為［5］?！盎诮狗囱缘脑S可產(chǎn)生于以下條件之上:(1)存在著侵權(quán);(2)專利權(quán)人已經(jīng)知曉了侵權(quán)的存在;(3)專利權(quán)人進(jìn)行了一定的行為使得侵權(quán)人相信權(quán)利人放棄了權(quán)利或者接受了侵權(quán)行為;(4)侵權(quán)人信賴了專利權(quán)人的行為?！雹贏.C.Aukerman Co.v.R.L.Chaides Constr.Co.，960F.2d1020，1042－43(Fed.Cir.1992).See Gregory M.Luck，The Implied License:an Evolving Defense to Patent Infringment，IPL NEWSLETTER，F(xiàn)all1997，Volume16，Number1，P3－4.

二、信賴保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)默示許可的價值正當(dāng)性基礎(chǔ)

(一)保護(hù)被許可人的信賴即是對交易公平的保護(hù)

博登海默認(rèn)為，“交易自由不應(yīng)被擴(kuò)大到包括與道德或占支配地位的公共政策相矛盾的協(xié)議;按照那些被其他商人或整個社會認(rèn)為是完全不公正的慣例而進(jìn)行的商業(yè)活動，應(yīng)當(dāng)受到法律的限制”［6］。英美法上的允諾禁反言規(guī)則之所以能夠出現(xiàn)和發(fā)展，一個重要原因即是彌補(bǔ)對價制度的缺陷。英美法系的傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，只有支付了對價的合同才有強(qiáng)制執(zhí)行力，這就導(dǎo)致很多沒有對價支持的合同不能被強(qiáng)制執(zhí)行，這對因?yàn)樾刨囋手Z的受諾人而言并不公平，允諾禁反言規(guī)則能夠?qū)υ手Z相對人因信賴允諾而產(chǎn)生的損害進(jìn)行救濟(jì)，能夠限制允諾人的反悔進(jìn)而對相對人進(jìn)行保護(hù)，可見，允諾禁反言規(guī)則以追求交易公平為價值目標(biāo)。在知識產(chǎn)權(quán)許可行為中，許可人雖然沒有明確表達(dá)許可的意圖，但其行為或者沉默如果足以使被許可人產(chǎn)生信賴，則保護(hù)被許可人的信賴雖然有可能與許可人的真實(shí)意圖相違背，但是認(rèn)定構(gòu)成默示許可卻是符合交易公平的，因?yàn)樵S可人“默示”的變現(xiàn)雖然可能給其自身帶來不利益，但是這種不利益往往有其可歸責(zé)于許可人自身的原因，而且如果忽視被許可人的信賴，對其信賴?yán)娌挥璞Ｗo(hù)，將給被許可人帶來損失。

由于信賴保護(hù)原則在維護(hù)交易公平方面發(fā)揮著突出的作用，使得人們很容易將其與誠信不欺的道德判斷聯(lián)系在一起，也自然會將其與大陸法系的誠實(shí)信用原則進(jìn)行比較，以至于有學(xué)者認(rèn)為英美法中的“允諾禁反言”原則是誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的延伸［7］。其實(shí)，信賴原則與誠實(shí)信用原則還是存在本質(zhì)區(qū)別的，信賴原則是獨(dú)立于誠實(shí)信用原則而存在的。首先，信賴原則與誠實(shí)信用原則的本質(zhì)內(nèi)涵完全不同。誠實(shí)信用原則是道德準(zhǔn)則，約束行為人遵守道德規(guī)范，誠實(shí)守信、不欺不詐，在實(shí)現(xiàn)自己利益的同時不得損害他人利益，而信賴原則不屬于道德準(zhǔn)則，不關(guān)注行為人如何行使權(quán)利、履行義務(wù)。在信賴原則看來，一方當(dāng)事人是否誠信并不影響法律規(guī)則的邏輯結(jié)果，而一方當(dāng)事人的信賴是否合理卻是授予一方權(quán)利，或者強(qiáng)加給另一方義務(wù)的原則性依據(jù)。其次，信賴原則與誠實(shí)信用原則的功能屬性完全不同。誠實(shí)信用原則無論作為近代債權(quán)法的基本原則，還是作為現(xiàn)代民法的最高基本原則，都始終是義務(wù)性的道德準(zhǔn)則，它應(yīng)當(dāng)屬于行為準(zhǔn)則性法律原則而不屬于立法準(zhǔn)則性法律原則。但是，信賴原則旨在對當(dāng)事人在交易中付出的合理信賴予以保護(hù)，對當(dāng)事人如何履行義務(wù)或行使權(quán)利沒有要求，只是表明信賴應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)，至于法律應(yīng)當(dāng)以何種方式、何種手段保護(hù)，更是信賴原則指導(dǎo)下的法律規(guī)則需要完成的使命。因?yàn)樾刨囋瓌t的主要意義并不在于指導(dǎo)當(dāng)事人如何信賴他人，而在于指導(dǎo)立法者和執(zhí)法者如何保護(hù)合理的信賴，我們可以稱信賴原則為立法準(zhǔn)則性法律原則。再次，信賴原則擁有獨(dú)立的效力范圍。誠實(shí)信用原則雖然是整個民法的基本原則，但它主要適用于債權(quán)法領(lǐng)域，主要是通過對當(dāng)事人內(nèi)心善意的要求來約束當(dāng)事人的行為。而信賴原則在物權(quán)公示、時效取得、善意取得等物權(quán)制度上和表見責(zé)任、締約過失責(zé)任等債權(quán)制度上都發(fā)揮著獨(dú)到的作用，這些制度均以保護(hù)合理信賴為出發(fā)點(diǎn)，接受信賴原則的指導(dǎo)。最后，信賴原則與誠實(shí)信用原則有相互沖突的可能。前者以誠信、不欺為價值目標(biāo);后者以創(chuàng)造交易參與者相互信賴的良好環(huán)境和穩(wěn)定的交易秩序?yàn)樽罡邇r值目標(biāo)。當(dāng)這兩種價值發(fā)生沖突時，以哪一種價值為依據(jù)將會得出完全不同的結(jié)論［8］。簡而言之，相比于具有濃厚倫理色彩的誠信概念，“信賴”是一種事實(shí)行為。發(fā)生信賴行為的特定社會關(guān)系具有獨(dú)特性:當(dāng)事人一方以其行為或言辭激起或強(qiáng)化了交易相對方對某種事實(shí)的確信，并使交易相對方在此確信支配下付出一定的代價——信賴［9］。就誠實(shí)信用原則與信賴保護(hù)原則在知識產(chǎn)權(quán)默示許可中發(fā)揮的作用而言，信賴保護(hù)原則所發(fā)揮的作用遠(yuǎn)大于誠實(shí)信用原則。對許可人和被許可人而言，其行為都應(yīng)符合誠實(shí)信用原則的要求，但據(jù)此對默示許可進(jìn)行認(rèn)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，對許可人(表意人)的行為進(jìn)行道德評判無助于行為效力的認(rèn)定，只有對許可人的表達(dá)(行為、沉默)外觀進(jìn)行考證，對其引發(fā)的信賴進(jìn)行評判才真正有意義。此時，誠實(shí)信用原則的作用極其有限，這種作用更多地體現(xiàn)在被許可人(意思表示的受領(lǐng)人)主觀是否善意、是否有欺詐情形等方面，這些情形是否存在，可以作為信賴合理性判斷的因素加以考量。

(二)保護(hù)被許可人的信賴即是對交易安全的維護(hù)

所謂交易安全，其在法律上的要義在于合法、確定、連續(xù)。交易安全一方面表現(xiàn)為交易活動的參與人對其交易行為的合法性信賴，其行為不致受到法律的否定性評價而無效;另一方面，又表現(xiàn)為交易活動的參與人對其交易行為效力的確定性期待，其行為不應(yīng)處于長期效力不穩(wěn)定狀態(tài)?？梢哉f，交易安全即是指交易行為的合法性和確定性［10］。相對于財產(chǎn)所有權(quán)的穩(wěn)定狀態(tài)(靜態(tài)安全)，交易安全指的是財產(chǎn)或權(quán)利流轉(zhuǎn)過程中的合法性和確定性，屬于動態(tài)安全。靜態(tài)安全固然重要，但是在現(xiàn)代社會，更加強(qiáng)調(diào)對財產(chǎn)與權(quán)利的利用，強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)的增值和財富的積累，因此交易安全這種動態(tài)的安全形式具有更加優(yōu)越的地位。動態(tài)安全所保護(hù)的實(shí)際上是一種獲得可期待利益的交易行為的安全，交易活動的參與人只有在信賴自己的行為會取得預(yù)期回報的前提下才會從事交易，而這種信賴建立在交易參與人對其所面對的各種因素的分析，包括交易相對方通過語言或者行為、乃至沉默所傳遞的信息?？梢哉f，信賴保護(hù)交易安全，而交易安全又保障了交易能夠?qū)崿F(xiàn)。在知識產(chǎn)權(quán)默示許可中，相對人如果從知識產(chǎn)權(quán)人的任何行為中，能夠合理地推定出其已同意他人實(shí)施其專利、使用其作品、商標(biāo)，那么，他人就獲得了一種被許可的信賴，并基于這種信賴而受到合同的保護(hù)和法律的肯定，否則不僅會對潛在的交易人造成不公平的后果，而且不利于建立穩(wěn)定的、可預(yù)期的市場秩序。

(三)保護(hù)被許可人的信賴即是對交易效率的保障

市場經(jīng)濟(jì)是一種追求效率的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，有效率的交易能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置和有效利用。簡便和快捷是現(xiàn)代交易的重要特征，現(xiàn)代法律應(yīng)以鼓勵交易、提高交易效率為重要目標(biāo)。交易效率的提高以交易的便捷化為標(biāo)志，即“減少交易手續(xù)，縮短交易時間，節(jié)約交易成本，減少交易訴爭”［11］。論及通過法律的制度創(chuàng)設(shè)促進(jìn)交易安全，必須把握交易安全與交易效率的依存關(guān)系，即交易效率的提高在相當(dāng)大程度上是通過維護(hù)交易安全來實(shí)現(xiàn)的。以信賴保護(hù)原則為例，通過保護(hù)交易主體對交易事項的合理信賴與期待，可以減少對相關(guān)交易事項的調(diào)查程序，有利于縮短交易時間、節(jié)約交易成本，促進(jìn)交易的活躍，最大限度實(shí)現(xiàn)交易利益。信賴原則是將效率價值置于較高位階的。信賴原則通過對個案交易效率的追求，促進(jìn)整個社會的交易效率的提高。信賴保護(hù)原則能夠消除交易主體之間的顧慮或風(fēng)險，對當(dāng)事人產(chǎn)生激勵作用，進(jìn)而加速經(jīng)濟(jì)的流轉(zhuǎn)。在知識產(chǎn)權(quán)許可行為中，被許可人(或者潛在的被許可人)通過對許可人特定的作為或者不作為進(jìn)行理性判斷和合理解讀，進(jìn)而對許可人的特定表達(dá)產(chǎn)生信賴，相信許可人確實(shí)做出了許可的意思表示，這種合理的信賴如果能夠促成意思表示成就和法律行為生效將會避免當(dāng)事人之間的爭執(zhí)，使本來可能無效的許可行為獲得新生。從被許可人角度來看，默示許可的成立降低了交易成本;從促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與轉(zhuǎn)化的角度看，默示許可的成立提高了知識產(chǎn)品流通和增值的效率。

三、信賴保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度建構(gòu)的必備要素

(一)信賴法則的構(gòu)成要件

在欠缺欺詐法規(guī)定的形式要件的場合，判斷當(dāng)事人所遭受的信賴損害只有通過執(zhí)行該許諾方可避免時，必須考慮以下重要因素:第一，不存在其他的救濟(jì)方法，如恢復(fù)原狀，當(dāng)事人基于信賴所為之作為或不作為性質(zhì)本身需要實(shí)際履行的救濟(jì);第二，當(dāng)事人基于信賴所為之作為或不作為能夠證明許諾人的許諾及其內(nèi)容，或者許諾人的許諾及其內(nèi)容能夠被確鑿的證據(jù)證明;第三，當(dāng)事人的合理信賴;第四，許諾人應(yīng)當(dāng)預(yù)見受諾人基于信賴所為之作為或不作為。英美法信賴法則的構(gòu)成要件包括如下幾項:第一，許諾人應(yīng)該合理地預(yù)見其許諾將導(dǎo)致受諾人的信賴而為之許諾;第二，受諾人對許諾確實(shí)信賴;第三，受諾人因信賴而遭受損失;第四，只有強(qiáng)制執(zhí)行許諾方可避免不公平;第五，有證據(jù)證明被告確實(shí)作出許諾及許諾的內(nèi)容。大陸法系信賴法則的構(gòu)成要件包括如下幾項:第一，須有外觀事實(shí)存在;第二，受表意人對外觀事實(shí)賦予信賴;第三，因保護(hù)信賴而受不利益之人對外觀事實(shí)有可歸責(zé)的原因。兩大法系的信賴法則雖有不同的歷史淵源，在適用范圍、構(gòu)成要件等問題上也有些區(qū)別，但信賴法則對常態(tài)法律規(guī)則矯正功能的共同性以及保護(hù)合理信賴?yán)砟畹囊恢滦?，在很大程度上決定了信賴法則適用效果的趨同性［12］。兩大法系關(guān)于信賴保護(hù)的法律規(guī)范，一般都要求具備以下要素:第一，明顯的意圖或事實(shí)。關(guān)于一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的相信或依賴基于何種理由會發(fā)生。這種顯然的意圖是指依據(jù)理性人的認(rèn)識程度和社會一般觀念，一方當(dāng)事人的允諾導(dǎo)致對方當(dāng)事人認(rèn)為其打算這樣(而不是那樣)行事，根據(jù)承諾者的判斷，允諾者的意圖可以從其外部跡象加以觀察，承諾者認(rèn)為這種外部跡象充分表達(dá)了允諾者的內(nèi)在想法。第二，信賴行為。信賴行為是指一方當(dāng)事人相信他人的明顯意圖后所采取的具體行動。第三，信賴人須為善意。即信賴人不知道事實(shí)真相或者不知道允諾者會背棄其允諾。第四，可歸責(zé)性?？蓺w責(zé)性是指明顯的允諾或事實(shí)的產(chǎn)生可以歸咎于當(dāng)事人一方［13］。信賴法則的構(gòu)成要件是判斷合理信賴是否成立以及對信賴損害進(jìn)行賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

(二)信賴法則在知識產(chǎn)權(quán)默示許可判定中發(fā)揮著不可或缺的作用

上述信賴法則的構(gòu)成要件考察的要素包括明顯的意圖或事實(shí)、信賴行為、信賴人的善意、可歸責(zé)性等。在判斷當(dāng)事人之間的行為是否構(gòu)成默示許可時，往往需要對上述要素是否存在進(jìn)行考察，盡管個案的情況不同，某些要素在個案中的體現(xiàn)程度可能也不同。例如，A以提供視頻、圖表和動畫制作服務(wù)作為其主營業(yè)務(wù)，A受B廣告公司的委托為C公司制作電視宣傳短片，以此提升C公司的市場競爭力。A和B之間具有長期的商業(yè)合作精神，B公司的所有者與A之間具有很好的私人關(guān)系。A承接了該項工作，但沒有就著作權(quán)的歸屬作出口頭或書面的約定，也沒有就何時支付報酬作出約定。在A完成工作任務(wù)之時，各方都認(rèn)可了該電視宣傳片。A也將包含該宣傳片的電子視頻文檔傳送給B和C，并發(fā)出催款通知要求B支付約定的報酬。經(jīng)過了大約兩個月，A還沒有收到報酬，A又發(fā)出了另外一份催款通知。B公司表示歉意并表示很快會還款。但是，盡管前后有兩份催款通知，但B仍然沒有給付。A于是向B和C告知自己還沒有收到報酬，B和C沒有權(quán)利使用其作品。至此，報酬仍然沒有支付。自第一份催款通知發(fā)出之日起大約一年以后，A告知C公司的代理人報酬尚未支付的事實(shí)。該代理人表示驚訝，并立即聯(lián)系了B商討該事宜。另外，A了解到他的作品已經(jīng)被整合到C的市場計劃之中，該市場計劃獲得了豐厚的回報，包含該作品的碟片在市場計劃中發(fā)揮了重要的作用。在最初的碟片制作一年之后，B和C聯(lián)合開發(fā)了該碟片的升級版，該升級版也使用了A的作品。升級版的碟片是在A告知B不要使用其作品之后，也是在A告知C他還沒有收到報酬之后制作出來的。因此，A提起了著作權(quán)保護(hù)之訴，并向B和C發(fā)出了停止使用其作品的通知。B在收到停止侵權(quán)通知10天后，寄給A一張支票并試圖解決兩年以前催款通知中的報酬問題。A沒有接受支票的打算，提起了著作權(quán)侵權(quán)之訴，并將B和C列為被告。B和C提出了默示許可和禁反言的抗辯，B進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)其從未和A就何時支付報酬達(dá)成協(xié)議，因此B將遵循合同的要求，B最終按照A催款通知中的全部數(shù)額支付了報酬。B和C都堅持認(rèn)為，該項糾紛應(yīng)受合同法調(diào)整，而A不適當(dāng)?shù)靥岢鲋鳈?quán)法上的損害賠償，這超出了合同法所允許的界限。根據(jù)以下三個要素可以認(rèn)定為A的行為已經(jīng)構(gòu)成默示許可:第一，B要求A創(chuàng)作作品，A接受B的委托，創(chuàng)作具有特定用途的作品，這種具有特定目的的委托創(chuàng)作行為將在當(dāng)事人之間就作品的特定使用建立信賴關(guān)系;2.A創(chuàng)作了作品，并且將其發(fā)送給B和C，A轉(zhuǎn)移作品復(fù)制件的行為即表明其具有許可受讓人使用的意圖，A應(yīng)當(dāng)為自己的行為負(fù)責(zé);3.A的確具有允許B和C復(fù)制和傳播作品的意圖。這些因素都沒有爭議，問題是B和C主張的默示許可是否有對價的支持，是否可以被撤銷。美國第五巡回法庭在審理Carson v.Dynegy，Inc案時認(rèn)為，缺少對價支持的默示許可是可撤銷的。筆者認(rèn)為，對價原則與默示許可是否可以撤銷并無必然聯(lián)系，合同自由原則與對價相比具有決定意義，只要合同是當(dāng)事人自愿訂立的，一旦認(rèn)定為默示許可即不可撤銷。Charles M.R.Vethan認(rèn)為，雖然沒有關(guān)于著作權(quán)人可以在多長時間內(nèi)遲延主張自己權(quán)利的明確的規(guī)則，但是不合理地遲延行使權(quán)利將成為禁反言和抗辯的基礎(chǔ)，一個謹(jǐn)慎的著作權(quán)人必須在侵權(quán)人非法使用作品獲益后迅速地提出權(quán)利主張，并使得有溯及效力的賠償數(shù)額最小化［14］(不以放任更多的損害賠償金產(chǎn)生為目的——筆者注)。

在通過信賴法則對知識產(chǎn)權(quán)默示許可進(jìn)行判定的過程中，信賴損害的認(rèn)定是一個需要正確把握的問題。信賴損害既有現(xiàn)實(shí)的信賴損害和未來的信賴損害之分，又有財產(chǎn)損害和機(jī)會利益損害之別。適用信賴法則，就是強(qiáng)制執(zhí)行一個本無強(qiáng)制力的合同，使信賴的一方當(dāng)事人獲得其預(yù)期得到的利益，并以當(dāng)事人所獲得預(yù)期利益抵消已經(jīng)發(fā)生的信賴損害，從而達(dá)到公平保護(hù)當(dāng)事人利益的目的。認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)默示許可的根本任務(wù)即是判定許可人是否真正作出了許可，相對人是否有合理的信賴認(rèn)為其獲得了許可。至于相對人是否因?yàn)樾刨囋S可人的表達(dá)外觀而受有損失，并非十分緊要的問題，盡管在很多情況下相對人基于信賴而產(chǎn)生的預(yù)期利益是存在的。簡而言之，知識產(chǎn)權(quán)默示許可的認(rèn)定重在判斷許可關(guān)系成立本身，并不在于對相對人的信賴損害加以認(rèn)定和賠償。在知識產(chǎn)權(quán)默示許可的訴訟中，原告多為許可人，相對人多將已獲得默示許可作為侵權(quán)的抗辯事由。

四、信賴保護(hù)與意思表示在知識產(chǎn)權(quán)默示許可認(rèn)定中的融合與分工

(一)信賴保護(hù)與意思表示在知識產(chǎn)權(quán)默示許可認(rèn)定中的融合

在意思表示構(gòu)成和解釋中存在著意思主義和表示主義兩種立場。意思主義側(cè)重于從表意人的角度來認(rèn)識意思表示的構(gòu)成要素。該學(xué)說從表意人的立場出發(fā)，堅持將“意思”要素作為意思表示不可缺少的組成部分，主張意思表示必須同時具備內(nèi)在意思和表示兩個部分，“意思”應(yīng)視為唯一重要的、可以產(chǎn)生效力的事物，任何脫離意思自主的態(tài)度都是對法律行為價值的貶低①關(guān)于意思說，早期德國學(xué)者，如薩維尼、溫德塞、恩那切魯斯、茲特爾曼等，多贊成意思說，重視意思自主。;表示主義則是從第三人的信賴?yán)娼嵌葋碚J(rèn)識意思表示的構(gòu)成要素②關(guān)于表示說，后期德國學(xué)者從第三人信賴保護(hù)出發(fā)，認(rèn)為法律在設(shè)計意思表示的構(gòu)成時，不應(yīng)從表意人入手，而應(yīng)從相對人或者說社會交往安全入手。。任何的“表達(dá)”形式，都含有一定的外觀意思，對第三人來說，都屬于“有意”的行為，因此就產(chǎn)生了相對人對外觀意思的信賴問題。要對第三人進(jìn)行充分的保護(hù)，就必須將“表達(dá)”作為構(gòu)成意思表示的唯一要素［15］。在這個意義上，信賴保護(hù)也屬于法律行為學(xué)說的范疇。在許多情形下，出于信賴保護(hù)的原則，我們對意思表示作出規(guī)范性的解釋，并且導(dǎo)致以作為意思表示行為所具意義之可歸責(zé)性來替代行為人欠缺的表示意識［16］?？梢哉f，信賴保護(hù)與意思表示解釋的表示主義是一致的。

(二)信賴保護(hù)與意思表示在知識產(chǎn)權(quán)默示許可認(rèn)定中的分工

信賴保護(hù)與意思表示解釋的表示主義具有內(nèi)在的一致性，可以共同服務(wù)于默示許可的認(rèn)定。但信賴保護(hù)與意思表示在認(rèn)定默示許可是否存在時的側(cè)重點(diǎn)不同。通過意思表示對默示許可進(jìn)行認(rèn)定，重點(diǎn)在于表意人(許可人)主觀意志的認(rèn)定，其關(guān)注點(diǎn)在表意人一方，盡管對意思表示進(jìn)行解釋時，存在著意思主義與表示主義的分野，但無論是旨在對表意人真意進(jìn)行探求的意思主義還是通過表意人的表示行為進(jìn)行推定的表示主義，都是立足于表意人的意思表示進(jìn)行解釋。而通過信賴保護(hù)對知識產(chǎn)權(quán)默示許可進(jìn)行認(rèn)定，重點(diǎn)在于意思表示的受領(lǐng)人(被許可人)合理信賴的認(rèn)定，其關(guān)注點(diǎn)在意思表示受領(lǐng)人一方，對信賴人善意、信賴人的行為以及許可人可歸責(zé)性等因素的判斷，都是立足于意思表示受領(lǐng)人(被許可人)的角度進(jìn)行認(rèn)定。

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