□文/朱慧靈

（河南司法警官職業(yè)學院 河南·鄭州）

一、律師執(zhí)業(yè)風險的含義及類型

風險是指可能發(fā)生的危險。所謂律師執(zhí)業(yè)風險，是指律師可能承擔的因其執(zhí)業(yè)行為而引發(fā)的一切法律責任或后果。這種執(zhí)業(yè)風險既包括因律師自身行為的不當而產(chǎn)生的刑事、民事責任方面的風險，也包括因律師的特殊地位、特殊職責所導致的自身權益受侵的風險。整體而言，律師執(zhí)業(yè)風險主要表現(xiàn)為以下幾個類型：

（一）刑事責任風險。刑事辯護業(yè)務是律師的傳統(tǒng)業(yè)務，也是律師業(yè)務的永恒主題。但近幾年來，律師在刑事辯護中的執(zhí)業(yè)風險問題成為阻礙律師刑辯工作開展的最大難題。據(jù)北京市律協(xié)的一份資料顯示，2000年北京市執(zhí)業(yè)律師5，495人，全年辦理刑事案件4，300件，人均辦理刑事案件只有0.78件，而1990年人均辦理刑事案件為2.64件，這與近年刑事案件的不斷上升形成鮮明對比，同時，因辦案而觸犯法律的絕大部分是辦理刑事案件的律師。許多律師甚至“談刑色變”。據(jù)統(tǒng)計，自1996年以來，全國已經(jīng)有300多名律師因刑事辯護被司法機關以各種原由“繩之以法”?！缎谭ā返?06條規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪已經(jīng)成為懸在中國律師特別是辯護律師頭頂之上的“達摩克利斯之劍”。著名律師田文昌曾感慨：“在中國現(xiàn)階段做刑辯律師是最難的，比什么時候都難，比哪個國家都難?！?/p>

辯護律師在執(zhí)業(yè)中，招致罪名主要來自兩個環(huán)節(jié)：一是律師會見犯罪嫌疑人、被告人后，犯罪嫌疑人、被告人改變供述，律師被懷疑為幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅偽造證據(jù)或者串供；二是律師調(diào)查取證過程中，如果律師收集的證據(jù)與偵查機關、檢察機關收集的證據(jù)不一致，律師就有可能被懷疑為威脅、引誘證人改變證言或者做偽證。

（二）民事責任風險。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和完善，中國的法制化進程不斷加快，律師在以法治為主要特征的市場經(jīng)濟中的作用也越來越大，所涉及的領域也越來越寬，相應的風險也就越來越高。律師在辦理民商事案件業(yè)務過程中，基于案件本身的復雜性，可能會因為對事實的真實情況調(diào)查不清，對案件性質(zhì)判斷失誤，給委托人提供不實信息，而使當事人利益受損。也可能因為自身的疏忽而使重要證據(jù)遺失、舉證錯誤、延誤訴訟期限而使委托人的權益得不到保障，這些都有可能會引發(fā)當事人以此提出賠償要求，致使律師承擔民事責任。北京嘉華律師事務所作為河北三河燕化公司的法律顧問，因律師工作失誤，導致燕化公司1億資金被騙，最終在2004年被人民法院判處賠償燕化公司800萬元損失，并返還100萬元律師費的律師賠償案件，至今仍被認為是最昂貴的賠償，也再次引起社會各界對律師執(zhí)業(yè)風險問題的關注。

（三）人身傷害風險。盡管我國的普法工作已開展了多年，但社會公眾的法律觀念仍存在淡薄現(xiàn)象。表現(xiàn)為法律意識不強，對律師的作用和功能存在認識上的偏差。當事人委托律師，總希望通過律師使自己的合法權益得到最大限度的維護甚至由此而獲利，當預期利益無法實現(xiàn)或者自己的權益未能得到保護時，基于認識的狹隘性往往不去從多方面綜合考慮分析，相反卻片面地將責任歸咎于律師。由于對律師工作的不理解，律師的參與還容易引起對方當事人的不滿，產(chǎn)生報復心理。震驚全國的山西馬海旺律師被對方當事人摳去眼睛的人身侵權案件，就是典型的遷怒于律師而引發(fā)的侵犯律師人身權利的案件。

二、律師執(zhí)業(yè)風險產(chǎn)生的原因

（一）法律方面的原因。盡管我國《律師法》明確規(guī)定，律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護，任何組織和個人不得侵害律師的合法權益。但從幾部具體的與律師執(zhí)業(yè)關系密切的相關法律來看，并沒有凸顯出對律師執(zhí)業(yè)的有效保護，反之是更多的限制和約束，甚至是歧視性的規(guī)定。

如《律師法》對律師執(zhí)業(yè)的授權性規(guī)定僅有幾條，大多數(shù)條款是對律師義務、禁止性行為的規(guī)定。另外，盡管《律師法》也規(guī)定了司法行政機關和律師協(xié)會是保護律師合法權益的機構，但至于如何保護缺乏明確規(guī)定。致使律師合法權益的保護最終還得依賴于執(zhí)法部門，而實踐中律師的執(zhí)業(yè)風險大多產(chǎn)生在與執(zhí)法部門共同處理事務的過程中，讓引發(fā)風險的部門來維護風險承擔者的合法權益，這大大降低了律師合法權益維護的可行性和有效性。

與律師執(zhí)業(yè)關聯(lián)性較強的《刑事訴訟法》第38條規(guī)定：“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任?！痹撘?guī)定把本來應是所有訴訟主體都應共同遵守的義務，反過來僅對辯護人尤其辯護律師這一主體加以特別強調(diào)，本身就彰顯了對律師執(zhí)業(yè)的不信任，把律師置于執(zhí)業(yè)風險的邊緣。

我國《刑法》第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以下七年以上有期徒刑。”該規(guī)定明顯帶有對律師執(zhí)業(yè)的偏見，從而在立法上就設置了律師執(zhí)業(yè)風險潛在的空間，在實踐中更容易產(chǎn)生律師執(zhí)業(yè)風險的陷阱。

（二）社會方面的原因。律師尤其是辯護律師，由于職能原因使其在刑事訴訟過程中與司法機關所起的作用有一定的對立性，職權的發(fā)揮有一定的沖突性。當辯護律師與司法人員的觀點不一致時，容易引起司法人員對律師工作的不滿，潛意識里認為律師是與自己作對，一些職業(yè)素養(yǎng)較低的司法人員甚至會基于此對律師進行打擊報復。況且《刑法》第306條和《刑事訴訟法》第38條的規(guī)定，又使得司法人員借機對律師進行打擊報復時不乏法律依據(jù)。因此，律師在執(zhí)業(yè)過程中尤其是擔任刑事案件被告人的辯護人行使辯護職能時，執(zhí)業(yè)風險加大。

執(zhí)法人員尚且如此，普通公眾對律師工作存在不正確認識便不難理解。有些當事人甚至認為律師的任務就是“拿錢辦事，替人消災”，工作方式就是“拉關系，走后門”，而不知律師的工作權限也有一定的范圍。其是為了維護當事人的權益，但也僅僅是維護當事人的合法權益，就像法律不是解決問題的唯一途徑一樣，律師在處理一些問題時也會無能為力。但當事人對律師的工作性質(zhì)不能進行正確認識時，往往會對律師抱以過多要求，對律師工作所能產(chǎn)生的效益期望過高。因此，當自身權益無法得到維護或者期望利益無法得以實現(xiàn)時，就會產(chǎn)生心理上的落差，認為律師沒有認真履行職責，轉而將責任推卸給律師或者遷怒于律師，從而增加律師遭受人身侵權傷害的風險。

（三）律師自身的原因。毋庸置疑，在律師這個大群體中，大多數(shù)律師都在兢兢業(yè)業(yè)地履行著自己的職責，在維護當事人的合法權益，維護法律的尊嚴，體現(xiàn)法律的公平和正義方面做出了應有的貢獻。但也不可否認的是，在律師這個職業(yè)群體中，確實存在著綜合素質(zhì)良莠不齊的現(xiàn)象。實踐中，由于個別律師工作經(jīng)驗不足，業(yè)務素質(zhì)不高，在具體辦案過程中因為自身工作失誤給委托人造成利益受損的現(xiàn)象也時有發(fā)生。甚至有部分律師，由于缺乏較高的執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，在承辦案件過程中，為了迎合當事人的要求棄執(zhí)業(yè)道德和職業(yè)紀律于不顧，隱瞞事實真相，歪曲事實，曲解法律，規(guī)避程序，從而以身試法，最終受到法律的追究。顯然，律師在辦案過程中放松警惕，缺乏辦案經(jīng)驗及敏銳的思維判斷力，出現(xiàn)工作失誤，給當事人造成損失或知法犯法，觸犯法律甚至是刑法，都是律師執(zhí)業(yè)風險產(chǎn)生不可避免的原因。

三、律師執(zhí)業(yè)風險的防范

律師執(zhí)業(yè)風險與律師職業(yè)相伴而生，不可能完全避免，但可以采取相應措施，盡量減少和避免律師執(zhí)業(yè)風險的發(fā)生。

（一）完善相關法律，保護律師合法權益。建議在《刑事訴訟法》中增加關于律師刑事辯護豁免權制度的規(guī)定。所謂律師刑事辯護豁免權，是指律師以辯護人身份參加刑事訴訟的過程中，因履行職責而發(fā)表的有關案件的言論不受法律追究的權利。1990年通過的聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》第20條有關“律師對于其書面或口頭辯護時所發(fā)表的有關言論或作為職責任務出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發(fā)表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權”的規(guī)定，被認為是律師刑事辯護豁免權在國際上的法律依據(jù)。目前，世界上許多國家和地區(qū)的立法都有關于律師刑事辯護豁免權的相關規(guī)定。我國2007年修訂后的《律師法》在第37條第2款明確規(guī)定，律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。該規(guī)定被認為是律師刑事辯護豁免權在我國法律上的首次確立，是我國立法的一大進步，對我國律師刑事辯護豁免權制度的建立與健全有著十分重要的意義。但遺憾的是，《刑事訴訟法》第38條和《刑法》第306條的規(guī)定卻嚴重影響了該制度在我國司法實務中的真正貫徹落實。

作為公民合法權益的維護者，律師參與訴訟難免會對司法機關的公權力形成一定的制約，但其在執(zhí)業(yè)過程中所有的行為和主張都只不過是請求權的一種表現(xiàn)，根本無法與以國家強制力為后盾的司法機關的權力抗衡，在刑事訴訟中的地位明顯處于弱勢。由于沒有律師刑事豁免權制度在根本上的保障，律師因辦理刑事案件而受到刑事責任追究的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，極大地降低了律師參與刑事辯護的積極性。如果律師在維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益與控訴方展開合法對抗的過程中，沒有被淪為被追訴者的擔憂，就會調(diào)動律師參與刑事辯護的積極性和主動性，促進訴訟程序的公正，進而逐步實現(xiàn)法律實體的公正。

因此，為了給律師參與訴訟營造和諧的法律環(huán)境，降低律師的執(zhí)業(yè)風險，同時也為了與《律師法》中規(guī)定的律師刑事辯護豁免權內(nèi)容的銜接，建議在《刑事訴訟法》中增加律師刑事辯護豁免權制度的相關規(guī)定，將《刑事訴訟法》第38條修改為：“律師或其他辯護人在刑事訴訟中享有刑事辯護豁免權，其因履行職責而發(fā)表的有關案件的言論不受法律追究，其在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯。但是，發(fā)表的危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外?！背酥猓瑸榱伺c《律師法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定相一致，建議取消《刑法》第306條專門針對律師規(guī)定的罪名。

（二）加強律師事務所的管理，減少和規(guī)避律師執(zhí)業(yè)風險。法律禁止律師以個人名義進行執(zhí)業(yè)，律師必須以律師事務所的名義提供法律服務。律師事務所作為對律師進行直接管理和監(jiān)督的單位，建立健全律師事務所的管理機制，加大對律師執(zhí)業(yè)的有效管理、監(jiān)督和引導，是減少和避免律師執(zhí)業(yè)風險產(chǎn)生的第一道防線。針對律師執(zhí)業(yè)風險產(chǎn)生的原因，律師事務所可側重從以下幾個方面加強防范：

1、加強執(zhí)業(yè)風險認識教育，提高風險分辨能力。律師事務所在對律師工作的日常管理中，要強調(diào)執(zhí)業(yè)風險防范意識的重要性。對具有潛在執(zhí)業(yè)風險的案件來源和類型要及時進行歸納，對已經(jīng)發(fā)生執(zhí)業(yè)風險的案件要及時進行分析和總結，在受理案件之前或之后，對產(chǎn)生律師執(zhí)業(yè)風險的可能性及可能出現(xiàn)風險的環(huán)節(jié)和相應的防范措施要具體分析評估和判斷，從而增加對風險的事先防范及事后的教訓吸取意識。

2、加強對律師執(zhí)業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的教育和監(jiān)督。律師事務所應當重視對律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的教育，加強對律師執(zhí)業(yè)活動中違紀和違反執(zhí)業(yè)道德的行為進行監(jiān)督。比如，建立律師違紀投訴制度，及時發(fā)現(xiàn)律師在辦理案件中的違紀問題，對律師輕微的違紀行為進行批評和教育，對嚴重的超出律師事務所處理權限的違紀案件，可移交司法行政機關處理，盡量使律師執(zhí)業(yè)風險化解在萌芽狀態(tài)，防止事態(tài)擴大。

3、規(guī)范律師事務所管理制度。建立科學有效的案件受理登記制度、收費審查制度、卷宗檔案管理制度、證據(jù)交接保管制度、案件質(zhì)量回訪制度、重大疑難案件分析討論制度等，從制度上切實保障律師執(zhí)業(yè)風險的降低和避免。

律師工作是一項實踐性、操作性很強的職業(yè)，對專業(yè)知識及業(yè)務能力均有較高的要求。律師事務所在對律師進行管理和教育的同時，還要為律師的繼續(xù)學習和深造提供機會和平臺，積極組織律師的業(yè)務學習和經(jīng)驗交流活動，幫助律師不斷提高業(yè)務素質(zhì)和執(zhí)業(yè)能力。

（三）律師自身要加強學習，不斷提高執(zhí)業(yè)能力和業(yè)務素養(yǎng)。律師是利用自己的專業(yè)知識和技能為當事人提供法律服務的職業(yè)，律師對法律知識的熟悉程度及辦案技巧決定了律師執(zhí)業(yè)水平的高低。一般情況下，律師對專業(yè)知識越精通，經(jīng)驗越豐富，執(zhí)業(yè)能力就越強，執(zhí)業(yè)風險發(fā)生的幾率也就越低。因此，律師在執(zhí)業(yè)過程中不僅要善于總結經(jīng)驗，還要不斷加強對業(yè)務知識的學習，逐步提高執(zhí)業(yè)水平，增強辦案能力，從而減少執(zhí)業(yè)風險的發(fā)生。

律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律是律師執(zhí)業(yè)應遵守的基本規(guī)范，也是減少和預防律師執(zhí)業(yè)風險的有效手段。律師在執(zhí)業(yè)過程中一定要基于高度的責任感來維護當事人的合法權益，本著善意代理人的心態(tài)參與訴訟活動，堅持誠實守信的同時又能甄別是非曲直，準確把握法律許可的界限，做到維權而不觸法，依法維權。另外，在代理案件的過程中要做到與委托人的有效溝通和交流，使其明白作為律師的職責和權限，拒絕當事人不當要求的同時，又要使其相信作為律師的盡職，從而避免與委托人發(fā)生不必要的沖突，減少執(zhí)業(yè)風險。

［1］雷紹玲，陸俊松主編.律師事務［M］.暨南大學出版社，2012.8.

［2］朱峰.律師執(zhí)業(yè)風險及防范措施的思考［J］.法制與經(jīng)濟，2009.4.