王思默

(中國青年政治學(xué)院法學(xué)院，北京100089)

一、保安監(jiān)禁制度的合理性分析

保安監(jiān)禁作為一種提前預(yù)防犯罪發(fā)生的手段，其在人權(quán)保障方面常常遭到質(zhì)疑。然而，其合理性卻是可以證明的。

(一)以人身危險(xiǎn)性作為基點(diǎn)來論證行為人再次犯罪的非偶然性

首先，人身危險(xiǎn)性對(duì)于行為人再次犯罪的導(dǎo)向性。德國刑法學(xué)家李斯特所主張的主觀主義刑法學(xué)曾提出:應(yīng)受刑罰處罰的不是行為，而是行為人。任何一個(gè)具體犯罪的產(chǎn)生均由兩個(gè)方面的因素共同使然，一個(gè)是犯罪人的個(gè)人因素，另一個(gè)是犯罪人的外界的、社會(huì)的，尤其是經(jīng)濟(jì)的因素。而個(gè)人的因素是重要的誘因，即使在微小的外界因素誘發(fā)下，根植于犯罪人個(gè)性之中的、特有的本性促使其犯罪。粗魯、殘忍、狂熱、輕率、懶惰、酗酒、性墮落等逐漸導(dǎo)致其心理變態(tài)。社會(huì)因素的影響也相當(dāng)重要。犯罪人實(shí)施犯罪的那一刻所具有的個(gè)性是從他的天資發(fā)展而來，并由其出生后就面臨的外界環(huán)境所決定的。［1］因此，探究犯罪的可能發(fā)生性，不應(yīng)僅停留在犯罪客觀發(fā)生后的分析，而應(yīng)深究于犯罪人之內(nèi)心，探求其犯罪的傾向性，達(dá)到預(yù)先防范的作用。

意大利著名的犯罪學(xué)家龍勃羅梭的理論中也有對(duì)人身危險(xiǎn)性的犯罪導(dǎo)向的論證，他認(rèn)為有的罪犯是偶然犯罪，而有的罪犯是天生犯罪人，對(duì)不同的犯罪人應(yīng)當(dāng)采取不同的刑事措施:對(duì)天生犯罪人、癲癇性犯罪人應(yīng)關(guān)押在特別的機(jī)構(gòu)中矯治，在一般的機(jī)構(gòu)中關(guān)押他們，他們會(huì)宣傳逃跑、造反等，會(huì)煽動(dòng)別人搶劫，所以要將他們關(guān)押在特別的機(jī)構(gòu);對(duì)激情犯罪人而言，悔恨自責(zé)比任何懲罰給犯罪人帶來的痛苦都大，對(duì)這些犯罪人可以適用流放、賠償損失;對(duì)傾向性犯罪人不宜反復(fù)適用短期自由刑，以免使他們與習(xí)慣性犯罪人有接觸，對(duì)傾向性犯罪人比較有效的刑罰方法是緩刑與不定期刑;由于習(xí)慣性犯罪分子的犯罪具有習(xí)慣性，因而對(duì)習(xí)慣性犯罪分子可以考慮將他們送到流放地使他們永久隔離。［2］

在現(xiàn)代，英美方面的研究也表明確有一部分人犯罪能力強(qiáng)，甚至超強(qiáng)，他們犯罪頻率高于他人，甚至遠(yuǎn)高于他人，更可能實(shí)施危害嚴(yán)重的犯罪。且刑罰的威懾與矯正對(duì)他們的影響很有限，甚至無效。英國劍橋大學(xué)犯罪研究所的Farrington教授對(duì)犯罪生涯有專門研究。他的基本觀點(diǎn)是“犯罪人的犯罪行為與其過去經(jīng)歷密切相關(guān)，具有違法犯罪經(jīng)歷的人容易再違法犯罪”，或者說，現(xiàn)在經(jīng)常犯罪的人是因?yàn)槠溥^去經(jīng)常犯罪。

其次，運(yùn)用英美的罪犯危險(xiǎn)評(píng)估技術(shù)更為精準(zhǔn)的判斷犯罪人的再犯傾向。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，犯罪人的再犯傾向已經(jīng)可以通過科學(xué)的方法量化，獲得更為精準(zhǔn)的結(jié)果，該技術(shù)稱為罪犯危險(xiǎn)評(píng)估技術(shù)。罪犯危險(xiǎn)性的評(píng)估在美國最早始于Burgess于1928年對(duì)假釋成敗的預(yù)測(cè)。Burgess 在伊利諾伊州對(duì)3000名接受假釋的罪犯進(jìn)行研究，他認(rèn)為下列因素與罪犯假釋成敗有關(guān)系，包括:犯罪史;家庭史;結(jié)婚狀態(tài);就業(yè);犯罪性質(zhì);是否共犯;犯罪發(fā)生地;逮捕時(shí)是否有居所;近鄰的類型;刑期長短;假釋前服刑多久;獄內(nèi)被懲罰的記錄;性格類型;精神醫(yī)學(xué)診斷的結(jié)果等。危險(xiǎn)評(píng)估之所以可能，根本在于犯罪行為與一些因素有變量關(guān)系。當(dāng)這些因素呈陽性，犯罪行為發(fā)生可能增大;當(dāng)這些因素呈陰性，行為人犯罪行為發(fā)生可能降低。這樣，這些特定的因素就可能成為犯罪人犯罪預(yù)測(cè)的因子。這些因素可能是犯罪人身上的因素，如智力，也可能是環(huán)境因素，如家庭居住條件，還可能是生活經(jīng)歷，如逃學(xué)。現(xiàn)今主要作為考量犯罪人人身危險(xiǎn)性的因素有以下幾點(diǎn):(1)一般危險(xiǎn)因素。其是否犯罪可以通過下列預(yù)測(cè)要素進(jìn)行判定:在11－12歲之間是否與其父親共度業(yè)余時(shí)間;是否在8－10歲智力較低;是否在16周歲有一個(gè)穩(wěn)定的工作;是否在18周歲嚴(yán)重酗酒。事實(shí)上，大約有90%的無業(yè)且酗酒的人在21歲后重新犯罪。(2)沖動(dòng)。(3)智力。對(duì)特定人而言，其8－10歲的低智狀態(tài)可以作為獨(dú)立的預(yù)測(cè)其18歲實(shí)施反社會(huì)行為的因素，并于32歲實(shí)施家庭暴力的因素。此外，早年逃學(xué)的經(jīng)歷可以作為獨(dú)立地預(yù)測(cè)行為人32歲反社會(huì)傾向的根據(jù)。大腦分區(qū)的功能與犯罪有一定關(guān)系。Moffitt在1990年指出:大腦中的執(zhí)行區(qū)域存在問題容易導(dǎo)致犯罪。執(zhí)行區(qū)域負(fù)責(zé):注意力集中、抽象推理、計(jì)劃、行為自控、遏止沖動(dòng)等。(4)家庭因素。管教不足不僅與孩子們的違法犯罪有關(guān)，而且是其10歲時(shí)形成反社會(huì)人格的重要原因。有62%的被調(diào)查對(duì)象(罪犯)是在破裂的家庭長大的，有52%的人是在不斷沖突的家庭長大的。同時(shí)，父母的犯罪往往導(dǎo)致孩子的犯罪。(5)朋友的影響。在相當(dāng)意義上說，違法青少年是否與原來的同伴交往是其是否選擇違法行為的分叉點(diǎn):放棄與原來(違法)的朋友交往，其選擇的是不再違法。(6)社區(qū)的影響。居住城市中心的人犯罪比例高于住在城市外圍的，而住在城市外圍的高于住在郊區(qū)的;住在貧民區(qū)的人犯罪高于住在中產(chǎn)階級(jí)社區(qū)的。以城市為中心的生活模式容易導(dǎo)致社會(huì)環(huán)節(jié)的中斷，或者因?yàn)槿丝诘母呙芏犬a(chǎn)生的緊張、沮喪。

因此，行為人是否再次實(shí)施犯罪行為，是以其人格特點(diǎn)反映出來的。通過對(duì)犯罪人人格的相關(guān)特點(diǎn)進(jìn)行分析以推斷其是否必然再次實(shí)施犯罪是有可能的。而一旦可以證明其極有可能再次實(shí)施犯罪，則對(duì)其進(jìn)行保安監(jiān)禁只能視為一種刑罰程序的提前，而非無理由的剝奪自由。

(二)保安監(jiān)禁制度的本質(zhì)——犯罪人的人權(quán)與不特定多數(shù)人的人權(quán)的對(duì)抗

歐洲人權(quán)法院曾對(duì)保安監(jiān)禁制度的人權(quán)性保障做出否定性評(píng)價(jià)，認(rèn)為該制度的施行違反了人權(quán)公約。然而，若犯罪人現(xiàn)實(shí)的實(shí)施了新的犯罪行為，則其不法行為將會(huì)適當(dāng)?shù)淖璧K其人權(quán)的行使，限制其自由。通過前文關(guān)于人身危險(xiǎn)性對(duì)再次犯罪的導(dǎo)向性的論證，一個(gè)犯罪人是否會(huì)再次實(shí)施犯罪是可以較準(zhǔn)確的評(píng)估的。因此，一個(gè)明顯具有再犯傾向的犯罪人對(duì)于社會(huì)中不特定多數(shù)人的法益之侵害也即是潛在的、迫近的。使該犯罪人再次進(jìn)入社會(huì)，再次實(shí)施犯罪，將會(huì)對(duì)不特定多數(shù)人人身安全以及財(cái)產(chǎn)安全的法益造成侵害。保安監(jiān)禁的實(shí)施雖然可能會(huì)造成對(duì)犯罪人行使其重返社會(huì)的人權(quán)的現(xiàn)實(shí)的、迫近的侵害，然而，在能夠證明犯罪人滿足“極有可能再次實(shí)施嚴(yán)重的犯罪”的情況下，犯罪人的人權(quán)與保安監(jiān)禁的實(shí)施則不存在實(shí)質(zhì)上的沖突:保安監(jiān)禁的實(shí)施由于犯罪行為再次發(fā)生的必然性可被視為刑罰程序的提前。同時(shí)，保安監(jiān)禁制度不能簡(jiǎn)單的理解為是一種刑罰制度和人權(quán)的對(duì)抗，而應(yīng)理解為是人權(quán)與人權(quán)的對(duì)抗，即犯罪人的人權(quán)與不特定多數(shù)人的人權(quán)的對(duì)抗。不能武斷的判斷某一種選擇就是保護(hù)人權(quán)或者侵犯人權(quán)，因?yàn)閮煞N抉擇都是對(duì)人權(quán)的取舍。

因此，筆者認(rèn)為，歐洲人權(quán)法院對(duì)于保安監(jiān)禁侵犯人權(quán)的判決并不適當(dāng)，因?yàn)榇朔N制度在一定程度上是保障了不特定多數(shù)人的人權(quán)。犯罪人的人權(quán)具有不可侵犯性，但不特定多數(shù)人的人權(quán)同樣應(yīng)予以保障。此處是兩種人權(quán)的抗衡，而非一種制度對(duì)人權(quán)的侵害。而在這種對(duì)抗中，保護(hù)公共利益應(yīng)處于比犯罪人重返社會(huì)更加優(yōu)先的地位。

二、我國引入保安監(jiān)禁制度的構(gòu)想

(一)保安監(jiān)禁制度在我國適用的合理性

我國實(shí)務(wù)中，犯罪人出獄后對(duì)參與辦理自己案件的警察、檢察官、法官、證人等實(shí)施報(bào)復(fù)行為，或僅僅因?yàn)榉e習(xí)難改而再次實(shí)施犯罪的情況不斷出現(xiàn)，因此，建構(gòu)保安監(jiān)禁制度迫在眉睫。當(dāng)一定刑期的刑罰已經(jīng)不足以矯正犯罪人，我們是不是要無可奈何的將揚(yáng)言“出獄后報(bào)復(fù)”的犯罪人按期放出，使其流入社會(huì)，再次實(shí)施犯罪呢?

2009年12月豫西澠池的“鬼不纏”劉濤案曾引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。劉濤曾因犯搶劫罪被判刑五年，為此極端仇視社會(huì)，出獄僅五天便瘋狂作案，殘忍殺害無冤無仇年僅十歲的男孩，在不到兩個(gè)月時(shí)間內(nèi)又搶劫兩起，搶奪十余起。在庭審時(shí)，劉濤氣焰囂張，大鬧法庭，并自稱“鬼不纏”，且揚(yáng)言一旦出來還要報(bào)復(fù)社會(huì)。由于我國現(xiàn)行的刑罰體制，刑期只能縮短而不能延長，對(duì)于此類明顯將會(huì)再次威脅社會(huì)安定的犯罪人，也只能在刑期屆滿之后將其放出，使其再次流入社會(huì)，實(shí)質(zhì)是對(duì)社會(huì)的極大威脅，威脅著不特定多數(shù)人人身安全的法益。

需要說明的是，保安監(jiān)禁并不是摒棄刑罰的矯正目的，而是將犯罪人進(jìn)行“分流”，選擇最適宜的方法，以平衡刑罰在保障犯罪人人權(quán)、維護(hù)社會(huì)安定、避免司法資源的浪費(fèi)等方面的目的;將經(jīng)過刑罰的矯正、達(dá)到矯正效果的犯罪人按期再次流入社會(huì)，甚至是提前回復(fù)社會(huì);而使明顯無法達(dá)到矯正效果，具有報(bào)復(fù)傾向，或者積習(xí)難改的犯罪人經(jīng)過更長時(shí)間的矯正后再回到社會(huì)，或者使其“流出”矯正系統(tǒng)，而與社會(huì)隔離。

(二)保安監(jiān)禁制度的架構(gòu)

首先，應(yīng)對(duì)其適用范圍嚴(yán)格限定，不得擅自擴(kuò)大該范圍，造成不滿足保安監(jiān)禁條件的犯罪人流入該系統(tǒng)，造成對(duì)其自由權(quán)的非必要的限制。(1)客觀條件。應(yīng)比照“累犯”的條件而更加嚴(yán)格，并可參照德國《刑法》第六十六條第一款的規(guī)定進(jìn)行設(shè)定，即滿足曾因兩次以上故意犯罪而被判處一定期限的徒刑的犯罪人，且該刑罰執(zhí)行完畢后再次實(shí)施了一定嚴(yán)重程度的犯罪行為;(2)主觀條件。通過罪犯危險(xiǎn)評(píng)估技術(shù)確認(rèn)其明顯具有再犯傾向，而其傾向的顯著性程度應(yīng)達(dá)到需要將犯罪人的自由讓渡給保障公眾安全的程度;(3)適用對(duì)象。特殊危險(xiǎn)者——危險(xiǎn)性累犯，即犯罪惡性深重、再犯傾向明顯的累犯;(4)為了不致使該制度再度淪為國家濫用刑罰以侵犯人權(quán)的“工具”，應(yīng)嚴(yán)格排除危害國家安全犯罪等政治犯罪的適用，避免“惡為利用”的再次發(fā)生。

其次，程序方面也應(yīng)有其嚴(yán)格的限定。(1)應(yīng)由法官裁定——保安監(jiān)禁司法化。在我國，現(xiàn)有的保安措施都是由行政機(jī)關(guān)適用，且立法不夠完善，施用標(biāo)準(zhǔn)也沒有統(tǒng)一的規(guī)則。而保安監(jiān)禁作為一種極為嚴(yán)厲的限制人身自由的預(yù)防措施，其在條件上的嚴(yán)苛程度必須予以保障，因此，一旦決定引進(jìn)該制度，立法機(jī)關(guān)就必須要對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的立法，并由法官借助正當(dāng)程序決斷。(2)程序:比照我國現(xiàn)有的“假釋”制度，并嚴(yán)格于假釋制度的程序。假釋，是對(duì)被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期之后，因其遵守監(jiān)規(guī)，接受教育和改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會(huì)，而附條件地將其予以提前釋放的制度。而保安監(jiān)禁則是在犯罪人執(zhí)行完刑期后，由于其犯罪惡性深重、仍具有明顯犯罪傾向而繼續(xù)將其與社會(huì)隔離的制度。兩者的實(shí)質(zhì)分別是“給予自由”與“剝奪自由”，而只有“剝奪自由”的審查要求嚴(yán)格于“給予自由”，才符合人權(quán)的保障要求。因此，保安監(jiān)禁的程序性要求不得低于假釋，這樣才不會(huì)有侵犯人權(quán)的嫌疑。

目前，我國的假釋程序?yàn)?(1)中級(jí)人民法院依法作出假釋裁定后，應(yīng)即報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院復(fù)核。高級(jí)人民法院同意假釋的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn);高級(jí)人民法院不同意假釋的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷中級(jí)人民法院的假釋裁定。(2)高級(jí)人民法院依法作出假釋裁定的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)因犯罪分子具有特殊情況，不受執(zhí)行刑期限制的假釋案件，應(yīng)當(dāng)報(bào)送報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)假釋案件的報(bào)告、罪犯具有特殊情況的報(bào)告、假釋裁定各15份以及全案卷宗。最高人民法院核準(zhǔn)因犯罪分子具有特殊情況，不受執(zhí)行刑期限制的假釋案件，予以核準(zhǔn)的，作出核準(zhǔn)裁定書;不予核準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷原裁定、不準(zhǔn)假釋的裁定書。因此，保安監(jiān)禁作為“刑事政策的最后一個(gè)措施”，其要求的嚴(yán)苛性需要保障，保安監(jiān)禁裁定機(jī)關(guān)的層級(jí)不得低于中級(jí)人民法院，并最終應(yīng)由最高人民法院核準(zhǔn)，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)于人權(quán)的保障。

［1］翟中東.當(dāng)代英美刑法中的人格地位與人格評(píng)估［J］.河北法學(xué)，2004(2).

［2］苗有水.保安處分與中國刑法發(fā)展［M］.北京:中國方正出版社，2001.