孫 吉

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

自20世紀(jì)90年代試水能源一體化立法以來，歐盟已經(jīng)出臺了三次大規(guī)模的能源一攬子立法，主要涉及電力、天然氣市場一體化問題。二十多年來，歐盟不斷強(qiáng)化和完善能源立法，這種超國家性質(zhì)的能源市場一體化的嘗試從廣度和深度上都是前所未有的。2007年9月，歐盟委員會正式提議第三次能源改革方案，并于2009年被歐盟理事會批準(zhǔn)。新的能源立法包括三個條例和兩個指令：《歐洲議會和委員會關(guān)于電力跨境交易網(wǎng)絡(luò)準(zhǔn)入條件及廢止條例1228/2003的條例》、《歐洲議會和委員會關(guān)于天然氣跨境交易網(wǎng)絡(luò)準(zhǔn)入條件及廢止條例1775/2005的條例》、《歐洲議會和委員會關(guān)于建立能源監(jiān)管合作機(jī)構(gòu)的條例》、《歐洲議會和委員會關(guān)于內(nèi)部電力市場共同規(guī)則及廢止指令2003/54/EC的指令》、《歐洲議會和委員會關(guān)于內(nèi)部天然氣市場共同規(guī)則及廢止指令2003/55/EC的指令》①See EU Directive 2009/72/EC，Directive 2009/73/EC，Regulation（EC）No.714/2009，Regulation（EC）NO.713/2009，Regulation（EC）No.715/2009.。相比2003年能源一攬子立法，這次立法在能源監(jiān)管機(jī)構(gòu)、市場準(zhǔn)入、管網(wǎng)運營商等方面有了更加完善的規(guī)定，本文主要關(guān)注歐盟第三次能源改革方案中關(guān)于能源企業(yè)拆分的問題。

所謂能源企業(yè)拆分即是將能源壟斷企業(yè)的業(yè)務(wù)從企業(yè)中分離開來，以促進(jìn)市場競爭。一般而言，電力、天然氣產(chǎn)業(yè)可分為生產(chǎn)/發(fā)電（generatien）、輸送（transmission）、配送（distribution）、供應(yīng)（supply）這四大環(huán)節(jié)。這些環(huán)節(jié)具有連續(xù)性，從發(fā)電生產(chǎn)，然后再到運輸、鋪貨和供給這是一個連續(xù)的過程，因此能源產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出垂直一體化的壟斷傾向，這與產(chǎn)業(yè)本身的結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。能源產(chǎn)業(yè)，尤其是電力、天然氣產(chǎn)業(yè)除了生產(chǎn)和供給之外，都必須經(jīng)一定的管網(wǎng)（network）來進(jìn)行運輸，而能源管網(wǎng)在一國或是一個地區(qū)內(nèi)屬于稀缺資源，不僅投資門檻高而且不便于重復(fù)建設(shè)，具有很強(qiáng)的地域性和自然壟斷特征。壟斷企業(yè)控制能源管網(wǎng)，并排除新的市場主體使用其管網(wǎng)，以保障其市場支配地位。且由于能源產(chǎn)業(yè)的特殊性，各國政府也不敢放松管制，樂于將能源產(chǎn)業(yè)置于國有企業(yè)或是壟斷企業(yè)支配。然而，上世紀(jì)80年代以來，這種垂直一體化壟斷模式受到經(jīng)濟(jì)學(xué)家的質(zhì)疑，認(rèn)為壟斷會造成能源管網(wǎng)投資扭曲；價格設(shè)置不利于反映實際成本；不利于消費者自由選擇等。由此各國都開始對能源產(chǎn)業(yè)進(jìn)行改革，改革的第一步便是對能源產(chǎn)業(yè)進(jìn)行拆分、重組，旨在將管網(wǎng)運營從能源生產(chǎn)、供應(yīng)中獨立出來。

一、歐盟能源市場自由化法律沿革

早在二十世紀(jì)90年代，歐盟便開始著手于電力和天然氣市場的一體化，其目標(biāo)在于促進(jìn)能源市場的競爭、提高能源市場的效率、保障消費者的多樣化選擇權(quán)以降低能源價格。1990年，歐盟通過了能源市場改革的指令以推動工業(yè)終端用戶的電力價格和天然氣價格的透明化。隨后在電力和天然氣傳輸方面又通過了兩項指令，為歐盟成員國內(nèi)部的能源巨頭之間的能源傳輸提供了法律框架以保證能源供應(yīng)安全②SeeDirective 89/105/EEC，Directive 90/547/EEC，Directive 91/296/EEC.。這些指令在具體問題上起到了一定的作用，但缺乏體系性。

隨后歐盟分別于1996年和1998年通過了《電力指令》和《天然氣指令》，也就是歐盟第一次能源改革一攬子立法③See Directive 96/92/EC，Directive，Directive 98/30/EC.。盡管歐盟委員會以及歐洲法院在判決中早已明確表示能源行業(yè)的垂直壟斷性阻礙了市場競爭，尤其是能源巨頭同時掌握著能源輸送、配送以及供應(yīng)環(huán)節(jié)給新主體進(jìn)入市場造成了巨大的壁壘。然而由于成員國之間就能源產(chǎn)業(yè)拆分問題分歧巨大，最終的指令在該問題上采取了保守的態(tài)度。對于電力產(chǎn)業(yè)，指令規(guī)定了財務(wù)和管理拆分，即發(fā)電、輸電、配電業(yè)務(wù)必須與能源企業(yè)在財務(wù)和管理方面分離；對于天然氣產(chǎn)業(yè)，指令僅僅對財務(wù)拆分做了要求。同時，指令規(guī)定了各項業(yè)務(wù)之間的信息保密義務(wù)。顯然，這樣的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到自由競爭的要求，歐盟委員會后期的檢驗報告也說明了這一點。

鑒于第一次能源改革方案存在的問題，歐盟委員會于2001年提出了第二次能源改革方案。其首要目標(biāo)即是強(qiáng)化能源行業(yè)的拆分力度。最終，歐盟于2003年通過了一系列有關(guān)電力、天然氣的指令及條例，被稱為歐盟第二次能源改革方案④See Directive 2003/54/EC，Directive 2003/55/EC，Regulation（EC）No 1228/2003，Regulation（EC）No 1775/2005.。2003年歐盟第二次能源改革一攬子立法對于企業(yè)拆分規(guī)定了三個方面的要求：法律拆分、管理拆分以及財務(wù)拆分。法律拆分是第二次能源改革方案中最顯著的變化，它要求成員國建立一個或多個獨立的輸送運營商（transmission system operator，以下簡稱 TSO）及配送運營商（distribution system operator，以下簡稱DSO）⑤See 2003/54/EC，Art.10（2），Art.15（2）.。成員國政府應(yīng)保證TSO和DSO在法律地位上、組織上以及決策上的獨立性。指令將法律拆分與所有權(quán)拆分做了區(qū)分，明確表示法律拆分不要求能源企業(yè)分離其輸送、配送資產(chǎn)的所有權(quán)，但輸送、配送業(yè)務(wù)必須由一個具有獨立法律地位的公司來運營。管理拆分要求TSO和DSO在業(yè)務(wù)管理和執(zhí)行上獨立于壟斷能源企業(yè)。相比起第一次能源改革方案并未對管理拆分做出細(xì)化的要求，本次改革方案指出管理拆分要求TSO和DSO在“組織和決策層面上與壟斷能源企業(yè)分離”，同時建立了一個服從系統(tǒng)（compliance program）以監(jiān)測TSO和DSO的管理活動，并發(fā)布年度報告①See 2003/54/EC，Art.10（2）（d），Art.15（2）（d）.。為了確保拆分的實施，本次改革方案還規(guī)定了信息保密義務(wù)。財務(wù)拆分要求生產(chǎn)、輸送、配送和供給環(huán)節(jié)的賬目分離。對于已經(jīng)進(jìn)行了拆分的企業(yè)，賬目應(yīng)該保持獨立；對于還沒有進(jìn)行拆分的企業(yè)，公司內(nèi)部賬目應(yīng)該分離，輸送、配送業(yè)務(wù)應(yīng)該單獨記賬。財務(wù)拆分是最低限度的拆分要求，成員國不得對此做出保留或損抑；而法律拆分和管理拆分，成員國可以通過國內(nèi)立法對DSO做出豁免規(guī)定。

第二次能源改革方案中的拆分規(guī)定最主要的特點就是規(guī)定了法律拆分，確保能源輸送、配送業(yè)務(wù)獨立于壟斷企業(yè)之外。然而其不足之處也非常明顯。

首先，其規(guī)定過于彈性，尤其是豁免規(guī)定使得各成員國之間對于拆分條款的實施有很大的不同。一方面，由于很多國家都沒有及時將指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，且一些成員國濫用損抑條款或豁免規(guī)定，使得拆分條款沒有得到及時、有效的實施；另一方面，一些成員國在能源企業(yè)拆分上采取了激進(jìn)的所有權(quán)拆分方式，超越了指令的要求。就電力方面來說，13個成員國對于輸電網(wǎng)進(jìn)行了所有權(quán)拆分；在天然氣方面，6個成員國對天然氣管道進(jìn)行了所有權(quán)拆分。盡管所有權(quán)拆分一般是國有壟斷企業(yè)私有化改革的結(jié)果，但有些國家，比如荷蘭、意大利、西班牙對于私有壟斷企業(yè)的輸電網(wǎng)也進(jìn)行了所有權(quán)拆分。在西班牙和意大利，政府通過逐漸限制壟斷企業(yè)在管網(wǎng)中的控股權(quán)達(dá)到拆分目的；荷蘭政府則在2000年通過立法，規(guī)定所有的能源管網(wǎng)（輸送網(wǎng)和配送網(wǎng)）都?xì)w屬國有，從而使得能源管網(wǎng)與壟斷企業(yè)徹底分離。

其次，拆分條款沒有從根本上解決壟斷企業(yè)的利益沖突。雖然能源管網(wǎng)運營并非壟斷企業(yè)的主要盈利部門，但控制管網(wǎng)便可以排除新的市場主體進(jìn)入能源市場，而保障企業(yè)在供應(yīng)業(yè)務(wù)中的支配地位。因此，壟斷企業(yè)一直將能源管網(wǎng)作為其核心戰(zhàn)略資產(chǎn)，為其經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)。而拆分條款僅要求法律拆分，沒有觸及所有權(quán)分離，使得其中的利益沖突無法解決。被拆分出來的TSO和DSO往往不清楚自身的目標(biāo)和利益之所在，壟斷企業(yè)自身也無法真正公私分明。目前各國法律已明確規(guī)定不得歧視和限制第三方入市（third party access），但壟斷企業(yè)通過一系列隱形歧視措施，限制第三方準(zhǔn)入。第三方準(zhǔn)入制度是能源市場自由化的核心問題，它是指獨立的市場第三方進(jìn)入和使用現(xiàn)有的能源基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利，盡管這些能源基礎(chǔ)設(shè)施是由其他公司所有。由于能源網(wǎng)管屬于稀缺資源，如果能源網(wǎng)管由管道擁有者或管道運營商所控制，那么這些壟斷企業(yè)完全有動機(jī)也有理由排除第三方入市，從而限制市場競爭并且抑制市場投資。第三方投資者如果不能確信會被壟斷企業(yè)平等對待，那么他們將不會投資能源產(chǎn)業(yè)。

在這種利益紛繁復(fù)雜的拆分體制下，能源市場存在多重隱性歧視，壟斷企業(yè)通過不同手段來抑制競爭，如限制第三方準(zhǔn)入、信息泄露以及扭曲投資。在第三方準(zhǔn)入方面，管網(wǎng)準(zhǔn)入條件必須經(jīng)TSO的母公司同意，而母公司處于壟斷地位，同時經(jīng)營供應(yīng)業(yè)務(wù)。這時，在準(zhǔn)入條件方面，母公司往往給予其供應(yīng)部門更優(yōu)厚的條件。這種差別待遇很多時候非常隱晦也難以察覺，比如母公司通過故意延時第三方入網(wǎng)時間、故意規(guī)定較小的電力平衡區(qū)間以加大第三方運營調(diào)度成本、故意不給予第三方可用管網(wǎng)容量，或是不采用隱性拍賣②隱性拍賣是相對于顯性拍賣而言，顯性拍賣是指將電力容量拍賣與電力拍賣分隔開來，在不同市場獨立拍賣。顯性拍賣不利于第三方掌握交易信息。（implicit auction）使得第三方缺乏必要的商業(yè)信息等。

此外，雖然目前的拆分體制明確規(guī)定了信息保密義務(wù)，但能源供應(yīng)業(yè)務(wù)和管網(wǎng)運營者之間的信息交換并非罕見。比如供應(yīng)業(yè)務(wù)的高管人員通常能夠直接或間接地得知管網(wǎng)運營者的商業(yè)戰(zhàn)略信息，因為在現(xiàn)有拆分體制下，供應(yīng)業(yè)務(wù)和管網(wǎng)運營沒有完全進(jìn)行所有權(quán)拆分，其高管人員之間的交叉非常嚴(yán)重。歐盟委員會的行業(yè)調(diào)查報告中也提到在垂直壟斷企業(yè)中，不同業(yè)務(wù)部門之間及其分支部門互相復(fù)制郵件的現(xiàn)象非常正常①See Commission of the European Communities，DG Competition Report on Energy Sector Inquiry，SEC（2006），P.153.。

更為重要的是，在現(xiàn)有體制下，能源市場投資受到了一定程度的抑制和扭曲。管網(wǎng)運營商在投資上的自主程度太低，仍受其母公司控制，投資決定實際上是由整個壟斷企業(yè)所決定的；而壟斷企業(yè)掌握著多重業(yè)務(wù)，因此其投資意向受到壟斷企業(yè)其他業(yè)務(wù)需求的影響，尤其是受供應(yīng)業(yè)務(wù)的影響。壟斷企業(yè)通常在供應(yīng)市場中占據(jù)優(yōu)勢地位，因此他們不傾向于投資能源管網(wǎng)等基礎(chǔ)設(shè)施，以免招致更多競爭者。因為管網(wǎng)建設(shè)期限長、投入巨大且根據(jù)法律，壟斷企業(yè)不得歧視和限制第三方使用管網(wǎng)；而能源供應(yīng)業(yè)務(wù)屬于高利潤的競爭性業(yè)務(wù)。這種扭曲投資的情況并不罕見，一些公司只有在其供應(yīng)業(yè)務(wù)需要擴(kuò)充管網(wǎng)容量時，才會選擇這樣做。

二、歐盟第三次能源立法計劃中的拆分模式

2005年，歐盟委員會對于電力、天然氣市場進(jìn)行了一次行業(yè)調(diào)查，以評估市場競爭狀況以及2003年第二次能源改革方案的實施情況。調(diào)查報告顯示，當(dāng)前歐洲能源市場的拆分情況對于市場運行與投資造成了負(fù)面影響，阻礙了新主體進(jìn)入能源市場、拖累了能源基礎(chǔ)設(shè)施投資并對歐洲能源供應(yīng)安全構(gòu)成威脅②See Commission Staff Working Document，Impact Assessment Summary Accompanying the Legislative Package on the Internal Market for Electricity and Gas，SEC（2007）1180/2.。根據(jù)這次評估結(jié)果，歐盟委員會于2007年9月提出了新的拆分模式。

鑒于第二次能源改革方案中的拆分體制無法解決壟斷企業(yè)的利益沖突，歐洲理事會于2007年3月邀請歐盟委員會共同舉行會議，決定制定立法計劃“將能源供應(yīng)和生產(chǎn)業(yè)務(wù)與管網(wǎng)運營有效地分離開來”。2007年9月，歐盟委員會通過了第三次能源改革方案，規(guī)定成員國應(yīng)“保證同一法人不得在控制能源供應(yīng)業(yè)務(wù)的同時，對能源管網(wǎng)運營商及能源管網(wǎng)保有任何利益或行使任何權(quán)利”③See Commission Press Release，IP/98/1060（Dec.19，2007）.。這意味著在新方案下，能源管網(wǎng)運營商不再依附于供應(yīng)和生產(chǎn)業(yè)務(wù)。為了保證能源管網(wǎng)的獨立性，新的能源改革方案規(guī)定了三種選擇：

其一，所有權(quán)拆分模式，即將能源管網(wǎng)的所有權(quán)從能源企業(yè)中徹底剝離出來。這種方式被認(rèn)為是最有效的解決能源市場利益沖突的辦法。根據(jù)以前的拆分體制，能源管網(wǎng)運營在法律地位上、財務(wù)上、信息上實現(xiàn)了獨立；而新的能源改革方案要求能源壟斷企業(yè)剝離或稀釋其對于管網(wǎng)的實際控股份額，從此企業(yè)無權(quán)通過絕對控股、股東投票以及任命執(zhí)行官的方式控制管網(wǎng)運營。為了杜絕利益糾葛，新的能源改革方案規(guī)定，管網(wǎng)運營商必須是管網(wǎng)所有人，管網(wǎng)所有人必須親自運營其擁有的管網(wǎng)而不得將其出租給他人運營。

其二，獨立系統(tǒng)運營商模式（independent system operator）。由于各成員對于徹底的所有權(quán)拆分存在爭議，且歐盟委員會若強(qiáng)制推行所有權(quán)改革，有違背《歐共體條約》第295條之嫌④《歐共體條約》第295條規(guī)定，“該條約不應(yīng)當(dāng)被視為對成員國所有權(quán)制度的干涉”。，因此歐盟委員會采納了這一替代模式。獨立系統(tǒng)運營商模式規(guī)定管網(wǎng)所有權(quán)雖然歸壟斷企業(yè)所有，但其技術(shù)上和商業(yè)上的運營工作交由獨立公司處理，且獨立公司由成員國政府指定。獨立系統(tǒng)運營商對于管網(wǎng)投資和建設(shè)具有獨立的決策權(quán)，且其所有企業(yè)有義務(wù)對其投資決策提供資金。相比起所有權(quán)拆分要求壟斷企業(yè)賣掉管網(wǎng)運營業(yè)務(wù)，這種模式要溫和一些，但它要求管網(wǎng)運營與壟斷企業(yè)其他業(yè)務(wù)之間從組織結(jié)構(gòu)上分離并交由政府指定的獨立公司運營；相比之前的法律拆分僅僅要求TSO、DSO保有法律地位上的獨立，這種模式則要徹底一些，能更有效地保證管網(wǎng)運營獨立。

其三，獨立輸送運營商模式（independent transmission operator）以及獨立配送運營商模式（independent distribution operator）。這種模式要求管網(wǎng)運營商必須遵守一定的規(guī)則以保持其獨立運營，雖然管網(wǎng)與其他能源業(yè)務(wù)雖然歸屬同一公司。成員國政府應(yīng)保證運營商在法律地位上、組織上以及決策上的獨立性，輸送、配送業(yè)務(wù)必須由一個具有獨立法律地位的公司來運營。這實際上是法律拆分方案的延續(xù)。與獨立系統(tǒng)運營商模式不同之處在于，此種模式不要求管網(wǎng)由獨立第三方運營，在組織結(jié)構(gòu)上管網(wǎng)運營與壟斷企業(yè)其他業(yè)務(wù)的運營沒有完全分離開來。這可以被看作是歐盟成員國就此問題的一種妥協(xié)。

以上三種模式由嚴(yán)到寬，供成員國選擇，大多數(shù)學(xué)者主張的所有權(quán)拆分終于被歐盟立法采納，然而能源問題的敏感性使得立法者不得不考慮多種替代模式。本來歐盟立法草案一開始只規(guī)定了所有權(quán)拆分和獨立系統(tǒng)運營商兩套方案，然而由于成員國的反對，最終還是回歸到了之前的法律拆分上。為此，歐盟委員會特別規(guī)定，對于獨立輸送運營商模式將于2013年3月發(fā)布調(diào)研報告，以評估其是否實現(xiàn)了有效的行業(yè)拆分；如果認(rèn)為其“沒有能夠保證公平和非歧視的管網(wǎng)準(zhǔn)入、有效地監(jiān)管、足以滿足市場需求的管網(wǎng)建設(shè)、真實的投資動機(jī)、聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的發(fā)展、歐共體內(nèi)部能源市場的充分競爭以及歐共體內(nèi)部的能源供應(yīng)安全”①See Directive 2009/72/EC，Art.47，Directive 2009/73/EC，Art.52.，委員會將采用立法手段對現(xiàn)有體制進(jìn)行改革，要求管網(wǎng)運營切實地從壟斷企業(yè)中剝離開來。

三、歐盟第三次能源改革方案中的“第三國條款”

歐盟能源市場一體化涉及成員國核心利益，一直以來都有賴于成員國之間的相互信任。經(jīng)過所有權(quán)拆分之后的能源產(chǎn)業(yè)，其利益更加分散化，某一成員國的能源管網(wǎng)被拆分以后，可能被另一成員國的企業(yè)收購或控制。對于歐盟成員國之間的管網(wǎng)收購，新的能源改革方案規(guī)定了“公平競爭”條款（level playing field），即如果某一成員國的壟斷企業(yè)或獨立系統(tǒng)運營商試圖收購另一成員國已經(jīng)過所有權(quán)拆分之后的能源管網(wǎng)，則該壟斷企業(yè)或獨立系統(tǒng)運營商也必須遵守所有權(quán)拆分的條款②See Directive 2009/72/EC，Art.43.。然而，非歐盟成員國的企業(yè)若想收購歐盟成員國的能源管網(wǎng)，情況則要復(fù)雜的多。

在一開始?xì)W盟委員會提出的立法草案中，歐盟試圖完全禁止第三國對于成員國管網(wǎng)的投資和收購，除非雙方存在著國際條約。這一禁令最終沒有被采納，委員會提出了“第三國條款”，即第三國法人若想投資或收購歐盟能源管網(wǎng)，必須滿足一定的條件，獲得能源監(jiān)管機(jī)關(guān)的“認(rèn)證”（certification）。這樣做的原因在于：首先，能源管網(wǎng)關(guān)系到一國的能源供應(yīng)安全，具有戰(zhàn)略性；能源管網(wǎng)建設(shè)周期長、投資大且不宜重復(fù)建設(shè)，具有稀缺性。第三國企業(yè)若控制歐盟能源管網(wǎng)可能促使該企業(yè)在歐盟的市場壟斷。

其次，委員會認(rèn)為第三次能源改革方案中的拆分條款屬于公法性質(zhì)，帶有行政色彩，因此具有屬地效力，只要在歐盟境內(nèi)，不管市場參與者是否歐盟成員國都應(yīng)該得到遵守。且歐盟成員國多數(shù)屬于能源進(jìn)口國，對于外國能源進(jìn)口依賴性大，尤其是在天然氣方面主要依賴于俄羅斯進(jìn)口；而歐盟成員國與非歐盟成員國之間互信不足。非歐盟成員國企業(yè)對于成員國管網(wǎng)的收購可能威脅到歐盟的能源供應(yīng)安全。尤其是在高度依賴進(jìn)口的天然氣領(lǐng)域，若某一第三國（比如俄羅斯）的企業(yè)既是歐盟成員國主要的天然氣供應(yīng)者，同時又控制著天然氣管道，就構(gòu)成對成員國能源供應(yīng)安全的威脅，因為它有可能突然切斷天然氣供應(yīng)，同時占有管道使得其他替代性能源無法通過管道運輸。

根據(jù)第三次歐盟能源改革方案，成員國對于第三國的“認(rèn)證”包括兩個方面的審查：首先，第三國企業(yè)是否滿足歐盟規(guī)定的拆分要求；其次，第三國企業(yè)收購歐盟管網(wǎng)是否會影響成員國及歐盟的能源供應(yīng)安全。

1.拆分要求

若第三國企業(yè)如果想收購歐盟成員國能源管網(wǎng)，成員國監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)審查該企業(yè)是否符合歐盟規(guī)定的拆分標(biāo)準(zhǔn)。歐盟并沒有具體規(guī)定如何對于第三國企業(yè)進(jìn)行拆分，主要看是否符合歐盟制定的三種拆分模式。

2.供應(yīng)安全要求

第三次能源改革方案規(guī)定了一些考慮事項，包括：（1）歐共體與該第三國之間是否存在條約義務(wù)。這意味著歐共體可以通過與第三國之間簽訂條約來達(dá)成管網(wǎng)收購協(xié)議，一般而言，這種條約都是基于互惠基礎(chǔ)之上的。（2）成員國與該第三國之間是否存在條約義務(wù)，這要求在審查時，監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)該考慮成員國在管網(wǎng)控制上在特定第三國是否存在對等待遇。但前提是該條約義務(wù)沒有違反歐共體的法律。（3）案件具體情況與第三國的具體情況，在第三次能源改革方案詳述中，歐盟委員會表示成員國需要考慮自身和第三國的特殊情況，比如成員國對于第三國能源的依賴程度等因素來決定是否給予認(rèn)證③See Recital 13Directive 2009/72/EC；Recital 10Directive 2009/73/EC.。

四、“第三國條款”的爭議與評價

（一）俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司與立陶宛政府糾紛

2011年6月30日，歐盟成員國立陶宛議會通過了對《天然氣法》的修改，按照歐盟第三次能源改革方案對其能源產(chǎn)業(yè)進(jìn)行所有權(quán)拆分重組。新法將于2013年施行。這意味著立陶宛能源壟斷企業(yè)Lietuvos Dujos所控制的天然氣管道所有權(quán)將被拆分出來，歸屬立陶宛政府所有。而Lietuvos Dujos最大的三個股東分別為德國的意昂集團(tuán)（E.ON Ruhrgas）、俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司（以下簡稱Gazprom）以及立陶宛能源部。三者之間達(dá)成了股東協(xié)議，協(xié)議包括了仲裁條款。前兩大股東之前都對立陶宛能源重組發(fā)出過警告，后立陶宛政府與德國意昂公司達(dá)成協(xié)議，而與Gazprom陷入長期法律糾紛①See Gazprom takes on Lithuania in EU policy test case：http：//www.reuters.com/article/2012/03/01/gazprom－europelithuania－idUSL5E8E126G20120301.。

Gazprom一直被認(rèn)為具有濃厚的政治背景，經(jīng)過2006年“俄烏天然氣沖突”之后，歐洲國家對于俄羅斯的“天然氣武器”感到恐懼，尤其是嚴(yán)重依賴俄羅斯天然氣的東歐、巴爾干國家更感到破除俄羅斯能源壟斷的迫切性，如立陶宛對于俄羅斯天然氣的進(jìn)口依賴高達(dá)100%。Gazprom先是于2012年6月31日向斯德哥爾摩商會仲裁院提起仲裁，要求裁決立陶宛能源部向法院提起的針對Gazprom的調(diào)查決議違背之前的仲裁協(xié)議；立陶宛則于同年的10月向同一仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，要求Gazprom對于其不公平的漲價行為賠償19億美元。

雖然兩者之間的法律糾紛表面上在于仲裁協(xié)議、天然氣漲價等問題，然而核心糾紛還在于能源管網(wǎng)的所有權(quán)和控制權(quán)。Gazprom作為能源壟斷巨頭，不僅牢牢控制著立陶宛的天然氣供應(yīng)，也控制著天然氣管道運營；而立陶宛則極力爭取自身的能源獨立及能源安全。目前雙方都在新法實施之前向?qū)Ψ绞┘訅毫?。最終結(jié)果如何，決定著歐盟第三次能源改革方案的施行。

目前歐盟天然氣供應(yīng)國主要是俄羅斯、挪威、阿爾及利亞以及卡塔爾，挪威的天然氣儲量逐漸下降，天然氣供應(yīng)大國的地位不保；阿爾及利亞和卡塔爾主要從事液化天然氣（LNG）業(yè)務(wù)，對于天然氣管道并非特別依賴；而俄羅斯的Gazprom長期在東歐、巴爾干地區(qū)處于壟斷地位，是“第三國條款”的主要受害者。實際上，在第三次能源改革方案的起草階段，研究者就認(rèn)為“第三國條款”主要針對的就是Gazprom，因此該條款又被稱為“Gazprom條款”。

（二）“第三國條款”在解決國際能源貿(mào)易法律沖突中的作用

“第三國條款”試圖將歐盟能源立法單方面的對外輸出，勢必引起第三國的不滿。第三國能源企業(yè)并不愿意采用歐盟標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行拆分，也不愿意接受強(qiáng)制性的第三方準(zhǔn)入制度，它們更愿意采用歐盟之前的協(xié)商性第三方準(zhǔn)入制度，使得它們能夠更自由地選擇第三方使用其能源管網(wǎng)。能源出口國抱怨歐盟一方面宣揚互利的、以市場為基礎(chǔ)的改革方案，一方面卻努力促使成員國降低外部能源依賴。他們認(rèn)為，歐盟通過制定法律單方面地影響了第三方利益，試圖將其內(nèi)部法律“出口到”第三國，這并不符合國際法上所說的互惠原則，也違背了WTO規(guī)則。

Gazprom的發(fā)言人一早就強(qiáng)調(diào)，“實施第三次能源改革方案可能會對公司長期天熱氣供應(yīng)合同以及管道建設(shè)投資產(chǎn)生負(fù)面影響，且新的方案不符合歐盟俄羅斯的伙伴精神，也違背了合作協(xié)議中的非歧視條款”，因此“俄羅斯政府和Gazprom都會密切關(guān)注第三次能源改革方案的實施情況”②See Lithuania steps forward as whistleblower in Gazprom row：http：//www.lithuaniatribune.com/2012/09/06/lithuaniasteps－forward－as－whistleblower－in－gazprom－row/.。立陶宛作為最先實施第三次能源改革方案的國家，其與Gazprom的爭議將如何解決關(guān)系著改革方案未來的實施效果。而Gazprom發(fā)言人雖然沒有明確指責(zé)“第三國條款”違背歐盟的WTO義務(wù)，卻也提到了“伙伴精神”以及“非歧視”這樣的字眼。

能源管網(wǎng)業(yè)務(wù)根據(jù)WTO規(guī)則，屬于服務(wù)貿(mào)易。GATS旨在促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易的自由化，GATS將跨國服務(wù)貿(mào)易分為四種模式：（a）自一成員境內(nèi)向任何其他成員境內(nèi)提供服務(wù)（跨境提供）；（b）一成員境內(nèi)內(nèi)向任何其他成員的服務(wù)消費者提供服務(wù)（境外消費）；（c）一成員的服務(wù)提供者通過在任何其他成員境內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(wù)（商業(yè)存在）；（d）一成員的服務(wù)提供者通過在任何其他成員境內(nèi)的自然人存在提供服務(wù)（自然人流動）。以上四種模式除了“境外消費”模式與能源服務(wù)沒有太大關(guān)系，其他三種均涉及能源服務(wù)貿(mào)易①See Art.I（a）－（d），GATS.。

筆者認(rèn)為歐盟“第三國條款”沒有違背最惠國待遇原則。首先，雖然GATS規(guī)定的最惠國待遇屬于“一般義務(wù)”，適用于所有的WTO成員國，它通常指的是締約國雙方在通商、航海、關(guān)稅、公民法律地位等方面相互給予的不低于現(xiàn)時或?qū)斫o予任何第三國的優(yōu)惠、特權(quán)或豁免待遇。雖然“第三國條款”對于第三國控制歐盟能源管網(wǎng)做出了不同于成員國內(nèi)部的認(rèn)證審查，但根據(jù)GATS協(xié)議第五條“經(jīng)濟(jì)一體化”，歐盟可以基于經(jīng)濟(jì)一體化的目的，區(qū)分其內(nèi)部成員國與外部第三國的待遇。

其次，在第三次能源改革方案的詳述中，委員會在遣詞造句上步步為營，特別強(qiáng)調(diào)了能源市場一體化與能源供應(yīng)安全的關(guān)系，暗示能源管網(wǎng)應(yīng)該被視為成員國的“戰(zhàn)略資產(chǎn)”。詳述多次提到“公共秩序”、“公共安全”和“公民福祉”這樣的詞匯，意在排除國際貿(mào)易法，尤其是WTO規(guī)則在此問題上的適用。GATS第十四條規(guī)定可以基于“公共秩序”而排除其適用。歐盟對第三國收購歐盟能源管網(wǎng)進(jìn)行個案審查，基于能源安全而排除GATS的使用是完全有理由的。

由此可見，從俄羅斯方面來看，Gazprom主動尋求仲裁解決，且俄羅斯政府對此爭端的介入，一方面反映了Gazprom和俄羅斯政府維護(hù)其在歐盟能源利益的堅定立場；另一方面，Gazprom和俄羅斯都沒有明確提及“第三國條款”，而是以投資者協(xié)議、俄歐伙伴精神為論點，表達(dá)了與立陶宛政府繼續(xù)談判以尋求利益最大化的妥協(xié)精神。俄羅斯已經(jīng)在與歐盟談判爭取獲得第三次能源改革方案的豁免權(quán)。

從歐盟角度來看，“第三國條款”并非萬全之策，歐盟試圖通過這一條款將其能源立法對外輸出，明顯針對俄羅斯，勢必會加劇歐盟、俄羅斯的能源爭端與不信任，這對于成員國多依賴能源進(jìn)口的歐盟來說也是一種威脅。歐盟試圖構(gòu)建泛歐能源一體化市場，但其內(nèi)部也并非鐵板一塊，從能源產(chǎn)業(yè)拆分多重模式就可見一斑；在俄羅斯能源企業(yè)對于第三次能源改革方案的豁免問題上，成員國也存在不同意見，保加利亞、意大利明確表示贊同，而波蘭等東歐國家則持反對態(tài)度。目前歐盟的態(tài)度也在軟化，正考慮是否給部分Gazprom管道豁免權(quán)。

隨著第三次能源改革方案在更多成員國實施，歐盟和俄羅斯在能源方面仍將會伴隨沖突，繼續(xù)合作。在當(dāng)前，國際能源貿(mào)易法律由于能源產(chǎn)業(yè)的敏感性呈現(xiàn)分裂化、多元化的態(tài)勢，“第三國條款”正是這種態(tài)勢的體現(xiàn)。如何解決國際能源貿(mào)易法律的沖突，不僅是國際合作立法的問題，更需要各國之間加強(qiáng)政治互信與合作。

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