甘承誠(chéng)

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

遺棄罪是一種傳統(tǒng)型的犯罪，具有很強(qiáng)的倫理色彩。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會(huì)以來(lái)的傳統(tǒng)，立法者一直認(rèn)為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務(wù)，就對(duì)倫理規(guī)則有所違反。這與傳統(tǒng)社會(huì)的封閉性以及當(dāng)時(shí)的倫理道德和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r是相適應(yīng)的。但近代以來(lái)，生產(chǎn)力迅猛發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)變成一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，必要的危險(xiǎn)行為越來(lái)越多，且人與人之間的社會(huì)聯(lián)系越來(lái)越密切，人們陷于無(wú)力自救、需要扶助狀態(tài)的可能性增加。加之，隨著扶養(yǎng)社會(huì)化趨勢(shì)的發(fā)展，各類專門的社會(huì)扶養(yǎng)機(jī)構(gòu)大量出現(xiàn)，非家庭成員間遺棄行為的刑法規(guī)制逐漸成為刑法理論研究和司法實(shí)踐中一個(gè)不可忽視的問(wèn)題。這對(duì)傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于遺棄罪的理解造成了巨大沖擊，迫切要求在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新詮釋。

一、我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論對(duì)遺棄罪的解讀

作為我國(guó)刑法發(fā)展史上的一種傳統(tǒng)型犯罪，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論對(duì)遺棄罪的內(nèi)涵、構(gòu)成要件的解讀，在一定程度上受到我國(guó)法律傳統(tǒng)和歷史文化的影響。在古代宗法社會(huì)中，對(duì)遺棄行為通常只是作為不孝的一種形式進(jìn)行規(guī)定，對(duì)其處罰還未開(kāi)始使用遺棄罪這一罪名，但其本質(zhì)是對(duì)義務(wù)的違反，因而將遺棄行為的處罰范圍僅局限于具有親屬間扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員之間。直到清末，遺棄罪才得以從不孝罪中獨(dú)立出來(lái)，第一次被作為類罪名寫進(jìn)刑法典。且從內(nèi)容上看，遺棄罪的處罰范圍也有所擴(kuò)大，除了家庭成員之間的遺棄行為，還將非家庭成員及無(wú)義務(wù)者之遺棄行為也包含在內(nèi)。新中國(guó)成立后，經(jīng)過(guò)歷次草案的不斷完善，1979年刑法典終于得以制定頒布，遺棄罪作為一種具體罪名被明確規(guī)定在該法典中?？v觀1979年刑法典歷次草案的演變過(guò)程，最初立法者也曾考慮將遺棄罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，由此將非家庭成員間的遺棄行為也納入遺棄罪的調(diào)整范圍，但最終還是將其歸入妨害婚姻家庭罪一章，使其調(diào)整范圍僅限于家庭成員間的遺棄行為。

1997年，新刑法頒布，其對(duì)遺棄罪在分則體系上的位置做出了重大調(diào)整。在這一新刑法修訂過(guò)程中，立法者將包括遺棄罪在內(nèi)的妨害婚姻家庭罪中的所有罪名并入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，而取消了妨害婚姻家庭罪這一章名。但是在罪名體系位置上，遺棄罪并沒(méi)有被規(guī)定在故意殺人罪、過(guò)失致人重傷罪等侵犯公民生命、身體安全的犯罪之后，而是仍然與舊刑法中妨害婚姻家庭關(guān)系的犯罪規(guī)定在一起，且其條文規(guī)定本身并未做出任何改動(dòng)。因此，傳統(tǒng)刑法理論觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論是從遺棄罪的沿革發(fā)展上看，還是從現(xiàn)行刑法對(duì)遺棄罪的具體規(guī)定來(lái)看，遺棄罪都是一種侵犯婚姻家庭關(guān)系的犯罪，它侵犯的是家庭成員間相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其犯罪主體和對(duì)象都僅限于具有親屬間扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員之間。由此，認(rèn)為“扶養(yǎng)義務(wù)”應(yīng)限定為婚姻法上明文規(guī)定的義務(wù)，即夫妻間相互扶養(yǎng)的義務(wù)、父母對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)的義務(wù)以及子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)。

二、對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新詮釋的必要性與可行性

(一)生活事實(shí)急劇變化的需要

隨著近代以來(lái)生產(chǎn)力的發(fā)達(dá)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)生活中出現(xiàn)了很多新情況、新問(wèn)題。其一，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)成為一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的必要危險(xiǎn)行為不斷增多，由此人們?cè)桨l(fā)容易陷于無(wú)力自救、需要扶助的狀態(tài)。其二，一方面，人們的生活方式越來(lái)越開(kāi)放，與社會(huì)的聯(lián)系越來(lái)越緊密;另一方面，隨著社會(huì)的發(fā)展，人們的社會(huì)生活關(guān)系也日漸呈現(xiàn)出多元化的特征。特別是一些城市“三無(wú)”人員之類的特殊群體，他們由于各種各樣的原因已經(jīng)喪失了家庭關(guān)系這一聯(lián)結(jié)紐帶，需要得到社會(huì)和他人的扶助才能繼續(xù)生存。其三，隨著人口老齡化、家庭小型化的發(fā)展，“失獨(dú)”老人等社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，以及服務(wù)業(yè)的迅速發(fā)達(dá)，扶養(yǎng)關(guān)系日益呈現(xiàn)出社會(huì)化的特點(diǎn)。越來(lái)越多的人通過(guò)合同或契約的形式將扶養(yǎng)義務(wù)委托給職業(yè)人員，或是通過(guò)與個(gè)人簽訂遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議而使家庭成員以外的人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)。這些情況都使得越來(lái)越多的遺棄行為發(fā)生在非家庭成員間，因而亟須對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新詮釋以適應(yīng)打擊新型遺棄犯罪的需要。

(二)刑法穩(wěn)定性與生活事實(shí)易變性之間的矛盾

為了保障公民的預(yù)測(cè)可能性和刑法的權(quán)威性，刑法應(yīng)該具有一定的穩(wěn)定性，而不能是隨意變動(dòng)的;但是社會(huì)生活事實(shí)卻是在不斷發(fā)生變化的。要使穩(wěn)定的刑法規(guī)范能夠有效地規(guī)制不斷變化的生活事實(shí)，只能通過(guò)刑法解釋，使刑法規(guī)范在不超出刑法用語(yǔ)可能具有含義的前提下，不斷適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展。正如張明楷教授所說(shuō)，刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)的過(guò)程。不可否認(rèn)，現(xiàn)行刑法關(guān)于遺棄罪的規(guī)定的確存在一定的漏洞，但是我們不能因?yàn)樾谭ù嬖诼┒?，就一味?duì)其進(jìn)行批判，動(dòng)輒提出立法完善建議，要求修改刑法，因?yàn)樾谭ǖ姆€(wěn)定性決定了刑法的修改不可能是一蹴而就的。一味批判不僅有損刑法的權(quán)威性，而且也不能解決司法實(shí)踐中面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。刑法學(xué)的任務(wù)不在于設(shè)定漏洞，進(jìn)而批判刑法，而在于通過(guò)解釋填補(bǔ)漏洞，從而達(dá)到正義理念、刑法規(guī)范與生活事實(shí)的相互對(duì)應(yīng)。我們現(xiàn)在應(yīng)該做的正是，如何在“罪刑法定”原則的指導(dǎo)下，在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)，將遺棄罪的構(gòu)成要件解釋得符合社會(huì)生活事實(shí)的發(fā)展，從而有效地解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新問(wèn)題。

(三)國(guó)外關(guān)于遺棄罪的刑事立法為我國(guó)遺棄罪的重新詮釋提供了實(shí)證資料

綜觀國(guó)外刑事立法關(guān)于遺棄行為的立法發(fā)展進(jìn)程，從規(guī)定犯罪主體和對(duì)象僅限于家庭成員間的懈怠保護(hù)義務(wù)罪，到規(guī)定一般主體間的遺棄行為也能成立犯罪的遺棄罪，將遺棄行為的犯罪主體從特殊主體擴(kuò)展到一般主體，無(wú)不經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的演變過(guò)程?？偟膩?lái)看，現(xiàn)行國(guó)外刑事立法都將遺棄罪規(guī)定為一種侵犯公民生命、身體安全的犯罪，對(duì)遺棄行為進(jìn)行廣義上的理解，犯罪主體不僅僅局限于家庭成員，且扶助、救助義務(wù)的來(lái)源也十分廣泛。如德國(guó)刑法典就將遺棄罪規(guī)定在侵害他人生命的犯罪這一章中，其第二百二十一條規(guī)定:“(1)遺棄他人有下列情形之一，致被遺棄人有死亡或嚴(yán)重?fù)p害健康危險(xiǎn)的，處三個(gè)月以上五年以下的自由刑:使被遺棄人處于無(wú)助狀態(tài)或遺棄受行為人監(jiān)護(hù)或有義務(wù)幫助之人，使其處于無(wú)助狀態(tài)。(2)行為人有下列行為之一的，處一年以上十年以下自由刑:遺棄其孩子或受其教育或照料之人的，或?qū)嵤┲卤缓θ说慕】翟馐車?yán)重?fù)p害的行為的。(3)行為人因其行為致被害人死亡的，處三年以上自由刑;(4)犯第二款之罪情節(jié)較輕的，處六個(gè)月以上五年以下自由刑;犯第三款之罪情節(jié)較輕的，處一年以上十年以下自由刑?！?/p>

(四)遺棄罪在現(xiàn)行刑法分則體系中的位置為其重新詮釋提供了可能

在1997年新刑法修訂過(guò)程中，遺棄罪被移至侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，雖然在體例位置上，其并沒(méi)有被規(guī)定在故意殺人罪、過(guò)失致人重傷罪等侵犯公民生命、身體安全的犯罪之后，而是仍然與舊刑法中妨害婚姻家庭關(guān)系的犯罪規(guī)定在一起，但公民人身權(quán)利、民主權(quán)利作為其同類客體，仍然為遺棄罪的重新詮釋提供了可能。

三、現(xiàn)行刑法框架下遺棄罪的重新詮釋

如上所述，一方面，現(xiàn)行刑法關(guān)于遺棄罪的規(guī)定在短時(shí)間內(nèi)不會(huì)發(fā)生變動(dòng);另一方面，“王益民遺棄案”等非家庭成員間的新型遺棄行為又急需刑法進(jìn)行規(guī)制。在這種情況下，為了適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，我們必須在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)，對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新詮釋。

(一)對(duì)遺棄罪客體的重新詮釋

犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵犯，這也決定了刑法的目的在于保護(hù)合法權(quán)益。因此，要正確地理解某一犯罪的本質(zhì)，了解立法者規(guī)定此罪的目的，關(guān)鍵在于弄清該犯罪侵犯的是何種法益。同樣，準(zhǔn)確理解遺棄罪的本質(zhì)、把握遺棄罪其他要件的內(nèi)容，關(guān)鍵也在于確定遺棄罪的客體要件，即遺棄罪侵犯的是什么，立法者規(guī)定遺棄罪是為了保護(hù)什么。因此，對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新詮釋，關(guān)鍵在于對(duì)其客體的全新解讀。

1979年刑法將遺棄罪規(guī)定在妨害婚姻家庭罪一章，由此決定了遺棄罪侵犯的同類客體是婚姻家庭關(guān)系，據(jù)此將遺棄罪的客體理解為家庭成員間相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不存在疑義的。而在1997年新刑法修訂過(guò)程中，遺棄罪被移至刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，但其仍是與虐待罪等侵犯婚姻家庭關(guān)系的犯罪規(guī)定在一起，且其條文本身未做任何改動(dòng)。另外，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中必要危險(xiǎn)行為的不斷增多及社會(huì)扶養(yǎng)化趨勢(shì)的深入發(fā)展，非家庭成員間的遺棄行為大量涌現(xiàn)，但卻因不符合傳統(tǒng)刑法理論對(duì)遺棄罪的解讀而不能得到有效的刑法規(guī)制。在現(xiàn)代社會(huì)中，遺棄行為已不再僅僅表現(xiàn)為親屬間對(duì)于扶養(yǎng)義務(wù)的違反，它更多體現(xiàn)的是一種對(duì)生命、身體權(quán)利的漠視。在這種背景下，是否仍應(yīng)將遺棄罪的客體理解為家庭成員間相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，認(rèn)為遺棄罪僅僅是對(duì)婚姻家庭關(guān)系的侵犯，刑法理論界開(kāi)始出現(xiàn)分歧。

筆者認(rèn)為，如果說(shuō)將1979年刑法中的遺棄罪客體解釋為公民的生命、身體安全還有違“罪刑法定”原則的話，那么，對(duì)1997年刑法中的遺棄罪客體做此解釋，雖然稍顯牽強(qiáng)，但仍可認(rèn)為是于法有據(jù)的。雖然刑法分則主要按照同類客體進(jìn)行排列，但這只是一個(gè)原則，在短時(shí)期內(nèi)不會(huì)進(jìn)行刑法修訂的情況下，可以根據(jù)社會(huì)生活發(fā)生的實(shí)際變化和司法實(shí)踐的實(shí)際需要，將遺棄罪的客體解釋為公民的生命、身體安全，這樣解釋也與分則第四章同類客體的范圍相符合。將遺棄罪的客體重新詮釋為公民的生命、身體安全，不僅有助于更好地認(rèn)識(shí)遺棄罪的本質(zhì)，而且對(duì)于正確理解遺棄罪的其他構(gòu)成要件，有效處理“王益民遺棄案”等新型遺棄行為也具有積極意義。

(二)對(duì)“扶養(yǎng)義務(wù)”的重新詮釋

根據(jù)我國(guó)刑法第二百六十一條的具體規(guī)定和刑法理論界的通說(shuō)認(rèn)為，遺棄罪是一種純正不作為犯罪。因而，將遺棄罪的客體重新詮釋為公民的生命、身體安全后，這一對(duì)遺棄罪客體的重新詮釋也必將引起對(duì)“扶養(yǎng)義務(wù)”認(rèn)識(shí)的變化。既然遺棄罪的客體不再是家庭成員間相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是公民的生命、身體安全，那么，“扶養(yǎng)義務(wù)”就不應(yīng)局限于家庭成員之間，而應(yīng)當(dāng)包括家庭成員間的扶養(yǎng)義務(wù)和非家庭成員間的扶養(yǎng)義務(wù)。這樣一來(lái)，“扶養(yǎng)義務(wù)”的來(lái)源就不應(yīng)再局限于婚姻法上所規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法領(lǐng)域不作為義務(wù)來(lái)源的理論與實(shí)踐對(duì)遺棄罪中的扶養(yǎng)義務(wù)重新進(jìn)行界定。主要包括:一是法律所規(guī)定的義務(wù)，如我國(guó)婚姻法中規(guī)定的夫妻間相互扶養(yǎng)的義務(wù)、父母對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)的義務(wù)及子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù);二是職務(wù)或業(yè)務(wù)要求履行的義務(wù)，如“王益民遺棄案中”精神病福利院工作人員對(duì)“三無(wú)”公費(fèi)病人的所負(fù)有的扶養(yǎng)義務(wù);三是法律行為導(dǎo)致的義務(wù)，如基于遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等合同原因所形成的扶養(yǎng)義務(wù);四是先行行為導(dǎo)致的義務(wù)，筆者認(rèn)為，先行行為是否能夠成為遺棄罪中扶養(yǎng)義務(wù)的來(lái)源，還有待進(jìn)一步的研究。

(三)對(duì)犯罪主體重新詮釋

如上所述，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論一直將遺棄罪解讀為侵犯家庭成員間相互扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的犯罪，且認(rèn)為遺棄罪是一種純正不作為犯罪。因而，自然將遺棄罪中的“扶養(yǎng)義務(wù)”解釋為婚姻法上明確規(guī)定的義務(wù)，由此遺棄罪的犯罪主體也只能是具有親屬間扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員。但是，隨著上述對(duì)遺棄罪客體和“扶養(yǎng)義務(wù)”的重新詮釋，對(duì)遺棄罪的犯罪主體也應(yīng)進(jìn)行重新定位。

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，遺棄罪的本質(zhì)已不僅僅是家庭成員間對(duì)扶養(yǎng)義務(wù)的違反，它更是一種對(duì)生命、身體法益造成威脅的犯罪，侵犯了公民的生命、身體安全。那么，在對(duì)遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”進(jìn)行重新詮釋并擴(kuò)大了其范圍后，遺棄罪的犯罪主體也應(yīng)從具有親屬間扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員這一特殊主體領(lǐng)域擴(kuò)展到僅具有扶養(yǎng)義務(wù)的一般主體領(lǐng)域。因?yàn)椴粌H家庭成員間的遺棄行為，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的非家庭成員間的遺棄行為也能侵犯公民的生命、身體安全。

另外，在現(xiàn)實(shí)生活中還出現(xiàn)的一種新情況是，伴隨人口老齡化和家庭小型化狀況的發(fā)展，老年人贍養(yǎng)問(wèn)題開(kāi)始受到國(guó)家和社會(huì)的關(guān)注，各類專門化社會(huì)扶養(yǎng)機(jī)構(gòu)也逐漸呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢(shì)，社會(huì)化扶養(yǎng)成為人們對(duì)扶養(yǎng)方式的一種新型選擇，如各類養(yǎng)老院、福利院等。再考慮到由各類社會(huì)救助機(jī)構(gòu)對(duì)某些弱勢(shì)群體承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)和單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人情況的出現(xiàn)，由于法律上的原因而負(fù)有特定扶養(yǎng)義務(wù)的單位完全有可能成為遺棄罪的主體。但我國(guó)刑法認(rèn)定單位犯罪的原則是，法律明文規(guī)定單位可以構(gòu)成犯罪的，才能以單位犯罪論處。而現(xiàn)行刑法并沒(méi)有明文規(guī)定單位可以構(gòu)成遺棄罪的主體，因而對(duì)這類單位遺棄行為便不能以遺棄罪論處。那么，在現(xiàn)行刑法框架下，為了更好地規(guī)制這類單位遺棄行為，雖然不能將其認(rèn)定為單位犯罪，但仍應(yīng)對(duì)其單位主管人員、直接負(fù)責(zé)人及相關(guān)實(shí)行行為人進(jìn)行刑事處罰，以更有力地保障公民的生命、身體安全。

遺棄罪作為一種傳統(tǒng)型犯罪，自古有之，因而鮮少受到刑法理論界的關(guān)注。但是，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，各種非家庭成員間的新型遺棄行為大量涌現(xiàn)，導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于遺棄罪的解讀已經(jīng)不能適應(yīng)司法實(shí)踐中打擊新型遺棄犯罪的需要。在這種情況下，刑法學(xué)者應(yīng)該立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新詮釋，以有效保障公民的生命、身體安全。

［1］張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

［2］于國(guó)旦.侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利重點(diǎn)疑點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題判解研究［M］.北京:人民法院出版社，2005.

［3］蘇彩霞.遺棄罪之新詮釋［J］.法律科學(xué)，2001(1).

［4］陳興良.非家庭成員間遺棄行為之定性研究——王益民等遺棄案之分析［J］.法學(xué)評(píng)論，2005(4).

［5］王志祥.遺棄罪構(gòu)成要件的新思考［J］.法治研究，2009(7).

［6］郭靜.遺棄罪比較研究［J］.河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2010(3).

［7］陳偉宏.論遺棄罪［D］.北京:中國(guó)政法大學(xué)碩士論文，2010.