劉媛媛

(蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州215006)

一、我國(guó)建立前科制度的必要性

“前科”這個(gè)詞并沒(méi)有出現(xiàn)在正式的法律規(guī)定中，一般說(shuō)來(lái)，前科在我國(guó)的理解是曾經(jīng)犯罪受過(guò)刑事處罰的事實(shí)。［1］我國(guó)刑法并無(wú)前科制度，有所涉及的只有《刑法》第一百條，姑且將這一條稱為前科報(bào)告制度。有學(xué)者認(rèn)為在民事、行政法規(guī)中也大量存在有關(guān)前科的規(guī)定，比如《法官法》、《律師法》、《會(huì)計(jì)師法》、《公司法》等等。筆者認(rèn)為，這些法律規(guī)定只能算作特殊職業(yè)入職條件的規(guī)定，因?yàn)檫@些行業(yè)都對(duì)從業(yè)人員有更高的品格要求，否則他們的專業(yè)性可信度將受到質(zhì)疑。

目前，世界上規(guī)定了前科制度或以犯罪記錄登記體現(xiàn)刑罰效果的國(guó)家包括日本、德國(guó)、俄羅斯、英國(guó)、捷克斯洛伐克、朝鮮、阿爾巴尼亞等。［2］我國(guó)刑法關(guān)于刑罰效果的規(guī)定不完善，只有一般累犯和特殊累犯的規(guī)定。對(duì)于不符合這兩個(gè)條件的再次犯罪處罰未規(guī)定，對(duì)于被宣告有罪受過(guò)刑事處罰的犯罪分子復(fù)歸社會(huì)以后的刑罰效果并未加以考慮。這不能不說(shuō)是一國(guó)刑罰體系的缺失。刑罰并不僅是一種懲罰，還是對(duì)因犯罪而受損害的社會(huì)關(guān)系的修補(bǔ)。這種受損的社會(huì)關(guān)系不僅包括受害人還應(yīng)該包括犯罪人本身的社會(huì)關(guān)系。犯罪人宣告法定刑實(shí)施完畢后，受害人一方的社會(huì)關(guān)系基于傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)觀念已得到補(bǔ)償。而犯罪人一方在刑事處罰完畢回歸社會(huì)時(shí)，因自己的過(guò)錯(cuò)和國(guó)家刑罰非難受損的社會(huì)關(guān)系的損害或弊端才剛剛開(kāi)始。這時(shí)國(guó)家刑罰權(quán)是否已仁至義盡，筆者認(rèn)為，刑罰還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的社會(huì)責(zé)任。在犯罪人實(shí)施完法定刑后，刑罰體系該發(fā)揮它修補(bǔ)社會(huì)關(guān)系的應(yīng)有作用。建立完善的前科制度，可使刑罰的功能實(shí)施達(dá)到最大化，使刑罰的效果處于可控制的范圍，而不是讓犯罪人處于無(wú)休止的羞恥中。這也是完善我國(guó)刑罰體系的必要選擇。

首先，前科制度的建立有利于雙重預(yù)防刑罰功能的實(shí)現(xiàn)。如果建立完善的前科制度，犯罪人在被法院代表國(guó)家進(jìn)行有罪宣告、判處的刑罰實(shí)施完畢后還背負(fù)前科，那么在犯罪人恢復(fù)自由或恢復(fù)權(quán)利后還有一項(xiàng)刑事處罰，刑罰的效果始終追隨著他，直到他真正悔悟并開(kāi)始新的人生。在不增加司法機(jī)關(guān)現(xiàn)有工作負(fù)擔(dān)的情況下，利用前科記錄，使刑罰的效果可以延伸到司法機(jī)關(guān)失去控制的范圍，放大了刑罰的懲處效果。另一方面，有前科者再次犯罪時(shí)，法院將會(huì)綜合考慮其前科在量刑時(shí)給予相比初次犯罪者更重的刑罰。對(duì)于再次犯罪的犯罪人，前科制度的價(jià)值在于給予他們更嚴(yán)厲的刑罰打擊，以補(bǔ)償前次犯罪之刑罰在量刑上的欠缺和不足，追求刑罰的特殊預(yù)防效應(yīng)。前科所導(dǎo)致的對(duì)后罪從重處罰的根據(jù)立足于人身危險(xiǎn)性。具有前科之犯罪人的后罪行為所體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性，對(duì)于刑罰預(yù)期目的形成了實(shí)際沖擊和造成了負(fù)面影響。［3］

其次，前科制度的建立有利于犯罪人再社會(huì)化，特別是前科消滅制度。根據(jù)犯罪標(biāo)簽理論，一個(gè)人因犯罪而被法院代表國(guó)家宣告其有罪并判處刑事處罰即被貼上犯罪人的標(biāo)簽，而有前科在某種意義上就是被貼上這種“犯罪人”標(biāo)簽的表現(xiàn)。弗蘭克·坦南鮑姆在1938年出版的《犯罪與社區(qū)》中提出“邪惡的戲劇化”理論，認(rèn)為犯罪人是由社會(huì)制造的，犯罪人的產(chǎn)生過(guò)程，是一個(gè)社區(qū)對(duì)不良行為的少年給予消極反應(yīng)，使其對(duì)這種消極反應(yīng)產(chǎn)生認(rèn)同，從而逐漸走上犯罪道路的互動(dòng)過(guò)程。［4］就是說(shuō)，前科記錄等于給犯罪人貼上了犯罪的標(biāo)簽，而犯罪人重返社會(huì)之后由于其犯罪前科遭到的冷眼與嘲笑將成為他難以融入社會(huì)甚至再犯的主要原因。因此，給人貼上犯罪的標(biāo)簽只會(huì)使他們陷入更深的犯罪深淵。［5］標(biāo)簽會(huì)帶來(lái)兩個(gè)效果:污名的產(chǎn)生和污名對(duì)自我形象的影響。被貼上標(biāo)簽的人的過(guò)去，被重新審視，重新評(píng)估，一直到符合他現(xiàn)有的社會(huì)邊緣人的地位為止。當(dāng)這個(gè)階段完成時(shí)，污名已經(jīng)改造了自我形象，此人也與標(biāo)簽上的表示合而為一，成為“真正的妖魔”。［6］利默特提出一般越軌理論，他將青少年接觸社會(huì)初期參與的越軌或者犯罪行為成為“初級(jí)越軌行為”。這種越軌行為激起了其他人的否定性反應(yīng)，這種否定性反應(yīng)有從一種對(duì)行為的否定性反應(yīng)轉(zhuǎn)變成為對(duì)一種行為人的否定性反應(yīng)的趨勢(shì)。不愿或不能停止犯罪行為的行為人，在某些方面將會(huì)接受這些對(duì)他們自己的新的否定性評(píng)價(jià)，并以此改變他們的自我形象。利默特將這些接受社會(huì)否定性評(píng)價(jià)的行為人稱為“次級(jí)越軌行為人”。這些越軌行為人或犯罪人對(duì)自我越軌形象的認(rèn)定與接受，將使其更方便從事常業(yè)性的越軌行為。即前科記錄給犯罪人回歸社會(huì)之路設(shè)置了新的阻礙，前科可能給他們帶來(lái)的是成為職業(yè)犯罪人的后果。

標(biāo)簽理論的提出好像與我們要構(gòu)建前科制度的觀點(diǎn)相左，但正因?yàn)闃?biāo)簽?zāi)芙o犯罪人帶來(lái)如此巨大的負(fù)面效應(yīng)，才需要通過(guò)法律明確規(guī)定犯罪人的前科產(chǎn)生、存續(xù)、消滅的一系列完整制度。使得犯罪人承受刑罰達(dá)到特殊預(yù)防的效果發(fā)揮到最大、最恰當(dāng)。給犯罪人復(fù)歸社會(huì)提供一種制度保障，雖然不能保證犯罪人在復(fù)歸社會(huì)的過(guò)程中完全不受犯罪前科的影響，至少在法律層面確切的告訴社會(huì)，同時(shí)也告訴犯罪人本人國(guó)家是否還在給予犯罪人非難的譴責(zé)(通過(guò)前科是否存續(xù)、消滅)，引導(dǎo)全社會(huì)對(duì)經(jīng)過(guò)教育改造真心悔過(guò)的犯罪人寬容對(duì)待，同時(shí)也給犯罪人以一種積極的信念，就是在他真心悔過(guò)希望回歸社會(huì)的情況下國(guó)家可以通過(guò)前科制度的評(píng)價(jià)給予其出路。這恰好與我國(guó)一直以來(lái)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相呼應(yīng)，也是國(guó)家刑罰權(quán)特殊預(yù)防功能的最好體現(xiàn)。

二、我國(guó)建立前科制度的初步構(gòu)想

前科應(yīng)當(dāng)是我國(guó)刑罰體系中的一環(huán)，起到的應(yīng)是完善刑罰效果的作用，前科制度應(yīng)安排在刑法總則中，在第四章刑罰的具體運(yùn)用第八節(jié)時(shí)效的規(guī)定中增加一條前科。規(guī)定前科的概念、法律后果、前科的消滅及撤銷。同時(shí)對(duì)第一百條前科報(bào)告制度進(jìn)行修改，增加一條前科記錄制度，明確規(guī)定犯罪前科必須由人民法院建立專門前科檔案記錄在案，并根據(jù)法律規(guī)定適時(shí)添加或刪除記錄。將前科報(bào)告制度改為前科查詢制度，由用人單位向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)查詢相關(guān)人員的前科記錄。下面將具體分析前科制度設(shè)計(jì)涉及的相關(guān)內(nèi)容:

(一)關(guān)于前科的定義、法律地位的規(guī)定

關(guān)于前科的定義目前學(xué)界有幾種爭(zhēng)議:一是前科是否包括行政處罰還是僅從刑法意義理解前科。二是前科指曾受有罪宣告，還是認(rèn)為前科不僅指有罪宣告還包括受過(guò)刑事處罰。三是前科所指的受過(guò)刑事處罰是否包括判處緩刑。筆者認(rèn)為，前科只能從刑法意義上理解，因?yàn)樾塘P是國(guó)家對(duì)犯罪人最為嚴(yán)厲的處罰，行為人作出違法行為與犯罪行為所受到的社會(huì)評(píng)價(jià)和法律后果有本質(zhì)區(qū)別。前科不僅指有罪宣告，還應(yīng)包括受過(guò)刑事處罰，這里的刑事處罰包括判處緩刑。之所以要將受過(guò)刑事處罰的犯罪人認(rèn)定為有前科，是因?yàn)閱渭冃嬗凶锩獬淌绿幜P的犯罪人本身就有情節(jié)輕微或者有其他從輕、減輕處罰情節(jié)，對(duì)這樣的犯罪人由法院宣告其有罪就已實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)其非難譴責(zé)，無(wú)須再通過(guò)前科制度進(jìn)一步將犯罪人禁錮在刑法的牢籠內(nèi)，一直處于刑罰的陰影下。這里的刑事處罰應(yīng)當(dāng)是指刑罰實(shí)際執(zhí)行完畢以后，包括管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑，不包括宣告緩刑。因?yàn)榻?jīng)過(guò)宣告緩刑，法院已經(jīng)對(duì)犯罪分子的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行再次評(píng)估，只有不致再危害社會(huì)的才得以宣告緩刑，因此不必再適用前科制度進(jìn)行評(píng)估。另外，筆者認(rèn)為，被判處刑事處罰后被赦免的犯罪分子也不應(yīng)認(rèn)定為有前科，既然國(guó)家對(duì)犯罪分子進(jìn)行赦免，說(shuō)明國(guó)家已經(jīng)對(duì)其取消否定性評(píng)價(jià)，相應(yīng)的犯罪記錄理應(yīng)消除，不應(yīng)再受前科制度的困擾和無(wú)休止的糾纏。關(guān)于前科的法律地位，筆者傾向?qū)⑶翱谱鳛樾谭ǖ姆珊蠊?，不僅作為宣告有罪且受過(guò)刑事處罰的事實(shí)性存在，應(yīng)當(dāng)賦予其應(yīng)有的法律地位。國(guó)家利用前科制度使符合條件的犯罪分子在刑事處罰實(shí)行完畢以后還處在國(guó)家刑罰權(quán)的輻射范圍內(nèi)，再根據(jù)其悔罪表現(xiàn)等條件逐一消除刑罰的輻射效應(yīng)。能夠有效引導(dǎo)社會(huì)和犯罪人對(duì)犯罪后果正確認(rèn)識(shí)，引導(dǎo)犯罪分子積極改過(guò)自新重返社會(huì)，同時(shí)也對(duì)屢教不改、重新犯罪的犯罪人進(jìn)行嚴(yán)厲處罰。

(二)關(guān)于前科的產(chǎn)生、存續(xù)、撤銷或消滅的法定條件和存續(xù)時(shí)間的規(guī)定

前科的存續(xù)期間依之前所受刑事處罰的種類不同而不同，應(yīng)當(dāng)有兩種存續(xù)期間的計(jì)算方法。一種是前科經(jīng)過(guò)法定期限自然消滅，另一種是本人申請(qǐng)后經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)或社會(huì)組織考察犯罪人服刑期間表現(xiàn)和回歸社會(huì)適應(yīng)情況經(jīng)法院裁定予以提前撤銷其前科。具體如何確定時(shí)限還應(yīng)綜合考慮犯罪人服刑情況和重返社會(huì)的適應(yīng)情況確定更為科學(xué)合理的期限。根據(jù)所判處刑罰不同分為管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑、附加刑、緩刑、假釋八種情況分別確定不同的前科消滅期限。同時(shí)，還規(guī)定前科提前撤銷的條件，比如考慮到犯罪人改造情況良好、積極悔過(guò)、立功等情節(jié)時(shí)可以在法定前科消滅期限之前提前撤銷。另外，應(yīng)規(guī)定未成年犯罪人適用前科制度的特殊處遇。包括未成年人犯罪前科存續(xù)期間的縮短及提前撤銷條件更為寬緩，未成年犯罪人在前科存續(xù)期間再犯罪的法律后果比照成年犯罪人得以從輕或減輕處罰。

(三)關(guān)于有前科的犯罪人再犯罪時(shí)的法律后果的規(guī)定

某些前科犯罪符合累犯要件時(shí)，適用一般累犯或特殊累犯的規(guī)定。其他的有前科的犯罪人再犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)將前科視為刑罰的加重情節(jié)，量刑時(shí)予以考慮。由此前科產(chǎn)生的一系列法律后果消滅，視為沒(méi)有受過(guò)刑事處罰。如此便解決了上文中提到的《公司法》、《會(huì)計(jì)法》、《教師法》中關(guān)于曾受刑事處罰不得錄用的規(guī)定造成的就業(yè)限制問(wèn)題。至于《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《公務(wù)員法》等規(guī)定的就業(yè)限制，應(yīng)該有但書(shū)規(guī)定，因?yàn)榉ü?、檢察官等代表的是國(guó)家權(quán)力和司法公正，理應(yīng)有更高的品質(zhì)要求以增加社會(huì)公信力。

最后，也許刻在阿姆斯特丹勞役場(chǎng)門口的話能給前科制度的存在一個(gè)感性的理由，“不要害怕，我并不是對(duì)惡進(jìn)行報(bào)復(fù)，而是引導(dǎo)向善。我似乎很嚴(yán)厲，但我的心中充滿愛(ài)”。

［1］［2］楊春洗主編.刑事法學(xué)大辭書(shū)［M］.南京:南京大學(xué)出版社，1990.

［3］趙秉志.刑法總則要論［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2010.

［4］吳宗憲.西方犯罪學(xué)(第二版)［M］.北京:法律出版社，2006.

［5］［6］曹立群，周愫嫻.犯罪學(xué)理論與實(shí)證［M］.北京:群眾出版社，2006.