陳廣華，章蕓蕓，施國慶

（1.河海大學法學院，江蘇 南京 210098；2.河海大學公共管理學院，江蘇 南京 210098）

土地是農民生產(chǎn)、生活不可缺少的基本生產(chǎn)要素，由于我國目前尚未確立農村社會保障制度，因此農村土地又具有一定程度的社會保障和社會福利的性質[1]。由于歷史、文化等方面的原因，農村婦女在家庭、社會中大多處于弱勢地位，女性實質上能否享有土地承包經(jīng)營權，往往取決于該女性在家庭生活中的身份、地位等。同時，在女性成長經(jīng)歷中，要經(jīng)過女兒、妻子甚至是離婚婦女、喪偶婦女等不同時期的身份變化，期間其享有的土地承包經(jīng)營權也會一直處于變動之中。物權法中雖然以用益物權的形式規(guī)定對農村土地承包經(jīng)營權進行保護，但在實踐中侵害農村婦女土地承包經(jīng)營權的現(xiàn)象卻層出不窮，沒有從根本上突破農村婦女土地承包經(jīng)營權受侵害的困境。文章以物權效力為視角，研究了以家庭方式取得土地承包經(jīng)營權的農村婦女權益保護的情形。

1 《物權法》對土地承包經(jīng)營權的規(guī)定及其影響

根據(jù)《農村土地承包法》、《物權法》的相關規(guī)定，土地承包經(jīng)營權是指農村集體經(jīng)濟組織成員及其他民事主體對國家或者集體所有的耕地、林地、草地以及其他用于農業(yè)生產(chǎn)的土地享有的占有、使用和收益的權利。土地承包經(jīng)營權是我國獨有的制度創(chuàng)造[2]，關于土地承包經(jīng)營權的性質認識經(jīng)歷了一個發(fā)展階段，由之前的勞動關系說、債權關系說、雙重性質說漸發(fā)展到今天的物權關系說。從土地承包經(jīng)營權的發(fā)展趨勢來看，表現(xiàn)為逐步對行政權力的限制，是一種由債權向物權發(fā)展的權利[3]。即突出土地承包經(jīng)營權是一項獨立的物權，進而加強對其的保護?！跋拗莆餀嗖徽撌菗Ｎ餀?，還是用益物權，其設立的目的就是對所有權進行限制，就是要在所有權人部分利益得到保留的情況下，取得所有權的部分利益。所以，限制物權優(yōu)先于所有權實現(xiàn)是立法的本意”[4]。將土地承包經(jīng)營權規(guī)定為用益物權，在一定程度上促進了土地承包經(jīng)營權的流轉，避免受到類似“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”中向對方的限制，土地承包經(jīng)營權人可以在法律規(guī)定的范圍內，對所承包的土地進行充分的占有、使用及其他處置，提高土地經(jīng)營效率。物權法中明確規(guī)定了土地承包經(jīng)營權的期限，使得承包關系在有效承包期內不得隨意變更，從而達到鼓勵農民長期投入生產(chǎn)經(jīng)營，以及農村經(jīng)濟穩(wěn)定增長的目的。

2 農村婚遷婦女土地承包經(jīng)營權現(xiàn)狀

《物權法》中沒有對土地承包經(jīng)營權權利主體做出明確規(guī)定，現(xiàn)行土地性法律政策把是否具有相應集體經(jīng)濟組織的成員資格作為承包農村的前提條件，導致實踐中因婚姻流動造成集體經(jīng)濟組織成員資格發(fā)生變化的農村婦女所享有的土地承包經(jīng)營權也處于變動之中。主要有以下幾種情況：

2.1 出嫁導致農村婦女土地承包經(jīng)營權受到侵害

按照我國農村的嫁娶風俗，一般是女方“嫁出”，男方“娶進”。這種風俗習慣決定了農村婦女在其一生之中至少要改變一次居住地[5]，即從娘家集體經(jīng)濟組織加入夫家集體經(jīng)濟組織。“婦女出嫁呈動態(tài)和對應性特點，一方面面臨其原居住地的承包地是否會被發(fā)包方收回的問題，另一方面也存在能否在新居住地獲得土地承包經(jīng)營權的困惑”[6]。由上述成員資格規(guī)定可知，發(fā)包方可以其在出嫁后因不是原有集體經(jīng)濟組織成員的身份為由，剝奪其土地承包經(jīng)營權，此種情況下的承包地一般由娘家繼續(xù)經(jīng)營。加入新的集體經(jīng)濟組織后，獲得新的集體經(jīng)濟組織成員資格卻不能保證能夠獲得新的承包地。

2.2 離婚導致農村婦女土地承包經(jīng)營權受到侵害

離婚后的農村婦女通常會選擇回娘家，同樣面臨著既有的土地承包經(jīng)營權受侵害的風險[7]。有關調查統(tǒng)計顯示，離婚后回娘家的農村婦女，其承包地的處理情況如下：10.62%由發(fā)包方收回；52.70%由前夫繼續(xù)承包；15.56%由該婦女繼續(xù)承包；7.50%如果在娘家村取得承包地的，就收回，否則就不收回；12.23%是其他的處理方式[6]。上述數(shù)據(jù)表明，大多數(shù)離婚婦女的承包地由其前夫經(jīng)營。農村土地以家庭承包為單位，在廣大的農村地區(qū)，農戶的代表一般為男性，而女性的主體資格在農戶中通常無法得以體現(xiàn)，對于農戶內部之間的關系，也沒有法律予以明確規(guī)定。

3 農村婚遷婦女土地承包經(jīng)營權受侵害原因

3.1 缺少農村集體經(jīng)濟組織成員的界定標準

依據(jù)《農村土地承包法》第五條規(guī)定可知，只有成為某農村集體經(jīng)濟組織成員，才有權依法承包其發(fā)包的農村土地。如果不具有農村集體經(jīng)濟組織成員的資格，則任何人都不得承包該集體經(jīng)濟組織的土地，將土地承包經(jīng)營權的取得與集體經(jīng)濟經(jīng)濟組織成員資格聯(lián)系在一起。正是基于此規(guī)定，在實踐中，農村婦女土地承包經(jīng)營權糾紛的表現(xiàn)形式雖多種多樣，但爭論的焦點最終可總結為，作為爭議一方的農村婦女是否具有該農村集體經(jīng)濟組織成員資格。但農村集體經(jīng)濟組織成員資格的界定在法律上一直是空白。

3.2 缺少土地承包經(jīng)營權主體資格規(guī)定

根據(jù)我國目前有關法律規(guī)定，“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農戶”。此處的“農戶”可以理解為具有農業(yè)戶口的自然人的集合。一般來說，農戶的代表通常是男性，在沒有法律的特別規(guī)定下，實踐中“婦女已被農戶吸收，婦女只是農戶中的成員之一”[8]。因此，從外觀來看，農村婦女往往不具有單獨享有土地承包經(jīng)營權的資格?！段餀喾ā坊乇芰送恋爻邪?jīng)營權主體資格的問題，而使用了“土地承包經(jīng)營權人”的說法，也沒有規(guī)定農戶內部成員是何種關系。

3.3 土地承包經(jīng)營權的身份制約

根據(jù)我國土地相關法律法規(guī)規(guī)定，享有農村土地承包經(jīng)營權的前提是具有農村集體經(jīng)濟組織成員的資格，從這個角度看，土地承包經(jīng)營權帶有極強的身份性。首先，我國相關土地制度規(guī)定了“農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有”，因此與農村土地密切相關的“農民集體”成員資格變得十分重要；其次，我國實行雙軌制的戶籍政策，并且在廣大農村地區(qū)多以戶籍作為集體經(jīng)濟組織成員身份的認定標準。這種“成員資格”要求導致的結果是把農民牢牢束縛在土地上。此類土地相關法律規(guī)范與物權法規(guī)定存在很大沖突，兩者同時使用會導致農村婦女土地承包經(jīng)營權受到嚴重侵害。如物權法中明確規(guī)定耕地的承包期限、草地的承包期限等，同時規(guī)定了承包期內發(fā)包人不得調整承包地。農村婦女因出嫁、離婚等原因從一個集體經(jīng)濟組織到另一個集體經(jīng)濟組織，必然會帶來成員身份資格的變動，進而引出土地承包經(jīng)營權再次調整的問題。

4 保護婚遷農村婦女土地利益的思考

土地承包經(jīng)營權的主體資格及其變動機理，與現(xiàn)有的物權法規(guī)定已產(chǎn)生了沖突，導致成員資格的變動與土地承包經(jīng)營權的獲得與否不一致的情況發(fā)生。物權法將土地承包經(jīng)營權作為用益物權規(guī)定的制度目的，就是為了加大對土地承包經(jīng)營權人的保護，對抗發(fā)包方。而土地承包經(jīng)營權的主體資格要求變相地降低了物權效力的保護，兩者之間存在的很大矛盾正是出嫁婦女土地承包經(jīng)營權受到侵害的根源。

有學者建議采取土地股份合作制的做法，即對農民集體進行股份合作社改造，能夠將農民享有的成員權的具體內容予以明晰和固定化[9]。即在采取股份合作制的情況下，農村婦女因是集體經(jīng)濟組織的一員而有權對集體土地產(chǎn)生的收益參與分紅。當婦女因結婚或離婚等法律事實喪失原有集體經(jīng)濟組織成員資格時，無權繼續(xù)持有原有的股份，但其仍具有一定的財產(chǎn)價值。相應的，婦女結婚或離婚后喪失其原有集體經(jīng)濟組織成員身份的，并不能當然無償獲得新的集體經(jīng)濟組織身份，也需購買一定數(shù)額的股份才能取得。這種方式的優(yōu)點在于能在一定程度上實現(xiàn)農民人身與土地承包經(jīng)營權的分離，保證婦女由于婚嫁、離異等原因不能承包經(jīng)營土地時能夠享有土地權益。但從功能上看，更像是對農村婦女土地權益的補償機制，其不能從根本上保證農村婦女原有的土地承包經(jīng)營權不受損害，而是提供了一種準入和退出的途徑。同時，由于我國農村各地的經(jīng)濟發(fā)展、文化傳統(tǒng)、風俗習慣等均存在較大差異，采取“一刀切”股份合作制的辦法，能否取得預期效果不得而知。此外，其實行的最終結果是土地的私有化，以我國的現(xiàn)狀來看是不可能的。

還有學者建議采取“農民經(jīng)濟集體向經(jīng)營出嫁女與離婚婦女承包地的人收取一定的承包費，將其分配給因出嫁與離婚而獲得農民集體的成員資格，應享有承包經(jīng)營權的農村婦女”[10]的方法，這種方法的優(yōu)點在于符合公平正義的觀念，且在一個確定的范圍內收取承包費，阻力較小具有現(xiàn)實可行性。其缺點是偏重于事后對農村婦女失去土地經(jīng)營權的補償，未能防患于未然，因而不能從根本上解決農村婦女喪失土地承包經(jīng)營權的問題。

對農村婦女土地承包經(jīng)營權的保護需從根源即立法的改進開始。物權法關于婦女土地權益保護的缺位，在很大程度上削弱了土地承包經(jīng)營權的用益物權效力。我國農地產(chǎn)權關系中發(fā)包方與承包方地位存在著很大的差異，導致原本在所有權上設置負擔的用益物權存在著被侵害的風險，近些年隨著對農地利用認識的加深，傾向于對所有權人加以限制。農村婦女土地權益受到侵害的根本原因在于其成員資格的變動機理與物權效力保護存在矛盾，即將其成員資格與土地承包經(jīng)營權的得失相聯(lián)系，用益物權的效力受到成員資格變動的限制。物權法在制定時沒有考慮到農村婦女具有的流動性和被動性特征，缺少社會性別視角，造成了實踐中侵害婦女土地權益的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此，有必要在以后的立法中對此加以規(guī)定，即建立以土地承包經(jīng)營權為中心的農村土地制度。可將土地承包經(jīng)營權規(guī)定為一項完整的用益物權，去除關于對土地承包經(jīng)營權人主體資格變動的規(guī)定。雖然有學者從用益物權最初產(chǎn)生的角度來看，其具有極強的人身屬性[11]，但隨著時代的變遷，用益物權也發(fā)生了很大的變化。因此，可規(guī)定婦女出嫁、離婚等法律事實的發(fā)生導致集體經(jīng)濟組織成員資格發(fā)生變動時，不影響其已經(jīng)獲得的土地承包經(jīng)營權，即農村集體組織成員權與土地承包經(jīng)營權在有效的承包期內相分離。因農村集體成員權不僅包括經(jīng)濟權利，還包括經(jīng)濟民主管理權等[12]，加入新的集體經(jīng)濟小組可獲得的其他福利與土地承包經(jīng)營權并不沖突。受到歷史、社會等原因限制，現(xiàn)階段有關農村土地的法律法規(guī)間在短時間內難以互相協(xié)調，可在物權效力體系內，重構土地承包經(jīng)營權，虛化對主體資格的要求，替代以用益物權為中心的新型農村土地利用模式。

4.1 確立集體經(jīng)濟組織成員資格認定標準

目前我國農村土地資源稀缺、人地矛盾突出，這種矛盾很快會轉化為集體經(jīng)濟組織成員的認定矛盾，其結果必然會傾向于排除主體資格模糊或經(jīng)常發(fā)生變動的人。因為缺少相應的法律法規(guī)，農村各地的傳統(tǒng)力量起著主要作用，其很可能利用村規(guī)民約的方式，進而限制、否定農村婦女的集體經(jīng)濟組織成員資格。實踐中通常的確定標準為：單一標準，即以是否具有本集體經(jīng)濟組織所在地常住戶口為依據(jù)；復合標準，即以戶口為基礎，加之以在本集體經(jīng)濟組織所在地長期生產(chǎn)、生活，并履行本村集體的村民義務等條件來判斷；依據(jù)權利義務關系形成的事實，必須與本集體組織形成事實上的權利義務關系及管理關系[13]。這3種方法都存在一定的合理性，實踐中為了充分保護農村婦女的權益可采取符合標準與類推相結合的方式，即首先以戶籍為依據(jù)，其次結合其是否在本集體經(jīng)濟組織內生產(chǎn)生活做綜合判斷。采用以上做法還不能確定的，可依據(jù)男女平等的原則進行類推。若在某一情況下，認定男性具有集體成員資格，則類推至同一情況下的女性。如一男性長期在外打工并在外地娶妻生子等，但一直未遷出戶口，若認定此種情況下其仍有集體經(jīng)濟組織成員資格，則符合此種情形的女性也同樣有資格。

4.2 完善對土地承包經(jīng)營權主體資格的規(guī)定

法律在制定時一般表現(xiàn)為中性特征，即同等、公正地保護男性與女性的利益。但規(guī)定男女權益同等保護的法條在執(zhí)行過程中，顯然會受到男女不同社會地位的影響，即“形式公平”與“實質公平”之間存在差異。由于歷史、文化等原因導致兩性間存在差異，要實現(xiàn)真正的男女平等，故在立法中必須加強對婦女權益的保護，把個人權利從家庭和婚姻中脫離出來。在物權立法中應適當采取社會性別視角，即“政府的決策與各種規(guī)則應該向女性傾斜，通過‘補償性優(yōu)惠措施’彌補制度的性別缺陷，而不是簡單地對女性與男性一視同仁，只有這樣才能從根本上糾正制度性的不正義”[14]。立法中應明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權的權利主體，具體操作為：在現(xiàn)有一百二十七條中增加一款，以家庭承包方式進行土地承包的，土地承包經(jīng)營權屬于家庭內部的個人，土地承包經(jīng)營權證上須加入女方姓名。

4.3 免除承包期內集體經(jīng)濟組織成員資格變動與土地承包經(jīng)營權的關聯(lián)

我國農村地區(qū)的婚嫁風俗決定了婦女與男性的不同，即需要面臨婚遷等問題。若將成員資格的變動與土地承包經(jīng)營權的取得相聯(lián)系，就會導致婦女既得權益處于變動的風險中，而只有當夫家和娘家在同一集體經(jīng)濟組織時才能避免此種風險發(fā)生。排除集體經(jīng)濟組織成員資格變動對土地承包經(jīng)營權的影響，一方面可避免發(fā)包方的行政干預；另一方面，也是土地承包經(jīng)營權作為一項完整用益物權的應有之意。把土地承包經(jīng)營權變?yōu)橐环N真正意義上的私權，必須剝離發(fā)包方的干預。從根本上來說，即去除土地承包經(jīng)營權上所承載的保障功能，“保障性和物權性，二者無論是制度基礎、價值理念，還是基本原則，都是相互對立的”[15]。消除成員資格變動與土地承包經(jīng)營權之間的關聯(lián)，完善其物權效力并使其具有穩(wěn)定性，能夠從根本上保障農村婦女的土地利益。其具體操作為：可在物權法中第十一章關于土地承包經(jīng)營權部分，第一百三十條中增加一款規(guī)定：與發(fā)包方簽訂土地承包合同后，權利主體資格就此確定，在有效期內不對成員資格身份的變動而變化。

5 結語

由于歷史、社會等原因，導致了農村婦女在社會生活中處于弱勢的現(xiàn)狀。一方面，一些關于農村婦女土地權益保護的法律規(guī)范存在相互沖突的現(xiàn)象；另一方面，在土地承包經(jīng)營權發(fā)展歷史上具有里程碑意義的《物權法》對于土地承包經(jīng)營權的規(guī)定仍不完善，如缺少對權利主體的認定等。由于農村婦女的集體經(jīng)濟組織成員身份具有流動性的特點，導致其在現(xiàn)有法律框架下，依法享有的土地承包經(jīng)營權易受侵害。對此，物權立法中首先應完善集體經(jīng)濟組織成員資格的認定標準，同時在立法中加入性別視角，完善權利主體的規(guī)定，以增加對農村婦女土地承包經(jīng)營權的保護，從而達到實質公平，最終改善農村婦女的權利現(xiàn)狀；其次，完善土地承包經(jīng)營權的物權效力，明確規(guī)定在其有效期內排除受成員資格變動的限制，作為一項獨立的司法權利，避免其遭受隨意干涉。

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