郭 燕

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧 810007）

合同法在維護(hù)社會(huì)主義市場秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展方面具有不可替代的作用，而合同法中的違約金制度旨在保障合同的順利履行，并在發(fā)生違約行為時(shí)，維護(hù)合同當(dāng)事人及涉及到的第三人的合同利益，其在合同法中處于非常重要的地位。我國學(xué)術(shù)界對(duì)違約金的性質(zhì)一直爭論不休，因此，對(duì)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條違約金的性質(zhì)進(jìn)行探討和分析是非常必要的。所謂違約金，即是依據(jù)法律的規(guī)定，或者合同雙方當(dāng)事人的約定，在合同一方當(dāng)事人違約時(shí)，應(yīng)當(dāng)支付給合同守約方的一定數(shù)額的金錢或財(cái)物。

在現(xiàn)行1999年《合同法》頒布之前，我國頒布了三部合同法。其中，1981年的《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第35條規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人中的一方違反經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，應(yīng)該向?qū)Ψ街Ц哆`約金。如果違約方給守約方造成的損失超過了事先約定的違約金的,違約方還應(yīng)當(dāng)賠償超過的部分。如果守約方要求違約方履行合同，違約方仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。筆者認(rèn)為，該條所說的違約金是兼具賠償性與懲罰性的，并不是只有造成了實(shí)際損失守約方才能要求違約方支付違約金，也并不是違約方支付了違約金就萬事大吉，其還可能會(huì)賠償損失或者繼續(xù)履行合同。1989年頒布的《中華人民共和國技術(shù)合同法實(shí)施條例》第22條規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人約定的違約金，被認(rèn)為是違約方違反了技術(shù)合同的損失賠償額。違約方一旦支付了違約金，就不必再次計(jì)算和賠償損失。但是，如果雙方在合同中事先寫明違約方給守約方造成的損失超過違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償違約金不足部分的，不受“不再計(jì)算和賠償損失”的限制。因此，此條規(guī)定的亦是賠償性違約金。這些規(guī)定與我國現(xiàn)行《合同法》第114條的規(guī)定有很大的不同，立法思想也發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。

一、我國懲罰性違約金與賠償性違約金的劃分學(xué)說

在我國，關(guān)于違約金性質(zhì)的爭論很多，目前尚未形成統(tǒng)一的意見，討論違約金的性質(zhì)，首先需要確定的是違約金的劃分標(biāo)準(zhǔn)。我國關(guān)于違約金的性質(zhì)大體可分為賠償性違約金說與懲罰性違約金說，大致有三種劃分標(biāo)準(zhǔn)。

（一）損害對(duì)比劃分標(biāo)準(zhǔn)

該觀點(diǎn)認(rèn)為，劃分賠償性違約金與懲罰性違約金應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定的違約金的數(shù)額與實(shí)際損失額相比較來確定。當(dāng)約定違約金的數(shù)額小于或等于實(shí)際損失額時(shí)，為賠償性違約金；當(dāng)約定違約金數(shù)額大于實(shí)際損失額時(shí)，則為懲罰性違約金。但是基于這種觀點(diǎn)，人們會(huì)發(fā)現(xiàn)存在一種悖論：違約越嚴(yán)重，損失就越大,違約金的懲罰性就越少，補(bǔ)償性就越多。按照這種劃分標(biāo)準(zhǔn)，在違約方的違約行為造成損害后果之前，我們沒辦法知道合同中事先約定的違約金是賠償性還是懲罰性的，這樣法律便沒有了確定性，沒辦法自始確定可供適用的規(guī)則，這對(duì)合同雙方當(dāng)事人都是非常不利的。因此，這種觀點(diǎn)不能作為劃分違約金性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）排斥論劃分標(biāo)準(zhǔn)

該觀點(diǎn)是以違約金是否可以與強(qiáng)制履行或損害賠償并用為劃分標(biāo)準(zhǔn)的。其認(rèn)為，區(qū)分賠償性違約金和懲罰性違約金要以違約金能不能與損害賠償或者強(qiáng)制履行并用為標(biāo)準(zhǔn)，懲罰性違約金中，守約人能夠在請求對(duì)方支付違約金的同時(shí)，請求違約方賠償損害或者履行合同，能夠雙重請求；而賠償性違約金的守約人只能請求履行合同，或者要求違約方支付違約金，不能雙重請求，遇到合同不能履行的情形時(shí)，守約方只能向違約方主張違約金。

（三）違約金目的劃分標(biāo)準(zhǔn)

該觀點(diǎn)已經(jīng)成為我國理論界的通說。支持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，賠償性違約金是合同雙方當(dāng)事人事先估計(jì)的損害賠償總額，當(dāng)發(fā)生違約行為時(shí)，守約方依據(jù)事先約定請求違約方支付違約金；而懲罰性違約金是對(duì)違約方實(shí)施違約行為的一種制裁和懲治，當(dāng)發(fā)生違約行為時(shí)，守約方不僅可以請求違約方支付違約金，而且還可以向違約方主張因其他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任。這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了我國《合同法》的合同自由原則，充分尊重了合同雙方當(dāng)事人的意思自治，因此，我們分析我國《合同法》第114條違約金的性質(zhì)時(shí)，采用此種標(biāo)準(zhǔn)較為合理。

二、我國《合同法》第114條違約金的性質(zhì)

分析我國《合同法》第114條規(guī)定的違約金的性質(zhì)，其關(guān)鍵之處是界定該條規(guī)定的違約金是賠償性違約金還是懲罰性違約金。據(jù)前所述，我們可以采用“違約金目的劃分標(biāo)準(zhǔn)”來分析《合同法》第114條違約金的性質(zhì)，看其是屬于合同雙方當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定的損害賠償額，還是對(duì)違約方的違約行為進(jìn)行懲罰。

首先，第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損害賠償額的計(jì)算方法?！币恍W(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定所說的違約金就是損害賠償金。筆者認(rèn)為，不能因此款規(guī)定就簡單地認(rèn)為違約金就是損害賠償金，違約金與損害賠償金是并行的兩種不同的責(zé)任形式，損害賠償金在適用時(shí)計(jì)算損失和舉證都比較困難，違約金則較簡單，較損害賠償金可以減少許多訴訟成本和費(fèi)用，提高訴訟效率。如此規(guī)定，只能說明違約金與損害賠償金具有一定的相似性，也意味著違約金具有填補(bǔ)損害的功能，但不能就此認(rèn)定違約金就是損害賠償金。

其次，第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”此處的規(guī)定以“造成的損失”為標(biāo)準(zhǔn)，把違約金與損害賠償額聯(lián)系起來，依據(jù)“違約金目的劃分標(biāo)準(zhǔn)”可以認(rèn)為該款屬于賠償性違約金。

一些學(xué)者對(duì)這一規(guī)定的解讀為，合同雙方當(dāng)事人事先約定的違約金低于違約造成的實(shí)際損失或過分高于這一損失時(shí)，當(dāng)事人可以向法院或仲裁機(jī)構(gòu)要求適當(dāng)調(diào)整違約金的數(shù)額，因此認(rèn)定此處規(guī)定的是賠償性違約金；而約定的違約金高于違約造成的損失，但并未過分高時(shí)，違約方不可以要求向法院或仲裁機(jī)構(gòu)減少違約金的數(shù)額，因此認(rèn)定略高出實(shí)際損失的違約金應(yīng)當(dāng)是屬于是懲罰性的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是犯了“損害對(duì)比劃分標(biāo)準(zhǔn)”的錯(cuò)誤，其認(rèn)為違約金一旦高于違約造成損失就是懲罰性的，從前述分析可知，“損害對(duì)比劃分標(biāo)準(zhǔn)”是不合理的，也是不可靠的。在實(shí)務(wù)中，合同雙方當(dāng)事人在約定違約金時(shí)，對(duì)如果違約造成的實(shí)際損失是無法準(zhǔn)確預(yù)測的，違約金只是對(duì)未來損失的估計(jì)，與最終違約發(fā)生時(shí)造成的實(shí)際損失難免有所偏差，因此并不能武斷地認(rèn)為違約金只要低于或等于實(shí)際損失就具有賠償性，只要高出實(shí)際損失就具有懲罰性。

再次，第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！边@一規(guī)定并沒有明確說明約定的違約金的目的，也未說明遲延履行違約金與遲延履行損害賠償之間的關(guān)系。許多學(xué)者認(rèn)為，在界定賠償性違約金與懲罰性違約金有困難時(shí)，應(yīng)盡量解釋為賠償性違約金。筆者認(rèn)為，這是符合我國《合同法》限制適用懲罰性違約金的立法意圖的。但是，該款規(guī)定，違約方支付遲延履行違約金后，還有可能應(yīng)守約方的請求，繼續(xù)履行合同。這說明此處規(guī)定的違約金具有一定的懲罰性。

需要說明的是，該款規(guī)定的懲罰性違約金僅僅適用于遲延履行這一種情形，然而，其它的違約行為，例如不完全履行、拒絕履行等，甚至比遲延履行更嚴(yán)重，更應(yīng)當(dāng)具有懲罰性，因此，筆者認(rèn)為，該款規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)適用于不完全履行、拒絕履行等違約行為。

三、我國《合同法》第114條中懲罰性違約金存在之合理性

賠償性違約金已經(jīng)為世界各國立法所承認(rèn)，其符合民法的平等、自愿、公平、誠實(shí)信用等基本原則，符合我國社會(huì)主義初級(jí)階段市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本要求，其存在的合理性基本已無爭議。然而，對(duì)于懲罰性違約金是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定在法律規(guī)范中，學(xué)術(shù)界爭議頗多。

目前，不主張規(guī)定懲罰性違約金的學(xué)者提出的理由主要有：

1．懲罰性違約金違反了民法的基本原則。民法調(diào)整的是平等主體之間的法律關(guān)系，包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人雙方的地位是平等的，不允許一方的權(quán)利凌駕于另一方之上，若在合同中出現(xiàn)違約的情況，多是通過賠償損失的方式，使合同回復(fù)到違約之前的狀態(tài)。而懲罰性賠償強(qiáng)調(diào)的是守約方對(duì)違約方的一種懲罰手段，這就破壞了合同雙方當(dāng)事人的平等性和自愿性，不符合民法的基本原則。

2．懲罰性違約金不符合市場經(jīng)濟(jì)的等價(jià)交換原則。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制條件下，采用懲罰性違約金的形式較多，而市場經(jīng)濟(jì)條件下注重賠償性違約金的填補(bǔ)功能，采用賠償性違約金的形式較多。懲罰性違約金使得違約方承擔(dān)的責(zé)任大大超過了實(shí)際造成的損失，不符合市場經(jīng)濟(jì)的等價(jià)交換原則，因此，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，應(yīng)當(dāng)限制懲罰性違約金的適用。

3．懲罰性違約金容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。堅(jiān)持懲罰性違約金，可能會(huì)使合同一方當(dāng)事人為了獲得高額違約金而故意誘使對(duì)方違約，損害對(duì)方的合同利益，從而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，違背合同公平正義的原則。

雖然懲罰性違約金存在很多弊端，在適用過程中也不可避免地會(huì)出現(xiàn)各種各樣的問題，但是，筆者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的條件下，懲罰性違約金仍然有其存在的合理性：

1．懲罰性違約金在我國法律上有其存在的空間。我國《合同法》第114條第1款賦予合同雙方當(dāng)事人充分的意思自治來事先約定違約金的數(shù)額及損害賠償額的計(jì)算方法，可知，該款屬于任意性規(guī)定，而非強(qiáng)制性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，合同雙方當(dāng)事人亦可以在符合法律規(guī)定、雙方當(dāng)事人意思自治的前提下約定懲罰性違約金，這也是符合合同自由、自愿原則的。

2．懲罰性違約金有利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成。懲罰性違約金的最大特點(diǎn)在于其威懾及懲罰作用，其懲罰性的特點(diǎn)可以適當(dāng)遏制合同雙方當(dāng)事人的違約行為，保護(hù)守約方及涉及到的合同第三人的合同利益，從而保障交易的正常順利進(jìn)行，這便有利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成，有利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3．懲罰性違約金符合我國民眾自古以來的道德觀念。誠實(shí)信用是中華民族的傳統(tǒng)美德，而違約行為恰是違反了誠實(shí)信用的道德標(biāo)準(zhǔn)。在特定的社會(huì)歷史條件下，法律要想得到民眾的普遍認(rèn)可和遵守，必須符合民眾的基本道德觀念和道德標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)今社會(huì)，誠實(shí)信用的傳統(tǒng)美德屢遭破壞和踐踏，社會(huì)中出現(xiàn)了各種信任危機(jī)，這就要求我們更加注重傳統(tǒng)道德觀念的傳播和弘揚(yáng)，延續(xù)中華民族的傳統(tǒng)美德，樹立中華民族的民族精神。因此，懲罰性違約金的法律規(guī)定是極其必要的。

綜上所述，懲罰性違約金有其存在的必要性與合理性。懲罰性違約金對(duì)合同雙方當(dāng)事人有震懾作用，可以維護(hù)交易的穩(wěn)定和順利進(jìn)行，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由于懲罰性違約金也有其自身的弊端，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)懲罰性違約金的適用進(jìn)行必要的限制。

四、結(jié)語

我國目前正處于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，違約金制度的建立與發(fā)展是與我國的市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的，《合同法》第114條體現(xiàn)出我國《合同法》關(guān)于違約金性質(zhì)的規(guī)定以賠償性違約金的適用為原則，以懲罰性違約金的適用為例外。雖然懲罰性違約金存在諸多弊端，但其在維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序方面亦具有不可忽視的作用，具有存在的合理性。因此，我國《合同法》將賠償性違約金的適用作為主要原則，將懲罰性違約金的適用作為次要、輔助作用，是明智的，也是符合限制懲罰性違約金的發(fā)展這一國際潮流的。

[1]王利明著，合同法研究(第2卷)[M]，中國人民大學(xué)出版社，2003

[2]韓世遠(yuǎn)，違約金的理論問題，法學(xué)研究[J]，2003（4）

[3]韓世遠(yuǎn)，違約金的理論爭議與實(shí)踐問題[J]，北京仲裁，2009（1）

[4]陳學(xué)明，懲罰性違約金的比較研究(上)[J]，比較法研究，1989（3-4）

[5]韋國猛，違約金性質(zhì)淺析-兼論合同法第114條違約金的性質(zhì)[J]，金陵法律評(píng)論，2007春季卷

[6]王利明著，違約責(zé)任論[M]，中國政法大學(xué)出版社，1996