唐 靖

（四川大學(xué) 歷史文化學(xué)院， 四川 成都 610064）

汪榮寶（1878年—1933年6月），字袞甫，一字太玄，江蘇吳縣人。1901年赴日本留學(xué)，就讀于早稻田大學(xué)攻讀法政，回國后參與大清新刑律、民律及欽定憲法的起草和修改工作，精于議論文章，甚至有人認(rèn)為，清末新政的各種文件，“出榮寶手者十九。故前清雖云偽立憲，而章程條教，往往有可采者，榮寶 之為也。”［1］（P．143－144）。汪氏兼職甚多，除了1910年時出任資政院議員之外，他還擔(dān)任民政部參議，并同時兼職于修訂法律館和憲政編查館這兩大清末核心修律機(jī)構(gòu)，在清季法政界可謂舉足輕重。更重要的是，汪氏一生勤于日記，其內(nèi)容見證了清末新政時期諸多重大事件，為研究清末政壇必不可無之材料。近幾十年來，已經(jīng)有諸多學(xué)者以其日記為基礎(chǔ)進(jìn)行晚清政治研究，此方面有代表性的論文如王曉秋《清末政壇變化的寫照－－宣統(tǒng)年間〈汪榮寶日記〉剖析》［2］、胡震《親歷者眼中的修訂法律館－－以〈汪榮寶日記〉為中心的考察》［3］，均以汪氏日記為中心研究大變動年代的晚清政壇百像及法律變革；趙林鳳《汪榮寶與清末民初的政治變遷》［4］則借汪氏之眼而對晚清民初政治生態(tài)作了大跨度的審視，側(cè)重點各有不同，但皆并未著力于本文主題之資政院《大清新刑律》議案的審議與頒布。唯有陳新宇《誰在阻撓〈大清新刑律〉的議決？》［5］一文，同樣以《汪榮寶日記》為基礎(chǔ)性材料之一，通過與《資政院會議速記錄》的相互印證，從法史學(xué)的角度探討當(dāng)事人之一章宗祥的相關(guān)回憶失實，與本文的寫作最相接近，但其重點在于資政院對新刑律最后表決環(huán)節(jié)前后各方的博弈，雖在注釋中對汪氏日記相關(guān)內(nèi)容作了提示，但正文仍然并未考察汪榮寶作為資政院法典股《新刑律》審查長與《新刑律》之間的始終關(guān)系。凡此種種，即為本文的寫作留下了可操作的空間。通過汪氏日記的記載，實際上就大致可以厘清新刑律審議、表決直至最后頒布的經(jīng)過以及立法與行政機(jī)關(guān)間的博弈關(guān)系。

一、參與資政院對《新刑律》的審查與表決

中國一改承續(xù)數(shù)千年的《大清律例》而為西化的新刑律，其間涉及需要改造的問題甚多，以至在數(shù)年之間，新刑律先后經(jīng)歷了修訂法律館的初草、法律館與法部會奏的二草、憲政編查館核查后的三草、資政院法典股審查提交表決的四草以及資政院議場三讀通過的五草（《總則》部份），其間如再包含各級的簽注以及議員提出的種種修正，時間跨度之長、爭論之激烈，實可謂晚清修訂時間最長的法典［6］（P．194）［6］，并由此導(dǎo) 致晚清政治高 層圍繞《新刑律》制定的宗旨及若干具體條款的不同意見而爆發(fā)了激烈的“禮法之爭”。論者多以新律修訂中對傳統(tǒng)“禮教”的態(tài)度，而將爭論雙方分別稱為“禮教派”和“法理派”，前者以張之洞、勞乃宣、劉廷琛等為旗幟，法部、禮部隨之；后者以沈家本、楊度、汪榮寶等為代表，法律館及憲政編查館為后盾。

1910年10月資政院成立后，清廷的立法程序由憲政編查館與資政院各司其職：“一司編撰，一主贊定，庶政府盡提議法案之責(zé)，而國民有參預(yù)立法之權(quán)，立憲之基將由此以鞏固。”［7］（P．48）也就是由憲政館負(fù)責(zé)法典草案的草擬或核定，然后送資政院議決；議決后再移送憲政編查館復(fù)核，最后由資政院總裁、副總裁會同軍機(jī)大臣具奏，請旨裁奪?；诖?，由奕劻主持的憲政編查館，將此前修正草案條文409條壓縮為405條，法部此前強(qiáng)調(diào)禮教的《附刑五條》也被另定為《暫行章程》五條［8］（P．9894），雖然前者的基本意思得以保留，但內(nèi)容上卻大大壓縮，附則“并行”也改為了“暫行”，意為該條款可以隨時罷棄，且其地位較之正律降低一等，幾致其“全體效力盡失”。至于法部以及時為憲政編查館參議的勞乃宣修正說帖中提出將有關(guān)倫紀(jì)各條直接修入新訂刑律正文中的要求［9］（P．4191），更由于沈家本“獨當(dāng)其沖，著論痛駁”，加之法律館、憲政館諸同仁以及協(xié)助修律的日本法學(xué)博士“亦助沈氏辭而辟之”［10］（P．326）的原因，并沒有被憲政館采納。正是這一核定后的修改草案，憲政編查館于宣統(tǒng)二年（1910年）十一月初一日資政院第一次常年會第二十三次會議上，指派楊度、章宗祥為特派員，將其提交審議。

早在資政院第一次常年會第五次會議分股議事之時，就專門設(shè)置了法律審核的法典股，以貝勒載潤 任 股 長。［11］（P．20）全 股 共 有 十 八 人，其 下 又 分兩科，第一科審查關(guān)于公法事件，第二科審查關(guān)于私法的事件。［12］（P．100）汪榮寶為副股長并任第一科審查長，《新刑律》草案的審查自然歸其負(fù)責(zé)。楊度在提交刑律草案的發(fā)言中，對舊刑律及傳統(tǒng)家族主義作了尖銳批評，引發(fā)了關(guān)于新刑律立法宗旨的新一輪爭論。在政府提交資政院的當(dāng)天，新刑律就被交付法典股審查。審查期間，草案未再于議場討論，使當(dāng)天議場上已經(jīng)拉開的論爭帷幕又暫時合攏，轉(zhuǎn)移到議場外進(jìn)行。

《新刑律》草案自十一月初一日第二十三次會議交付審查后到十三日期間，資政院法典股就召開股員會 予 以 審 查。［13］（P．707－709）股 員 會 將 此 前 《新刑律》草案的各個版本，以及修訂法律館匯編的簽注和憲政編查館的修改案語集中起來慎重比較、修訂潤色，稍后由汪榮寶草擬新刑律的修正報告書，股員會此后便一邊審查草案條文，一邊審查汪所起草的修正報告，至十三日全部審查完畢。十四日汪榮寶始參加第二十六次會議，但本次會議主要議題為“剪辮易服”的問題，且未有結(jié)果就因人數(shù)不足而提前散會，剛剛審查告竣的《新刑律》草案 根本無 暇排上 議程。［11］（P．363－381）接續(xù)數(shù)日，汪榮寶一直在對修正報告書進(jìn)行校正，并與其他股員及政府特派員作進(jìn)一步協(xié)商討論。按照資政院的議事規(guī)則，《新刑律》除交法典股審查之外，其他議員同樣可以提出修正案以供法典股參考。對《新刑律》的陳述極有保留意見的勞乃宣，也于同時提交《新刑律修正案》，并邀集105名議員簽字支持，大多涉及所謂“禮教條款”，包括提議增纂、修改、移改、修 復(fù) 在 內(nèi) 共 十 三 條 又 二 項。［14］（P．77－88）但這些修正案顯然并沒有被汪榮寶主持的法典股第二科采納，所以才在議場正式討論時招致勞派議員的質(zhì)問。法典股審查時不僅沒有采納禮教派的修正案，甚至連同憲政編查館核定的《暫行章程》五條也一樣予以完全刪除了?？梢姡羰线@是借資政院的大旗，做了一件憲政編查館不方便做的事情。從汪榮寶的日記來看，法典股在十一月二十日將《刑律修正報告書》逐條朗讀公決，并正式提出了《暫行章程刪除說帖》。［13］（P．722）

在此后的第二十九次會議和第三十次會議上，《新刑律》都曾經(jīng)被列為當(dāng)天議程安排的第二項議案，又都因議程臨時變更，而并未真正開始討論。身負(fù)《新刑律》重責(zé)的汪榮寶顯得焦慮而又無奈，但卻無法阻止《新刑律》討論的推遲。［11］（P．419－439）更 嚴(yán) 重 的 是，在 隨 后 幾 次 會 議 上，《新刑律》草案沒有再被列入議事日表，直到第三十七次會議才有所改變。如果按照正常會期，即使是第二十九次會議召開時的十一月二十三日，距離閉會日期也只有七天，而等待討論的重大議案尚有二十余件，長此拖延，四百余條的《新刑律》將完全無議決之可能。后資政院總裁溥倫等以會期短促、新律未及議竣上奏，才得將會期展限十日。

十二月初六日（1911年1月6日）資政院第三十七次會議召開，似乎有意地由法理派代表、身為副議長的沈家本主持，在簡短的文件報告之后，開議《新刑律》草案。先由汪榮寶代表法典股股員會報告草案的審查情形及結(jié)果。汪榮寶為了準(zhǔn)備演說，整個早上都在家檢閱參考書籍，其在議場的陳述過程也達(dá)一個多小時之久。［13］（P．739）從修正內(nèi)容來看，雖然汪榮寶等人對以前版本草案中“家族主義保存的地方很多”暗含不滿，但還是考慮國家的歷史風(fēng)俗而盡量不做變更，而最顯著的改變，應(yīng)是完全刪除了各方博弈焦點的《暫行章程》。但為了減少爭議，汪氏在陳述中卻并不過多渲染，只用簡單幾句話聲明經(jīng)股員會討論后認(rèn)為“可以不要”。［11］（P．590－598）當(dāng)然，法典股廢除《暫行章程》的做法，在沒有付諸資政院全體議員表決之前，仍然只是一個供討論的問題，并不具有法定效力。

不管汪榮寶如何地想淡化處理，但隨后資政院還是圍繞“無夫奸”和“子孫違反教令”——即當(dāng)尊親屬殺傷子弟時，子弟是否有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)——兩項展開了激烈的爭論，議場幾度出現(xiàn)“大嘩”、“嘈雜”的混亂場面。在付諸表決時，勞乃宣等禮教派議員提出的修正案只有少數(shù)的二十人表示贊成，新派在資政院禮法之爭的第一回合中波瀾不驚地贏得第一輪勝利。坊間有傾向性的報刊，以輕蔑的口吻直接稱勞氏的提案為“勞乃宣禮教主義”，謂其為“反對新刑律之大端也”。［15］

因為有此小勝的鼓舞，在次日（十二月初八日）第三十八號議場的討論中，新派議員們渴望盡快通過《新刑律》的迫切心情溢于言表。［11］（P．615）但在《新刑律》正式討論的第三天，此時距離閉會日期只剩兩天，“婦女無夫奸”是否有罪問題卻成為議員們爭論最激烈的條款：一方面，無夫奸是否有罪；另一方面，如果判定有罪，那么相關(guān)條文應(yīng)置于《刑律》的正文還是《暫行章程》中？議員們圍繞該問題發(fā)生了空前激烈的爭論。面對不時“聲浪大作”的議場，議長采納議員的建議，以實名的方式分別進(jìn)行表決。汪榮寶當(dāng)天的日記記錄說：“投票表決，贊成無夫奸有罪者得七十七票，反對者僅四十二票。又表決贊成列入《暫行章程》者，起立者少數(shù)；反證表決贊成列入正條者，起立者多數(shù)。于是新黨全體失敗，有憤怒退場者，閏生起言：‘此之謂程度不足！’余附和之。眾大怒，一哄而散。”［13］（P．741）兩項表決都以禮教派取勝而結(jié)束，新派的懊惱自不待言。

禮教派在資政院禮法之爭的第二回合中意外地大獲全勝，反過來又極其希望在次日召開的第四十次會議上趁熱打鐵，盡早完成《新刑律》全案的表決。以前三天表決288條的速度，剩下的兩天完成余下的127條應(yīng)該不是問題。但十二月初九日的會議卻又橫生意外，因到會議員不足法定人數(shù)而一再拖延，關(guān)鍵的法典股正副股員長均始終缺席會議。究其原因，概由于當(dāng)天早上陸宗輿即致書汪榮寶，相約抵制。汪榮寶隨后赴憲政館與陸宗輿、章宗祥等人密議，擬約集投藍(lán)票的議員于第二天午時資政院開議前共商對策。在此期間，盡管議長多次打來電話催促，汪等人都以“詭詞 卻 之 ”［13］（P．742），致 使 本 次 會 議 最 后 早 早散場。［11］（P．670－677）

十二月初十日（1911年1月10日），資政院召開第一次常年會的最后一次議事大會。在出席會議之前，新派同仁如期在財政學(xué)堂聚會，策劃會場上的共同舉動，并議決如下：“（一）變更議事日表，破壞刑律分則之再讀；（二）將刑律總則付三讀?！保?3］（P．743）隨 后 眾 人 于 午 后 一 時 頃 到 院 開 會。本日內(nèi)議事日表繁忙，議案多至十七件，而以《新刑律》草案三讀為第一。從連日來表決的實際速度來推測，單單一個《新刑律》草案即可能因意見沖突而耗盡全天時間，更罔論其余十六項中也不乏重要事件者。按照汪榮寶的回憶，為了保證《新刑律》草案的通過，新派人物頗費了一番心機(jī)：“伯初倡議將第二至第十七順次議畢，再議刑律，得多數(shù)之贊成?！毡砀骷宦勺h畢。籍議員忠寅請以刑律總則付三讀，反對黨哄然退場，留者僅七十余人。余請省略三讀，即付表決，不起立者僅僅四人，遂通過，時已十時許，遂散會?！保?3］（P．743）就議場的速記錄補(bǔ)充來看，其過程顯然要復(fù)雜得多，不過基本情形也確如汪氏日記所言，新派因有事前籌劃從而達(dá)成默契，在許多人完全不明就里的情況下表決通過總則部份，這也間接證明章宗祥回憶文章中 所 謂 “反 對 議 員 又 提 他 案”［16］（P．36）故 意阻撓的說法是不正確的。

二、見證《新刑律》的頒布過程

新刑律雖經(jīng)資政院三讀表決，但通過的僅只是其《總則》部份，也并不意味著新舊兩派論戰(zhàn)的中止，而且法典在資政院議決之后，最終能否頒布仍需上諭欽定。所以在表決通過后，《新刑律》與資政院的關(guān)系仍未完全結(jié)束，圍繞著二者關(guān)系而展開的后續(xù)問題，如以資政院為代表的立法機(jī)構(gòu)和與憲政編查館為象征的政府之間的權(quán)限界定問題，在汪氏的日記中也同樣有所反映。

當(dāng)時以憲政館特派員身份列席資政院會議的章宗祥在其回憶文章中曾提及：“新律既通過，乃出館 擬 訂 施 行 細(xì) 則?！保?6］（P．37）但 在 這 句 不 長 的 話里卻有一明一暗的兩個問題。明的問題如上所述，《新刑律》僅只是通過總則部份，而篇幅更大、內(nèi)容更多的分則以及《暫行章程》，就并未付諸表決，因而也就不能算“通過”。章宗祥回憶中暗的問題也正由此明的問題而來。作為畢業(yè)于日本明治大學(xué)的法學(xué)士，章氏自然深知刑律既然尚未三讀通過，也未經(jīng)諭旨頒行，那么當(dāng)務(wù)之急又如何可能是去“擬訂施行細(xì)則”？由其他旁證可知，章氏和他背后的憲政編查館，此時正準(zhǔn)備完全置資政院眾多議員激烈辯論的心血于不顧，而將未經(jīng)資政院審查修正的《新刑律》原草案向清帝上奏，請旨頒行。

十二月初十一日，資政院第一次常年會正式閉會。在一番儀式之后還沉浸在對舊派勝利喜悅中的汪榮寶，突然聽到了一個節(jié)外生枝的消息：“金伯平招飲石橋別業(yè)，往赴，遇仲和云：館議將以刑律原案頒布，不復(fù)與資政院會奏。余聞之愕然，殊為憲政前途危懼?！保?3］（P．744）日記中所提到的仲和，即是章宗祥，與金伯平（金邦平）同為汪榮寶在憲政編查館的同事，金為憲政編查館諮議官兼資政院秘書長，章宗祥則任憲政編查館編制局副局長，與汪榮寶均為日本留學(xué)歸來的法政科班。單就在憲政編查館編制局內(nèi)的職務(wù)來看，作為副局長的章宗祥可以說是正科員汪榮寶的上司，故其消息來源似乎就更為靈通。而汪榮寶畢竟在過去的一百天內(nèi)一直參與資政院事務(wù)，對中國這一破天荒的憲政嘗試無疑傾注更多感情，因而也就敏感地覺察到憲政編查館完全拋開資政院、自顧將刑律原案頒布這一舉動會對搖籃中的憲政產(chǎn)生何種危害。如果進(jìn)一步翻檢汪氏的日記，不難發(fā)現(xiàn)早在資政院召開前的一個星期，章宗祥就以資政院議員法律知識欠缺為理由，從而在憲政編查館中散布繞開資政院直接將刑律公布的想法。汪榮寶宣統(tǒng)二年八月二十四日日記中記述說：“五時頃，楊晳子、胡伯平同來。憲政館同人對于刑律草案分新舊兩派，各持一說，爭議不已。主張新說者均欲趕緊定稿出奏，不交資政院議決。余雖贊成新案，而以資政院有議決之權(quán)，若不交議，即為違法。今當(dāng)?shù)谝淮伍_院，即開政府規(guī)避院議之端，殊與立憲精神不合，持論頗與仲和諸君異同。晳子、伯平述仲和意，以資政院議員中有法律知識者尚鮮，交議恐致破壞，勸余深思熟慮。余堅持初議，與二君反復(fù)辯論，二君亦無以難，允再設(shè)法運動交議之事。”［13］（P．638）可見憲政館輕視而又試圖繞開資政院自顧頒布法律的想法由來已久，而汪氏剛為《新刑律》的部分通過而頗費心機(jī)，此時他又感覺需要繼續(xù)為捍衛(wèi)資政院的尊嚴(yán)而有所行動。

第二天早起后，汪榮寶就約藍(lán)票同人于午后會集財政學(xué)堂，共同商榷刑律的善后事宜。汪氏在日記中記述說：“同人漸集，余報告政府對于刑律問題因清單定于本年頒布，而資政院未能議決，將頒布原案。若然，于本院之協(xié)贊立法權(quán)生非常之危險，亟宜籌維持之法。眾起討論，尋議決辦法如下：（一）要求會奏總則；不成則（二）請變通頒布年限；又不成則（三）請開臨時會；又不成則惟有辭職?！鄙院?，汪榮寶和章宗元被通知回憲政編查館商議頒布刑律的問題，在館內(nèi)又與楊度計議辦法如下：（一）憲政編查館與資政院共同會奏總則，惟將其中不同意之點特別聲明請旨裁奪；（二）由憲政館單奏分則，請旨與總則同時頒布，但還是要聲明在明年交資政院予以追認(rèn)。［13］（P．745）

事后證明，奕劻等人的處置辦法基本上按照以上思路來操作。十二月二十五日（1911年1月25日），憲政編查館大臣兼軍機(jī)大臣奕劻等人，會同資政院總裁溥倫、副總裁沈家本，將新刑律總則上奏朝廷，請旨定奪。與此同時，憲政編查館還是撇開資政院，以憲政籌備清單變更為主要理由，將刑律分則及《暫行章程》單獨上奏，請求不再等待來年資政院臨時會議的議決，先行頒布。清廷同日下諭，同意其所請，將《新刑律》總則、分則及暫行章程全行頒布。［17］（P．891）不管是奕劻等人的奏折還是清廷的上諭，其措詞都與汪榮寶前述日記中的記述極為相似，一方面可見汪氏努力的效果，另一方面政府我行我素之時也終于還是為資政院保留了幾分顏面。

最后通過的《新刑律》凡2編53章411條，其中總則部分以資政院表決通過的部分為基礎(chǔ)而有個別修改。資政院未及議決的分則部分，則是將憲政編查館提交的原案略加修正后頒布，以不誤謄黃清單規(guī)定的期限?？偟膩砜?，對資政院新派不利的應(yīng)該是恢復(fù)了《暫行章程》五條；而讓舊派不滿的，則是已經(jīng)二讀通過的“無夫奸”入罪問題，并沒有按照議場表決的結(jié)果納入正文?！稌盒姓鲁獭窙]有來得及討論，所以其恢復(fù)與否都不違反程序，加之將來保留的時間注定短暫，所以只能算是對舊派人物畫餅充饑似的安慰，而經(jīng)過艱苦投票表決通過的條款被退回《暫行章程》，卻是一個實實在在的打擊。

值得注意的是，憲政編查館與資政院上奏《新刑律》的十二月二十五日，汪榮寶的日記中無只字述及刑律，其連日關(guān)注的已是防疫注射事宜，而他的論辯對手勞乃宣，也于兩天后赴任江寧提學(xué)。［13］（P．758，760）此外，《新刑律》如期通過，某種程度上可以說是禮教派的全面失敗。而尤此時禮派的重要人物要么如張之洞已在二年前去世，要么如勞乃宣外放學(xué)官，已無法集中力量反擊。但新律通過時的種種手腕以及條文本身的爭議卻仍然并未停止。御 史 胡 思 敬［18］（P．9935－9936）、大 學(xué) 堂 總 監(jiān) 督劉廷?。?9］（P．887－889）等都接連上書，激論立憲宗旨并彈劾沈家本、楊度等新派人物。

禮教意識形態(tài)傳播數(shù)千年，其對中國社會的重要性自不必待言，即使貴為清廷當(dāng)局，也不敢有他議。所以面對胡思敬、劉廷琛的“危言悚論”，不管清廷在人事安排和立法行政上擁有如何高的最后“裁奪”之權(quán)，也不能完全沒有表示。汪榮寶日記中就記述并猜測了清廷人事的相關(guān)調(diào)整：“到憲政館，知本日有旨，以倫貝子補(bǔ)農(nóng)工商部尚書，令沈敦老回法部左侍郎任，而以世相及柳溪充資政院正副總裁，以劉仲魯充法律大臣，殊出意外?！保?3］（P．816）這中間，讓世續(xù)代替溥倫任資政院總裁，溥倫則轉(zhuǎn)任農(nóng)工商部尚書，純粹是為其數(shù)月后進(jìn)入責(zé)任內(nèi)閣預(yù)作準(zhǔn)備。但世續(xù)與奕劻同為軍機(jī)大臣、憲政編查館大臣，且兼職過多，掛職資政院總裁往往并不實際任事；繼任副總裁的李家駒曾赴日考察憲政，并深得奕劻信任，因而資政院新的總裁班子仍可看作由新派把持，而《新刑律》卻并未有任何更改的暗示。如此一來，才引出劉廷琛于次日繼胡思敬之后的上折，汪榮寶隔天的日記寫道：“到憲政館，見到劉幼云攻擊新刑律疏?！保?3］（P．818）記 載 歸 記 載，卻 又 并 無 下 文。 所 謂“舊派”人物，其實倒是深諳其中五味。胡思敬在奏折中就曾感嘆說：“新律之不可行，督撫言之，各部院大臣駁之，言路參之，即同館之人如勞乃宣等亦起而攻之，而皆無絲毫之效，一任二三奸黨抵死護(hù)持，將內(nèi)外各衙門簽注各條盡行駁斥。此不但我朝三百年來未有之變局，亦中外古今所罕見也?！痹谇榫w激憤之下，胡思敬甚至不惜說出狠話：“天生無數(shù)幸災(zāi)樂禍之人，主持此一種荒唐鬼怪之說。上帝不仁，一至于此，此速亡之道也”。［18］（P．9935－9936）至于 胡 思 敬、劉 廷 琛 的 奏 折 有 何效應(yīng)，劉錦藻在入民國后編的《清續(xù)文獻(xiàn)通考》中也有同樣的說明：“胡御史二折留中未發(fā)，劉監(jiān)督一折仍交該館再加修正。該館臣仍悍然不顧原案，并未改動一字。惟迫于清議，僅將舊律受服制圖數(shù)則載諸篇末，以為欺飾之計。其實條文內(nèi)容與服制并兩不相涉也。”劉錦藻只能在“無可奈何花落去”之后自我安慰說：“胡劉二折當(dāng)時雖無效力，然其瀝膽披肝，言人所不敢言、所不能言，其視后日之危亡變亂，直如燃犀燭照不爽毫發(fā)，卓識至論，洵一代有數(shù)文章也?！保?8］（P．9938）

三、簡短的結(jié)論

自1902年緩緩拉開的晚清法律近代化大幕，是清末憲政改革的重要一環(huán)，而選擇穩(wěn)健改革道路的汪榮寶，以一個典型體制內(nèi)改革派的形象參與其間，成為清末立憲運動的倡導(dǎo)者之一，力圖通過漸變的形式實現(xiàn)清廷三權(quán)分立行政體制的“質(zhì)變”。就《新刑律》來說，法律本身固然最終頒布，但對以資政院為象征的中國憲政卻仍然留有太多遺憾之處，起草頒行過程中新舊兩派的禮法之爭也有重新認(rèn)識的必要。

核諸雙方辯論中所謂“禮法”、“新舊”的內(nèi)容，可知在清末新政時期，除去個別最極端的例子之外，實際上臉譜化地區(qū)分“革新”與“守舊”已經(jīng)失去意義。但問題在于，不僅當(dāng)時的歷史參與者自身在有意無意地刻意強(qiáng)調(diào)彼此的分野，就是后人在解讀這一分爭時也往往脫離具體的歷史場景而夸大了二者之間的差距。透過汪榮寶的日記，我們可以看到新派人物上下其手，使基本分散作戰(zhàn)的禮派成員毫無招架之力。因此，對新派在資政院議決《新刑律》過程中采用種種手腕的做法，如果仍然只是同情性地理解為一種不得已的權(quán)宜之計，就難免有失偏頗。兩派之間錯失“有序競爭”的契機(jī)固已可惜，再籠而統(tǒng)之地說舊派反對《新刑律》，顯然就更不合乎史實；而作為大清最重要法典之一的《新刑律》未能經(jīng)資政院完整表決通過，新派實難辭其咎。

進(jìn)而言之，《新刑律》未經(jīng)完整表決通過而最終卻完整頒布，其間過程又透露出以憲政編查館為代表的行政權(quán)對以資政院為代表的立法權(quán)的扭曲和傷害，實際上為近代以降中國行政權(quán)屢屢侵蝕立法權(quán)開了一個危險先例。人們可以從《新刑律》最后頒布的方式以及前述汪榮寶日記看到，政府機(jī)關(guān)對立法機(jī)關(guān)的這種蔑視還并非只是臨時照顧憲政清單的無奈之舉，而是由來已久的蓄意為之。關(guān)鍵之處還在于，這種罔顧程序我行我素的行為，其動機(jī)又竟然都是在指責(zé)對手“法律知識不夠”的前提下進(jìn)行的，殊不知維護(hù)程序的正義其價值被證明遠(yuǎn)勝于某一具體條文的“先進(jìn)”。由此也間接說明，此后民國年間政界偉人普遍輕視程序、輕視既定規(guī)則的問題，實植根于我國文化深處，植根于若干文化啟蒙者和政治先行者的道德自信，要對之作出較為徹底的改變就顯得格外的任重道遠(yuǎn)。

［1］朱德裳．談汪榮寶［A］．三十年聞見錄［C］．長沙：岳麓書社，1985．

［2］王曉秋．清末政壇變化的寫照——宣統(tǒng)年間《汪榮寶日記》剖析［J］．歷史研究，1989，（1）：73—84．

［3］胡震．親歷者眼中的修訂法律館——以《汪榮寶日記》為中心的考察［J］．華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010，（3）：24—33．

［4］趙林鳳．汪榮寶與清末民初的政治變遷［D］．南京大學(xué)，2006．

［5］陳新宇．誰在阻撓《大清新刑律》的議決？［J］．清華法學(xué)，2011，（6）：132—139．

［6］陳新宇．《欽定大清刑律》新研究［J］．法學(xué)研究，2011，（2）：193—208．

［7］憲政編查館大臣奕劻等擬呈憲政編查館辦事章程折［A］．故宮博物院明清檔案部．清末籌備立憲檔案史料（上）［Z］．北京：中華書局，1979．

［8］憲政編查館大臣和碩慶親王奕劻等奏為核定新刑律告竣請旨交議折［A］．劉錦藻．清續(xù)文獻(xiàn)通考（卷245）刑考第四［Z］．上海：商務(wù)印書館，1936．

［9］趙爾巽．刑法志一［A］．清史稿（卷142）［Z］．北京：中華書局，1977．

［10］江庸．五十年來中國之法制［A］．楊鴻烈．中國法律思想史（下冊）［Z］．上海：商務(wù)印書館，1937．

［11］李啟成．資政院議場會議速記錄——晚清預(yù)備國會論辯實錄［Z］．上海：三聯(lián)書店，2011．

［12］姚光祖．清末資政院之研究［D］．臺灣大學(xué)政治研究所，1977．

［13］汪榮寶．汪榮寶日記［Z］．臺北：文海出版社，1991．

［14］勞乃宣．新刑律修正案［Z］．桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·新刑律修正案匯錄［Z］．臺北：文海出版社，1967．

［15］初六日資政院會議續(xù)紀(jì)［N］．時報，1911—1—15（1）．

［16］章宗祥．新刑律頒布之經(jīng)過［A］．全國政協(xié)文史資料委員會．文史資料存稿選編（第1輯）晚清北洋（上冊）［C］．北京：中國文史出版社，2002．

［17］憲政編查館大臣奕劻等奏刑律黃冊繕寫告竣裝潢進(jìn)呈折［A］．故宮博物院明清檔案部．清末籌備立憲檔案史料（下）［Z］．北京：中華書局，1979．

［18］劉錦藻．刑考第七［A］．清續(xù)文獻(xiàn)通考（卷248）［Z］．上海：商務(wù)印書館，1936．

［19］大學(xué)堂總監(jiān)督劉廷琛奏新刑律不合禮教條文請嚴(yán)飭刪盡折［A］．故宮博物院明清檔案部．清末籌備立憲檔案史料（下）［Z］．北京：中華書局，1979．