王洪淼，張紅穎

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

十一屆全國人大五次會(huì)議于2012年3月14日表決通過了關(guān)于修改刑事訴訟法的決定。這是對(duì)我國歷經(jīng)十六年的刑事訴訟法所作的一次重大修改，其中關(guān)于證人制度的修改和補(bǔ)充尤其值得公訴部門關(guān)注，筆者作為公訴人將結(jié)合辦案實(shí)際對(duì)證人制度的相關(guān)問題作以下探討:

一、修訂后的《刑事訴訟法》對(duì)證人出庭的規(guī)定

1．明確了出庭證人的范圍。修訂后的《刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱新《刑訴法》)第一百八十七條規(guī)定:“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！薄叭嗣窬炀推鋱?zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！卑凑者@一規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的范圍明確為:(1)控辯雙方有異議的證人證言;該證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響;人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的;(2)人民警察對(duì)于其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況，也可作為證人出庭作證。

2．明確了證人強(qiáng)制出庭制度及無正當(dāng)理由拒不出庭證人的懲罰措施。新《刑訴法》第一百八十八條第一款規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這一規(guī)定表明，證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭。這是我國首次在刑事訴訟法中確立的強(qiáng)制出庭作證制度。但是，在強(qiáng)制出庭作證制度中，立法免除了被告人的配偶、父母、子女的強(qiáng)制到庭作證的義務(wù)，但也不等于傳統(tǒng)的“親親相隱”入法，因?yàn)榻H屬依然不享有拒絕作證權(quán)，依然負(fù)有作證義務(wù)。另外該法在第一百八十八條第二款進(jìn)一步規(guī)定:“證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留……”，從司法實(shí)踐來看，對(duì)拒不提供證言的證人予以一定的處罰是必要的，因?yàn)橛械陌讣C人出庭作證對(duì)定罪量刑有重大影響，修改后的刑訴法對(duì)此作專門的規(guī)定，為確保證人到庭提供了相應(yīng)的防范措施。而這國外一些法律對(duì)證人拒不作證的早已有這明文的規(guī)定，并且處罰嚴(yán)厲到追究刑事責(zé)任，如英美的藐視法庭罪、日本的拒不到場(chǎng)罪等。

3．明確了證人的保護(hù)制度和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。新《刑訴法》第六十二條規(guī)定:“對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施:(一)不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息……”同時(shí)第六十三條規(guī)定:“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障?！彼痉▽?shí)踐中曾經(jīng)發(fā)生過一些證人及其近親屬遭到報(bào)復(fù)的事件，使廣大民眾對(duì)作證有很大顧慮。另外有些證人所在的單位，會(huì)出于某種目的為證人作證設(shè)置人為障礙，如扣工資等。對(duì)證人來講作證本就無利，因?yàn)樽髯C其還要遭受經(jīng)濟(jì)損失?！摆吚芎κ侨说奶煨裕粋€(gè)行為的決定過程同時(shí)也是利益的選擇過程”，在這種人性特點(diǎn)的驅(qū)動(dòng)下，這讓證人出庭更是難上加難，［1］而上述兩條的規(guī)定旨在解除證人作證的后顧之憂。

二、證人出庭的過程中將會(huì)出現(xiàn)的問題

1．出庭通知無法送達(dá)給證人。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，傳喚證人將是法院的職責(zé)，但是證人如果最終不能到庭，其產(chǎn)生的不利訴訟后果還將由公訴機(jī)關(guān)直接承擔(dān)。筆者通過對(duì)本院2012年前十個(gè)月提起公訴案件的分析，發(fā)現(xiàn)案件中近三分之一證人非本區(qū)戶籍，其中部分證人甚至在本區(qū)無固定住所。而且有些證人對(duì)司法機(jī)關(guān)具有抗拒感。如容留賣淫案件，進(jìn)行賣淫的“失足婦女”本身就是違法者，在事發(fā)作證后，躲避司法機(jī)關(guān)是必然的，雖然她在卷宗中一般都有戶籍的基本情況，以證明其身份的真實(shí)性，但這類人員一般都不在原籍所在地并且流動(dòng)性較大。另外，作為外來人口的證人在偵查機(jī)關(guān)做證時(shí)一般只留下手機(jī)號(hào)碼。一些證人為了避免以后的麻煩有可能將手機(jī)卡換掉、并將目前的工作辭掉，一走了之。這樣即使法院想找證人，但因無有效的聯(lián)系方式，也無法將出庭通知送達(dá)該證人。而依據(jù)原法，作為控方的公訴人無需對(duì)證人是否可以找到而擔(dān)憂，因?yàn)槠渥C言已通過詢問筆錄的方式固定，開庭時(shí)，證人也無需出庭，證人下落不明對(duì)后續(xù)訴訟過程來說沒有任何風(fēng)險(xiǎn);按照新刑訴法，一旦此證人是應(yīng)當(dāng)出庭的證人，因下落不明而無法出庭，將打亂公訴人預(yù)案，而目前的救濟(jì)只有要求人民法院延期審理一條，可是在延期的期限內(nèi)，仍無法找到該證人，而該人的證言也無其它旁證來證實(shí)，如果證實(shí)的內(nèi)容將直接影響案件的定罪量刑，則加大了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

2．庭審對(duì)抗性增強(qiáng)，不確定性增大。美國刑法學(xué)家華爾茲說過“對(duì)抗制似乎是人類迄今所發(fā)明出來的促使真相大白的最好方法。而我國長(zhǎng)期以來證人不出庭”的現(xiàn)實(shí)使控辯式庭審形同虛設(shè)，證人不出庭辯方無從對(duì)證人進(jìn)行直接質(zhì)詢問，對(duì)抗根本就無從談起。就是在這種情形下當(dāng)前出庭公訴中還存在部分案件庭審效果不理想的現(xiàn)實(shí)，除公訴人本身準(zhǔn)備不充分外，庭審中部分辯護(hù)人、被告人偏好在案件旁枝未節(jié)上進(jìn)行糾纏，公訴人不能及時(shí)請(qǐng)求審判長(zhǎng)制止，致使整個(gè)庭審不能流暢展開。［2］而修改后的刑訴法要求部分重要的證人出庭，如果證人出庭作證，庭審的對(duì)抗性將進(jìn)一步增加。這在一定程度上將改變公訴人僅憑證人證言即高枕無憂的局面，使控辯雙方有了“近身肉博”的機(jī)會(huì)，使辯護(hù)人可以對(duì)證人證言的證明效力及證明力直接加以質(zhì)疑，庭審中不確定因素出現(xiàn)的機(jī)率將大大增加。

3．公訴人當(dāng)庭詢問證人的經(jīng)驗(yàn)不足。公訴人不是為走程序而詢問證人，當(dāng)庭詢問證人更不是簡(jiǎn)單地“打聽”事，而是一項(xiàng)內(nèi)容復(fù)雜、專業(yè)要求很高、技術(shù)難度很大，且后果現(xiàn)實(shí)的訴訟活動(dòng)。筆者對(duì)本院近兩年案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)證人出庭的案件不到1%，而這種現(xiàn)實(shí)狀況致使公訴人當(dāng)庭詢問證人的鍛煉機(jī)會(huì)不多，難以改變經(jīng)驗(yàn)缺乏，能力不強(qiáng)的窘境。筆者總結(jié)幾年來辦理的證人出庭的案件，發(fā)現(xiàn)當(dāng)庭詢問證人的難點(diǎn)體現(xiàn)在:一是公訴人對(duì)從未謀面的證人的心理狀態(tài)沒有認(rèn)識(shí);二是因目前證人出庭率低下，絕大多數(shù)證人在出庭作證時(shí)是第一次，開庭時(shí)本身會(huì)有緊張情緒，同時(shí)證人自首次在偵查機(jī)關(guān)作證后，一般的案件都要經(jīng)過三四個(gè)月左右才開庭審理，在此期間，證人受外界因素的干擾，其對(duì)案件的記憶和看法存在變化的可能。如果公訴人除了平庸呆板地發(fā)問，不會(huì)針對(duì)趨利避害的人性特點(diǎn)，明智地選擇詢問策略，對(duì)證人進(jìn)行適時(shí)、適度的引導(dǎo)，將使證人的陳述產(chǎn)生偏差。

4．證人當(dāng)庭翻證的風(fēng)險(xiǎn)增加。證人出庭必然帶來可能翻證風(fēng)險(xiǎn)，證人害怕被打報(bào)復(fù)，人情因素以及證人自身所處環(huán)境等因素都有可能造成證人當(dāng)庭翻證，根據(jù)筆者幾年來出庭的經(jīng)驗(yàn)，一般證人會(huì)出來以下幾種翻證的情形:一是否定原證言的真實(shí)性，稱自己并不了解案件情況，庭前證言系自己杜撰或道聽途說;二是稱庭前證言是在偵查人員脅迫或誘導(dǎo)下出具的，不是自己真實(shí)的意思表示，這往往發(fā)生在污點(diǎn)證人或與被告人有利害關(guān)系的證人身上;三是時(shí)過境遷記不清了，證言雖未走向反面，但證言的證明力消弱，對(duì)指控力度有影響;四是拒絕提供證言，公開表示不愿意履行作證義務(wù)，多發(fā)生在與案件無利害關(guān)系的證人身上。應(yīng)對(duì)證人當(dāng)庭翻證這就需要公訴人具體情況具體分析，這對(duì)公訴人提出了較高的要求。

三、公訴人應(yīng)對(duì)證人出庭制度的對(duì)策

1．提高公訴人自身的綜合能力和素質(zhì)。證人出庭必然將增加庭審的對(duì)抗性和不確定性，而提高公訴人的能力和素質(zhì)，對(duì)于公訴人勝任職責(zé)至關(guān)重要。公訴人應(yīng)從以下三方面著手:一是提高邏輯論證能力，嚴(yán)密的邏輯論證能力能捕捉到證人證言的關(guān)鍵點(diǎn)，掌握主動(dòng)權(quán);二是具備一定的文化底蘊(yùn)，詢問證人不僅僅是一個(gè)法律問題，還涉及語言學(xué)、心理學(xué)等知識(shí)，只有全面掌握這些知識(shí)，才能保證公訴人在庭審中較好引導(dǎo)證人作證;三是良好的心理素質(zhì)，證人出庭時(shí)庭審不確定性增加，良好的心理素質(zhì)，能夠保證法庭審理按設(shè)定的方案進(jìn)行，應(yīng)對(duì)自如，應(yīng)變及時(shí)，發(fā)揮正常。［3］

2．庭前準(zhǔn)備工作要充分。首先，全面吃透案情，做好庭前預(yù)測(cè)?！胺彩骂A(yù)則立，不預(yù)則廢”，公訴人要對(duì)整個(gè)案件事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)審查，對(duì)據(jù)以定罪的主要事實(shí)和證據(jù)更要反復(fù)推敲，做到心中有數(shù)，將意外情況出現(xiàn)的機(jī)率降到最低。其次，加強(qiáng)與偵查人員的聯(lián)系，因?yàn)樽C人證言、證人身份信息、聯(lián)系方式等都由偵查人員負(fù)責(zé)收集。在制作詢問筆錄時(shí)，偵查人員有機(jī)會(huì)直接接觸證人，可以對(duì)證人性格特點(diǎn)等有較深的了解。而公訴人員對(duì)證人一般不接觸，只是通過證言了解一二。公訴人對(duì)可能出庭的證人進(jìn)行預(yù)測(cè)后，要及時(shí)聯(lián)系偵查人員，以便獲取該名證人的更多的信息。再次，公訴人要與偵查人員共同協(xié)做，做好證人的工作，確保該證人的聯(lián)系方式暢通，能夠被法院傳喚到庭。最后，加強(qiáng)與辯護(hù)人的聯(lián)系，辯護(hù)人是律師的，他們具有專門的法律知識(shí)，同時(shí)由于在審查起訴階段，律師有閱卷權(quán)，其對(duì)案件的證據(jù)狀況會(huì)有自己的意見，公訴人聽取律師的辯護(hù)意見，可以拓展思路。

3．庭審中詢問證人要講究策略。首先，對(duì)證人證言進(jìn)行質(zhì)證時(shí)要注意方式、方法。要特別注意詢問證人與訊問被告人的區(qū)別，防止強(qiáng)化證人翻證后與公訴人的對(duì)立情緒。證人翻證向法庭提供偽證后必然惴惴不安，公訴人要因勢(shì)利導(dǎo)，從揭露偽證入手，教育證人，引導(dǎo)證人如實(shí)作證。使證人感到只要棄假吐真就不會(huì)承擔(dān)偽證責(zé)任，使其回到如實(shí)作證的立場(chǎng)上來。其次，必須指出翻證后的證言的虛假性，要通過證據(jù)分析的方法，運(yùn)用證據(jù)證明過去證言的客觀真實(shí)性，指出當(dāng)庭翻供的原因，從而達(dá)到以正視聽的效果。再次，對(duì)威脅、利誘證人翻供的行為，要給予嚴(yán)正警告。對(duì)證人當(dāng)庭指出有人唆使其翻證的情況，公訴人當(dāng)庭在提請(qǐng)法庭給予充分注意的情況下，表明要依法追查責(zé)任的嚴(yán)正態(tài)度。

4．庭審后及時(shí)總結(jié)和交流意見。庭審后，公訴人要認(rèn)真總結(jié)本次出庭公訴中詢問證人過程中所遇到的問題，并要對(duì)此類案件從審查到出庭支持公訴，此類案件運(yùn)用到了哪些法條、司法解釋及法理解釋等進(jìn)行匯總。另外，公訴部門每隔一段時(shí)間應(yīng)開一次“碰頭會(huì)”，將詢問證人中出現(xiàn)的新問題通報(bào)給各公訴人，組織大家集思廣益共同研究出好的對(duì)策，確保下次遇到類似情況時(shí)能從容應(yīng)對(duì)。

［1］何家弘，南 英．刑事證據(jù)制度改革研究［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］戴正婷．淺議證人出庭制度改革對(duì)基層檢察院公訴工作的影響及對(duì)策［M］．法制與社會(huì)，2011．

［3］方 文．對(duì)證人出庭、公訴人準(zhǔn)備好了嗎?［N］．檢察日?qǐng)?bào)，2007－07－23．