張 彬

(湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105)

教育自古以來就為學(xué)者和統(tǒng)治者所青睞，《說文解字》釋“教，上所施下所效”;“育，養(yǎng)子使作善也”，教育就是教誨培育的意思。教育是一個(gè)民族的未來、國家的希望。憑借《教育法》第28條和《高等教育法》第11條的授權(quán)規(guī)定，高校對自主辦學(xué)權(quán)的呼聲越來越高且形勢越來越嚴(yán)峻［1］。然而為了實(shí)現(xiàn)自主辦學(xué)，高校通過制定各種校規(guī)來約束和管理學(xué)生和教師，并且將校規(guī)視為校園“小社會(huì)”的“基本法”予以貫徹實(shí)施，以至于“依法自主辦學(xué)”逐漸趨向于“依校規(guī)辦學(xué)”，而作為學(xué)生基本權(quán)利保障的憲法等相關(guān)法律在校規(guī)面前毫無用武之地。從高校招生到學(xué)生懲戒再到學(xué)位授予，一個(gè)學(xué)生的從無到有都依校規(guī)所得，而校規(guī)“謎一樣的法律性質(zhì)”和自治權(quán)的抗辯又使得司法對高校的介入處于尷尬境地。1996年田永案判決所確立的“不違法”審查標(biāo)準(zhǔn)［2］首次對校規(guī)進(jìn)行了審查，確立校規(guī)雖屬于學(xué)校自治范疇，但需符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的判例。自田永案之后，高校作為適格被告也進(jìn)入了行政訴訟程序。褚玥案、劉燕文案、武華玉案［2］以及王洪杰案等等，高校作為行政被告出現(xiàn)屢見不鮮，高校自治管理與學(xué)生憲法權(quán)利間的矛盾日益凸顯，且隨著我國法治建設(shè)的開展、公民權(quán)利意思的增強(qiáng)，這種矛盾會(huì)進(jìn)一步升級。面對這種困境，基于學(xué)生憲法權(quán)利的維護(hù)，我們有必要從憲法角度對高校自治權(quán)的運(yùn)行進(jìn)行規(guī)制，力求達(dá)到高校有效自治與憲法權(quán)利保障的有利對接。

一 問題的源頭:自主辦學(xué)從何處來

傳統(tǒng)理論認(rèn)為高校自治的理論來源于19世紀(jì)由德國學(xué)者拉班德(PaulLaband)初創(chuàng)，并由奧托·邁耶(OttoMayer)予以完善的特別權(quán)力關(guān)系說，該說認(rèn)為特別權(quán)力關(guān)系是一種“特殊的公權(quán)力”，行政主體在無特別授權(quán)的情形下，基于一定公法上的特定目的，也可干涉相對人的權(quán)利行使情況而不受司法審查。

特別權(quán)力關(guān)系理論存在著當(dāng)事人地位不平等、權(quán)利義務(wù)不對等、排除司法審查、排除法律保留等特點(diǎn)。這種霸權(quán)理論明顯違背了現(xiàn)代國家所追求和信仰的民主、自由、法治、人權(quán)等思想，以至于在二戰(zhàn)以后，受到眾多學(xué)者的批判與質(zhì)疑。隨著烏勒(C·H·Ule)基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系［3］二分理論的提出，國外大多數(shù)法院在處理高校與學(xué)生糾紛訴訟上，不再實(shí)行“一刀切”，而是視高校所作行為對學(xué)生基本權(quán)利所產(chǎn)生的影響而定。例如，德國一法院就認(rèn)為“教育行政領(lǐng)域哪些事務(wù)應(yīng)有法律依據(jù)，應(yīng)視其基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是否重要判斷之”。［4］

直到市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人權(quán)意識(shí)與社會(huì)主體意識(shí)覺醒逐漸排斥非人化的神權(quán)統(tǒng)治、等級森嚴(yán)的人權(quán)統(tǒng)治，而開始認(rèn)識(shí)到法律至上的法治統(tǒng)治和個(gè)人自身自我管理與自我服務(wù)的社會(huì)自治。社會(huì)自治強(qiáng)調(diào)的是一種內(nèi)部成員的“自律”，而排除其他非自治力量的不當(dāng)介入;“法治”建設(shè)下突出的是一種“他律”，即通過法律這個(gè)警報(bào)器來實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的治理。在這兩種治理模式下，究竟哪種治理模式或二者怎樣的比例結(jié)合才更能實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)秩序，就是學(xué)術(shù)界一直以來所爭論不休的問題。從現(xiàn)代憲政理念下所體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值追求和社會(huì)主體資格地位來看，內(nèi)在的秩序構(gòu)建無疑是首選的價(jià)值要求［5］。高校作為一個(gè)由學(xué)生群體、教師群體、行政管理者群體以及其他群體所組成的社會(huì)組織，其本身就是一個(gè)個(gè)獨(dú)立主體的集合體——大的獨(dú)立主體，這些群體基于個(gè)人人格的獨(dú)立與學(xué)術(shù)研究的自由，必然要求高校不再臣服于國家公權(quán)力，而是形成一種可以與之相抗衡的社會(huì)自治力量，以此來保障在國家壟斷暴力情形下的個(gè)人基本權(quán)利與自由(如圖1)。至此高校成為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體的地位才得以確立(《高等教育法》第30條規(guī)高校取得法人資格)，并依據(jù)《高等教育法》第11條的規(guī)定(高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理)取得自主辦學(xué)權(quán)，特別權(quán)力關(guān)系逐漸發(fā)生質(zhì)變，慢慢演化成一種類似于“二分理論”的“有限行政關(guān)系”，高校與學(xué)生的關(guān)系也從命令－服從模式向管理－參與模式轉(zhuǎn)變。

圖1 國際公權(quán)力、國家公權(quán)力以及社會(huì)公權(quán)力間的相互制衡，可以防止一方的過度膨脹，從而保障弱小個(gè)人的基本權(quán)利與自由。如果在一國之內(nèi)，僅存在國家公權(quán)力，就完全的陷入一種計(jì)劃與被計(jì)劃、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)政治格局，個(gè)人毫無自由，市場毫無競爭，社會(huì)主體地位嚴(yán)重缺失，這無異于封建統(tǒng)治時(shí)期的“暴政”。放大到國際上，如果沒有一種超越于各國之上的超國家權(quán)力，共同生存在一起的各國必定毫無畏懼可言，戰(zhàn)爭必定隨時(shí)隨地的爆發(fā)，兩次世界大戰(zhàn)就是一個(gè)很好的例子。因此，只有通過形成一種大致與之相抗衡的社會(huì)公權(quán)力和國際公權(quán)力來分解一國之權(quán)力，形成一種國際－國家－社會(huì)的三元結(jié)構(gòu)體制，從而達(dá)到權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的平衡。

二 問題的產(chǎn)生:從依法自治到依校規(guī)辦學(xué)

《教育法》和《高等教育法》中對我國高校自主辦學(xué)權(quán)的規(guī)定主要包括以下七類:自主招生、教學(xué)安排、科學(xué)研究、內(nèi)部機(jī)構(gòu)和人員設(shè)置、師生管理、財(cái)產(chǎn)使用、經(jīng)費(fèi)安排等。有學(xué)者據(jù)此將高校自治權(quán)分為三個(gè)層面，即自治立法權(quán)、自治行政權(quán)、自治裁決權(quán)(如圖二所示)［6］。由此可見，高校自治不僅僅局限于與教育緊密聯(lián)系的學(xué)術(shù)上，更是擴(kuò)展到對師生的自主管理上。而國外將大學(xué)自治的更多精力投放到學(xué)術(shù)自由上，例如英國教育家艾瑞克·阿什比(Eric Ashby)認(rèn)為大學(xué)自治應(yīng)包括6個(gè)方面:(1)在學(xué)校管理中抵制學(xué)術(shù)干預(yù)的自由;(2)學(xué)校自主分配經(jīng)費(fèi)的自由;(3)聘用教職員工并決定其工作條件的自由;(4)招生的自由;(5)課程設(shè)置的自由;(6)決定考試標(biāo)準(zhǔn)與方式的自由。與國外相比，我國大陸高校則更看重其所享有的對師生的管理權(quán)與學(xué)校的建制上，這是近年來我國高校行政訴訟越來越多的一個(gè)重要原因。

從圖2可以看出我國高校可謂是囊括“立法權(quán)”“行政權(quán)”“司法權(quán)”于一身，然而當(dāng)國家公權(quán)力還權(quán)于高校時(shí)，高校是否就有這個(gè)能力來駕馭呢?又是否能夠光憑自律就實(shí)現(xiàn)公正平等呢?從現(xiàn)今所發(fā)生的一系列高校侵權(quán)案件來看，自治權(quán)本身就是一把雙刃劍，其在發(fā)揮制衡國家公權(quán)力的同時(shí)必定也會(huì)對公民的權(quán)利形成一種威脅，而其中最值得操作的便是校規(guī)。

圖2

無規(guī)矩不成方圓，校規(guī)的制定對于高校的管理來說無疑是有效的，但是如果校規(guī)的制定或執(zhí)行侵犯了最起碼的學(xué)生受教育權(quán)，那就是過猶不及了。從我國當(dāng)前的高校自治權(quán)行使來看，無論是部分高校的自主招生政策①2010年北京大學(xué)自主招生實(shí)行“中學(xué)校長實(shí)名推薦制”，并在公布的實(shí)施方案中規(guī)定只有北京、天津、重慶、黑龍江、吉林、江蘇、浙江、河南、湖南、湖北、廣東、陜西、新疆等13個(gè)省(自治區(qū)、直轄市)有資格推薦綜合素質(zhì)優(yōu)秀或?qū)W科特長突出的高中畢業(yè)生。2012年清華大學(xué)的自主招生政策中，明確列出221所中學(xué)名校具有“領(lǐng)軍計(jì)劃”推薦資格。這種做法與北大“中學(xué)校長實(shí)名推薦制”有異曲同工之處，都是名大學(xué)對名中學(xué)，具有明顯的“門當(dāng)戶對”的意味。還是對在校學(xué)生的違紀(jì)違規(guī)處分都折射出高校在校規(guī)的制定及執(zhí)行上侵犯了學(xué)生平等受教育權(quán)和學(xué)習(xí)權(quán)，從而引起的高校侵權(quán)訴訟不勝枚舉?！案咝Ｌ幏謾?quán)問題背后隱藏著一個(gè)更為根本更為重要且不容回避的問題即大學(xué)自治與法治的問題?！保?］高校通過《高等教育法》第11條的規(guī)定自主辦學(xué)，依據(jù)第30條取得法人資格，通過制定學(xué)校規(guī)章以確定學(xué)校內(nèi)部秩序和實(shí)現(xiàn)學(xué)校自治管理。然而在其通過自主辦學(xué)取得了其預(yù)期利益之后，社會(huì)的進(jìn)步、教學(xué)的開展、經(jīng)濟(jì)文化交流等因素促使高校開始尋求更大的自治權(quán)，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！保?］在校園這個(gè)小社會(huì)中，校規(guī)逐漸被高校視為治校法則，如此一來必然導(dǎo)致學(xué)生基本權(quán)利與高校自治權(quán)間的摩擦與沖突。

三 問題的反思:自主辦學(xué)向何處去

隨著社會(huì)分工精細(xì)化和市場經(jīng)濟(jì)理論的興起，重構(gòu)政府公權(quán)力勢在必行，對于教育來講，高校教育必須達(dá)到這樣一種管理體制:所有權(quán)歸國家，辦學(xué)權(quán)歸學(xué)校，管理權(quán)歸政府［9］。高校作為獨(dú)立法人地位的辦學(xué)實(shí)體，應(yīng)獨(dú)立行使辦學(xué)自主權(quán)［10］。然而，自治并不意味著毫無限制與為所欲為，它首先必須“依法”，然后才是“自主”，這是一種不可逆轉(zhuǎn)的邏輯順序(如圖三所示流程)，這里的“法”當(dāng)然包括憲法。然而，憲法框架下太過泛化的高校自治權(quán)如果沒有與之相配套的規(guī)制手段就必定帶來無法估量的權(quán)力膨脹，從而導(dǎo)致公民權(quán)利和國家權(quán)力的縮水，不利于國家社會(huì)二元結(jié)構(gòu)體制下權(quán)利與權(quán)力的相互制約與平衡。

圖3

頻繁發(fā)生的高校侵權(quán)案件與依法所得的高校自治權(quán)間的沖突并不是不可調(diào)和，更不是一邊倒。畢竟如同受教育權(quán)對于學(xué)生一樣，自治權(quán)對于高校而言也是必不可少的，簡單的取消或者削減都是對學(xué)術(shù)自由的侵犯。因此為維持整個(gè)社會(huì)的基本秩序，就必須有一種絕對權(quán)威的力量來構(gòu)建一個(gè)人人都遵守的最低水平的理性準(zhǔn)則，作為公民權(quán)利保障書的憲法無疑就是最佳之選。

憲法作為根本大法，在教育方面，所要體現(xiàn)的基本作用有兩個(gè)方面:一是為高校自治劃定一個(gè)基本界限，確定校規(guī)制定的范圍，從而排除高校利用校規(guī)制定權(quán)來任意擴(kuò)大其自治權(quán)，即“定權(quán)”;二是且更為重要的是明確高校自治權(quán)的憲法地位，為國家介入高校事務(wù)樹立一個(gè)最基本的底線，排除過多的不當(dāng)干涉，從而保障高校在自治范圍內(nèi)是實(shí)現(xiàn)充分自治，即“保權(quán)”。托克維爾在《美國的民主》上卷第二部分第七章“多數(shù)的暴政”中說道:“我認(rèn)為必然有一個(gè)高于其他一切權(quán)力的社會(huì)權(quán)力;但我又相信，當(dāng)這個(gè)權(quán)力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進(jìn)和使它延遲前進(jìn)時(shí)，自由就要遭到破壞?！敝灰菣?quán)力一旦給予其行使的自由，就必然存在濫用以致侵權(quán)的隱患，這是由權(quán)力的擴(kuò)張性所導(dǎo)致的必然趨勢，社會(huì)權(quán)力當(dāng)然也不例外。在法治國建設(shè)中，如果僅依靠立法對實(shí)體權(quán)利的規(guī)定就試圖達(dá)到對權(quán)力的限制與平衡是不切實(shí)際的，因?yàn)橐粋€(gè)完整的權(quán)利救濟(jì)僅從立法源頭上予以清理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，要想保持水渠中活水源遠(yuǎn)流長，還需對渠道進(jìn)行開鑿疏通，制定與立法相配套的事后救濟(jì)路徑——內(nèi)部申訴和外部審查，即“維權(quán)”。在這三種法律構(gòu)架中，“定權(quán)”是基礎(chǔ)，“保權(quán)”是前提，“維權(quán)”是保障，三者缺一不可，其最終的目標(biāo)就是達(dá)到高校自治權(quán)與公民基本權(quán)的平衡。將從源頭上的憲法保留入手，通過司法審查和內(nèi)部申訴兩條路徑“砸渠道蓄活水”，實(shí)現(xiàn)高校依校規(guī)而治向依法自治的矯正。

四 問題的解決:自主辦學(xué)的憲法規(guī)制

(一)憲法規(guī)制的前提——適用憲法保留對權(quán)力的制約

我國現(xiàn)行憲法并沒有憲法保留的有關(guān)條款，但根據(jù)功①功能結(jié)構(gòu)理論的代表人物為德國學(xué)者Fritz Ossenbuhl.他認(rèn)為，權(quán)力分立的原則并非僅止于一般人所熟悉的人權(quán)的保障和權(quán)力均衡的維護(hù)而已，毋寧更進(jìn)一步要求哪種國家事務(wù)應(yīng)由哪一機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)決定，應(yīng)依適當(dāng)功能的機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)來定。換言之，不同國家機(jī)關(guān)具有不同組成結(jié)構(gòu)和決定程序，該組成結(jié)構(gòu)與決定程序因質(zhì)的高度差異性自然賦予各種做成的決定不同的分量和不同的正當(dāng)性，既然憲法規(guī)定的立法權(quán)和行政權(quán)，無論在組成結(jié)構(gòu)和決定程序上均極度不同，則這項(xiàng)差異在法的評價(jià)上就絕非毫無意義，最終必然導(dǎo)致哪種國家事務(wù)僅能保留給哪一機(jī)關(guān)作成決定的憲法要求。能結(jié)構(gòu)理論 可以通過對憲法第62條第15項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”中的“應(yīng)當(dāng)”一詞的解釋找出法律保留的引子。而《中華人民共和國立法法》第7、8、9條中列舉條款更可以理解為我國法律保留的具體敘述，由此可見我國對法律保留標(biāo)準(zhǔn)的界定定位于重要公共事務(wù)(當(dāng)然的包括國家事務(wù))標(biāo)準(zhǔn)和重要基本權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)。由此推及到高校自治上，憲法保留的界定也應(yīng)當(dāng)圍繞教育公共性與事務(wù)重要性這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)展開。而根據(jù)德國憲法法院所創(chuàng)造的重要性理論所言，對基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)之重要者，主要包括教育目標(biāo)、教育內(nèi)容及方式、學(xué)生及家長參與權(quán)、學(xué)生入學(xué)條件、學(xué)生升學(xué)條件、考試標(biāo)準(zhǔn)以及學(xué)生懲戒權(quán)等等，必須以憲法的方式明確之。反之，對于屬于教學(xué)自身所需事項(xiàng)，例如課程安排、假期安排、作息時(shí)間、學(xué)校設(shè)施建設(shè)與管理、校內(nèi)衛(wèi)生與安全維護(hù)等等，只要符合法律所規(guī)定的一般要求即可完全交由高校自治，而無須上升到憲法保留層面，僅通過有限的法律保留即可達(dá)到高校教育的最基本的統(tǒng)一。因此憲法保留邊界的確定實(shí)際上就是尋找出憲法保留、法律保留與高校自治三者間的一個(gè)劃分邊界(如圖4所示)。

圖4 外圈是高校自治范圍，高校僅需符合國家一般的教育政策即可達(dá)到充分自治。小圓圈是憲法保留事項(xiàng)，左邊陰影部分是憲法絕對保留，絕對排除立法機(jī)關(guān)通過制定法律以及高校制定自治章程來予以規(guī)定;右邊是憲法相對保留，因其只是規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，允許法律在其范圍內(nèi)對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，所以與大圓圈的法律保留事項(xiàng)存在一定的交叉。法律保留更傾向于通過制定最低標(biāo)準(zhǔn)以確保學(xué)術(shù)最低限度的統(tǒng)一，高校在法律規(guī)定范圍內(nèi)仍可通過制定具體的具有可操作性的法律規(guī)章制度，只是相對于充分自治區(qū)域而言自由裁量空間適當(dāng)縮小。

從“定權(quán)”來看，校規(guī)規(guī)定的內(nèi)容無非是對學(xué)生從入學(xué)到畢業(yè)這一教育過程的規(guī)定，其中包括學(xué)習(xí)、考試、住宿、考核、紀(jì)律、管理、畢業(yè)評價(jià)、學(xué)位授予等相關(guān)內(nèi)容。從其對公民基本權(quán)利影響的強(qiáng)度而言，可以將其分為權(quán)利限制規(guī)則、學(xué)習(xí)教育規(guī)則以及高校管理規(guī)則。

權(quán)利限制規(guī)則是指某校規(guī)的內(nèi)容可能影響或已經(jīng)影響到作為受教育者的公民的受教育權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)、申訴權(quán)等基本權(quán)利，例如學(xué)校招生考試中關(guān)于招錄資格的規(guī)定、學(xué)生違紀(jì)處分條例中關(guān)于退學(xué)或開除學(xué)籍處分以及學(xué)生申訴權(quán)的規(guī)定、學(xué)生行為準(zhǔn)則中關(guān)于學(xué)生游行示威自由、結(jié)社自由、言論自由的限制規(guī)定以及學(xué)位授予條例中關(guān)于授予學(xué)位條件的規(guī)定等等，這部分規(guī)則直接關(guān)涉公民憲法所保障的基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)與否，因此對此規(guī)則的設(shè)定應(yīng)當(dāng)實(shí)行憲法相對保留——即制定高校自治權(quán)行使具體條件，限制高校進(jìn)行“再立法”的空間維度。

學(xué)習(xí)教育規(guī)則，是針對高校作為一個(gè)教育機(jī)構(gòu)所實(shí)施的活動(dòng)而制定的一系列規(guī)則，主要是關(guān)于教育目標(biāo)、課程設(shè)定、師生管理、學(xué)生培養(yǎng)、考試考核等內(nèi)容，此部分內(nèi)容是高?；谄渥鳛榻逃芾頇C(jī)構(gòu)所必然擁有的一項(xiàng)自治權(quán)力，理論上應(yīng)當(dāng)給予高校充分自治，但是基于對特別權(quán)力關(guān)系的畏懼，在具體操作上應(yīng)當(dāng)由法律制定最低限度的標(biāo)準(zhǔn)，在限度之外則保證高校充分自治，以此來保證高校教育的整體統(tǒng)一性與高校教育的靈活性，即實(shí)行有限法律保留原則。

至于高校管理規(guī)則，則是完全針對高校作為一個(gè)機(jī)構(gòu)組織所實(shí)行的對學(xué)生入學(xué)手續(xù)、學(xué)費(fèi)繳納情況、學(xué)生住宿管理、校園服務(wù)設(shè)施建設(shè)與管理、校內(nèi)安全衛(wèi)生維護(hù)等方面的規(guī)定，此類規(guī)則一般不影響公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是純高校自治權(quán)的體現(xiàn)，因此應(yīng)完全歸還于高校，而排斥國家立法的介入。

從“保權(quán)”來看，如果僅是通過憲法保留來限制高校校規(guī)的制定，而沒有為限制內(nèi)高校自治權(quán)的行使排除一切障礙，那么高校必然走向解體或枉法自治的極端②我國現(xiàn)行憲法第19條規(guī)定“國家發(fā)展社會(huì)主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。國家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育…國家鼓勵(lì)集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會(huì)力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)?！痹摋l規(guī)定體現(xiàn)了我國對教育的態(tài)度，雖然也對教育的各個(gè)階段進(jìn)行了劃分，但其只是一般性的宣示條款，并沒有體現(xiàn)各階段的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。憲法對高校自治權(quán)立法的空白，而留給國家機(jī)關(guān)廣大的立法空間，這無疑就為國家權(quán)力侵入高校事務(wù)提供了一個(gè)合法依據(jù)，造成當(dāng)前形勢下將高校自主辦學(xué)權(quán)的取得理解為來源于法律授權(quán)的誤區(qū)，從而造就了我國高?！爸味蛔浴薄⑶П橐宦傻慕逃窬?。?；诖?，有必要在憲法上對高校自治權(quán)進(jìn)行正名，確定高校自治權(quán)的憲法性地位，提高高校自治權(quán)的法律保障位階。一方面適用憲法絕對保留，不允許國家任何機(jī)關(guān)對其進(jìn)行規(guī)定，這實(shí)際上就為國家干預(yù)高校事務(wù)設(shè)定了一個(gè)最高標(biāo)準(zhǔn);另一方面讓國家的干預(yù)明朗化，減少其背后操作的可能性，也即是在國家干涉高校事務(wù)問題上實(shí)行相對的憲法保留，確立國家進(jìn)行干涉的具體情形與最低底線——結(jié)合國家干預(yù)教育的價(jià)值追求來考慮，這個(gè)底線就應(yīng)當(dāng)定位在不違背教育的公共性與足以實(shí)現(xiàn)公民的權(quán)利救濟(jì)上，否則就視為侵犯了高校自治權(quán)而違憲。

“定權(quán)”與“保權(quán)”的結(jié)合不僅確立了我國高校自治權(quán)在自治立法權(quán)上的界限，從而為高校校規(guī)進(jìn)入違憲審查提供了依據(jù)，而且更為重要的是保障了高校自治權(quán)的憲法地位，大大的縮小了國家的介入空間，有利于實(shí)現(xiàn)高校在自治范圍的充分自治，從而減少在校規(guī)上對學(xué)生權(quán)利的操作。

(二)憲法規(guī)制的保障——引入違憲審查對權(quán)利的救濟(jì)

“無救濟(jì)則無權(quán)利”這句簡單的法律諺語蘊(yùn)含著深刻的權(quán)利本質(zhì):無論公民的權(quán)利在法律上規(guī)定的如何完善，如果缺失救濟(jì)手段，那么這些文本上的權(quán)利就將成為一紙空文，毫無意義。我國憲法用了整整一章規(guī)定了公民所享有的基本權(quán)利，充分體現(xiàn)了憲法對公民權(quán)利的重視。然而縱觀整個(gè)憲法體系，對于公民基本權(quán)利救濟(jì)問題卻只字未提，形成了權(quán)利與救濟(jì)嚴(yán)重不對等的局面。尤其是針對那些沒有具體內(nèi)容的權(quán)利而言，即使其遭遇侵犯，因法律中沒有明確規(guī)定，就常常面臨“投訴無門”的困境，公民的受教育權(quán)就是一個(gè)典型事例。我國學(xué)生受教育權(quán)受到高校侵犯的事例已舉不勝舉，1990年的“齊玉苓案”、1997年的“褚玥案”、1998年的“田永案”、1999年的“劉文燕案”、2000年的“劉兵案”、2003年的“重郵案”、2005年的“武華玉案”、2009年的“羅彩霞案”等等，這些案件因沒有統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生不同甚至截然相反的判決，嚴(yán)重不利于我國法制統(tǒng)一與公民權(quán)利保護(hù)。

司法救濟(jì)一直以來都是公民權(quán)利保障的最后一道防線，公民在權(quán)利受到侵犯時(shí)能夠通過司法程序保障自己的權(quán)利是現(xiàn)代法治國建設(shè)的必然要求(如圖五所示)。從我國當(dāng)前所存在訴訟程序來看，公民基于高校侵權(quán)而能尋求的司法救濟(jì)也只有三種選擇:民事訴訟程序、刑事訴訟程序和行政訴訟程序。民事訴訟程序是目前我國法院受理高校侵權(quán)案件的最為常見的選擇，是基于公民的受教育權(quán)遭到其他公民的侵犯而提起的，其結(jié)果往往只能以賠償結(jié)案，而無法最終解決公民受到侵犯的受教育權(quán)問題。而且從以往的案件受理情況來看，公民以受教育權(quán)受到侵犯為由而以高校為被告提起民事訴訟時(shí)，法院一般是“不予受理”或“駁回起訴”，因此民事訴訟不利于充分保障公民的基本權(quán)利。對于刑事訴訟而言，我國目前還未有對教育侵權(quán)的專門條款，因此也無法因侵犯受教育權(quán)而提起刑事訴訟。至于行政訴訟，按理來說應(yīng)當(dāng)是高校侵權(quán)救濟(jì)的最有效選擇，然而這僅限于對人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等有具體表現(xiàn)形式內(nèi)容的侵犯，而對于最常見的受教育權(quán)而言則往往也排除在受案范圍之外，如此一來，對公民基本權(quán)利的救濟(jì)就存在嚴(yán)重縮水，根本無法滿足公民的權(quán)利需求。在窮盡當(dāng)前三種訴訟之后，仍無法找到適合的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，那么直接適用憲法中的基本權(quán)利保障條款自是理所當(dāng)然［11］。

基于此，違憲審查介入高校這個(gè)象牙塔已是不可回避的問題①在1999年發(fā)生的“齊玉苓案”中，最高人民法院作出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)，開創(chuàng)了法院直接依據(jù)憲法保護(hù)公民基本權(quán)利的先河，被稱為中國“憲法司法化第一案”。然而，該批復(fù)很快被最高院廢止，這表示著法院將不能援引憲法進(jìn)行裁判。在此之后，一些名校教授針對社會(huì)所發(fā)生一系列轟動(dòng)事件(例如“孫志剛事件”、“羅彩霞事件”)曾上書全國人大常委會(huì)試圖啟動(dòng)違憲審查程序，但結(jié)果往往不盡人意，違憲審查最終也得以擱淺。。然而這并不意味著對高校作出的任何行為都進(jìn)行干預(yù)，而是有其遵循且不可規(guī)避的標(biāo)準(zhǔn)——原則。根據(jù)烏勒所提出的基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系二分理論，可以看出高校在行為的過程所表現(xiàn)出來的并不總是一種權(quán)利與權(quán)力間的博弈;還可能是一種基于其團(tuán)體組織性而自然所享有的對其成員或團(tuán)體本身的管理行為，而這種管理行為的作出不可能侵犯到公民的基本權(quán)利，因?yàn)槠湫袨榈幕A(chǔ)是公民權(quán)利的讓渡——高校作為教學(xué)機(jī)構(gòu)產(chǎn)生與運(yùn)營的基礎(chǔ)與前提，此種管理行為下所損害的只能是一種公民的社員權(quán)，通過內(nèi)部申訴即可，而無需違憲審查程序介入。如此一來，違憲審查介入高校行為的基點(diǎn)只能定位于權(quán)利(基本權(quán)利，如受教育權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格尊嚴(yán)、隱私權(quán)等等)與權(quán)力間相互較量(一次或多次)所帶來的權(quán)利“敗訴”這樣一種必然或可能出現(xiàn)的最終結(jié)果(非階段性結(jié)果)。

圖5 因?yàn)闄?quán)利、侵權(quán)、救濟(jì)(這里主要是指訴訟途徑)三者之間自然的存在某種聯(lián)系——權(quán)利的行使必然會(huì)侵犯他人的權(quán)利，而權(quán)利受到侵犯時(shí)，必然須有救濟(jì)，救濟(jì)的目的最終是為了保障權(quán)利，因此基本權(quán)利本身就蘊(yùn)涵著對公民訴求的滿足。

據(jù)此高校啟動(dòng)違憲審查的前提原則是用盡內(nèi)部救濟(jì)原則，即在高校侵犯公民的基本權(quán)利時(shí)，公民應(yīng)當(dāng)先通過申訴這樣一種力所能及的手段達(dá)到自救，只有在申訴未果或其他救濟(jì)途徑無效時(shí)，再發(fā)揮作為最后屏障的違憲審查機(jī)制，換句話說違憲審查機(jī)制只能是一種保障手段，而非主導(dǎo)途徑。再者，對于違憲審查本身而言，其審查的內(nèi)容就是高校行為作出的依據(jù)——校規(guī)，而校規(guī)作為已經(jīng)存在的事實(shí)，其審查的角度也只能從實(shí)體和程序兩個(gè)方面入手。實(shí)體層面，就是審查其內(nèi)容是否符合憲法及其原則、精神，例如平等原則、公平原則等;程序?qū)用?，則又包含兩個(gè)方面，一是校規(guī)在制定之初與制定之時(shí)是否是否符合正當(dāng)程序原則，二是高校依據(jù)校規(guī)作出行為或處罰時(shí)是否符合正當(dāng)程序原則。最后，從司法程序方面來講，法院在對校規(guī)進(jìn)行違憲審查時(shí)，不是對校規(guī)的全部條款進(jìn)行審查，而是針對高校所依據(jù)的個(gè)別條款，進(jìn)行有限審查。如此，即可保持法之間的統(tǒng)一，又可以盡可能的減少對高校自治干預(yù)，保持校規(guī)所應(yīng)該具有權(quán)威性與拘束力。故而，在審查過程中，一定要嚴(yán)格堅(jiān)持有限審查原則，切不可隨意擴(kuò)大，否則高校將“治而不自”。

(三)憲法規(guī)制的關(guān)鍵——完善內(nèi)部申訴對權(quán)利的保障

在國外，高校內(nèi)部申訴由來已久。早在1231年，世界上最早誕生大學(xué)之一的巴黎大學(xué)因教皇的授權(quán)而享有高度自治權(quán)，可以對大學(xué)內(nèi)部的廣大糾紛享有廣泛的裁判管轄權(quán)，而不受教會(huì)與城市法庭的干預(yù);1395年牛津大學(xué)也因教皇的特令而享有完全獨(dú)立的司法權(quán)。在此之后，各大學(xué)都紛紛效仿通過各種手段從教皇那取得自治特權(quán)。在這種背景下，享有高度自治權(quán)的大學(xué)在其內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立的“大學(xué)法庭”來處理大學(xué)內(nèi)部各種糾紛，這種法庭雖然帶有一定的訴訟色彩，然而其完全有高校內(nèi)部人員組成，而排除了外來人員的進(jìn)入，使得其帶有一定的內(nèi)部救濟(jì)性質(zhì)［6］。

我國高校申訴制度自建國以來因法律沒有統(tǒng)一的規(guī)范而一直處于空白狀態(tài)，直至20世紀(jì)之后才有所改觀。1995年的《教育法》、1998年的《高等教育法》、2005年教育部21號(hào)令都規(guī)定了“對學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟”，“學(xué)生對處分決定有異議的，在接到學(xué)校處分決定書之日起5個(gè)工作日內(nèi)，可以向?qū)W校學(xué)生申訴處理委員會(huì)提出書面申訴。”等等，充分肯定了高校學(xué)生所享有的申訴權(quán)。各高校也據(jù)此成立學(xué)生申訴處理委員會(huì)并制定學(xué)生申訴處理委員會(huì)章程，用以專門處理學(xué)生申訴行為。然而，盡管高校都建立了學(xué)生申訴制度，但是因規(guī)定的不明確性，使得學(xué)生申訴困難重重且質(zhì)疑多多，其主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面［12］:

其一，學(xué)生申訴受理范圍過窄。我國《教育法》、《高等教育法》等相關(guān)法律中對高校學(xué)生的申訴權(quán)僅規(guī)定在受教育者所享有的權(quán)利一條中，且是一筆帶過，更別說對學(xué)生申訴權(quán)進(jìn)行細(xì)化的說明，這種粗糙的立法使得高校在制定章程時(shí)也僅作粗糙加工。以《湘潭大學(xué)學(xué)生申訴處理委員會(huì)章程》為例，一個(gè)關(guān)系著高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的程序僅僅只有20個(gè)條文(《湘潭大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分條例》有35個(gè)條文，《湘潭大學(xué)研究生住宿管理實(shí)施細(xì)則》都有20個(gè)條文，且在違紀(jì)處分和住宿管理上都規(guī)定的比較細(xì)致。對比而言，可充分發(fā)看出該章程的粗糙性)，而其中大部分條款是關(guān)于申訴書的格式、審查、申訴處理委員會(huì)的設(shè)立、運(yùn)作等①《湘潭大學(xué)學(xué)生申訴處理委員會(huì)章程》第七條規(guī)定:“申訴處理委員會(huì)受理學(xué)生對學(xué)校下列處理決定不服提出的申訴:(一)對學(xué)校取消其入學(xué)資格不服的;(二)對學(xué)校的退學(xué)處理決定不服的;(三)對學(xué)校作出的違規(guī)、違紀(jì)處分不服的?！钡龋鴮W(xué)生的申訴范圍僅體現(xiàn)在第7條 ，且根據(jù)教育部21號(hào)令第60條第1款“學(xué)校應(yīng)當(dāng)成立學(xué)生申訴處理委員會(huì)，受理學(xué)生對取消入學(xué)資格、退學(xué)處理或者違規(guī)、違紀(jì)處分的申訴”的規(guī)定，其范圍也有所限制。21號(hào)令就相當(dāng)于為學(xué)生申訴設(shè)立了一個(gè)受理標(biāo)準(zhǔn)，類似于訴訟程序的受案范圍，這無形之中就形成了對《教育法》、《高等教育法》規(guī)定的申訴權(quán)的限制，因其申訴只針對學(xué)生的受教育權(quán)，而排除了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人身權(quán)等其他權(quán)利。

其二，學(xué)生申訴委員會(huì)組成不明確。教育部21號(hào)令第60條第2款規(guī)定:“學(xué)生申訴處理委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由學(xué)校負(fù)責(zé)人、職能部門負(fù)責(zé)人、教師代表、學(xué)生代表組成。”但并沒有對其人員組成比例、組成人員條件、組成人員的產(chǎn)生程序、回避情形等細(xì)節(jié)作出具體規(guī)定，這樣就給了高校很大的裁量權(quán)。

其三，學(xué)生申訴程序不規(guī)范。教育部21號(hào)令中關(guān)于高校申訴的規(guī)定僅有4個(gè)條文，從第61條至第64條。從其規(guī)范的內(nèi)容來看，僅是一些時(shí)間上的限制，而對公民所享有的陳述、申辯、申請回避、申請聽證等程序性權(quán)利只字未提。

基于此，有必要對高校學(xué)生申訴制度進(jìn)行重構(gòu):

首先須擴(kuò)大申訴范圍。入學(xué)、退學(xué)、學(xué)位授予以及違紀(jì)處分事關(guān)公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，將其納入申訴范圍是理所當(dāng)然。然而對公民來講，憲法所保障的基本權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止如此，例如第33條的平等權(quán)與人權(quán)、第35條的言論等自由、第37條的人身自由、第38條的人格尊嚴(yán)、第40條的通信自由等等，這些權(quán)利都與公民的生存發(fā)展息息相關(guān)，是公民生存與世的最基本權(quán)利，不能以公共利益為由而予以剝奪。然而教育法不僅在申訴權(quán)方面一筆帶過，對這些權(quán)利更是視而不見。高校校規(guī)基于此更是毫無禁忌，通過制定各種限制或處罰達(dá)到懲罰違紀(jì)行為的目的，例如湘潭大學(xué)某學(xué)院在2011年度獎(jiǎng)學(xué)金評選中規(guī)定談戀愛出軌者取消評選資格，以及對于學(xué)生在寢室中使用高壓電器、明火的直接采取沒收的方式等等，而學(xué)生對此種行為則毫無正當(dāng)辦法可言，臉皮厚的或許還可以吵吵鬧鬧，然而并不能得到滿意結(jié)果。對此，就有必要給予給予學(xué)生一個(gè)表達(dá)不滿、陳述申辯的平臺(tái)。

其次是明確高校申訴委員會(huì)組成。申訴委員會(huì)是受理學(xué)生申訴、審查學(xué)生申訴的組織，通過少數(shù)服從多數(shù)的表決方式，來決定對學(xué)生訴求的滿足與否。其成員組成體現(xiàn)著申訴處理決定的合理與否、決定著程序的正當(dāng)與否，決定著申訴結(jié)果的信服與否，因此有必要規(guī)范這一申訴平臺(tái)，使其能夠有效的發(fā)揮其作用。申訴委員會(huì)處理的一般是公民對學(xué)習(xí)處分不服，根據(jù)其處分行為的性質(zhì)不同，所要求的成員構(gòu)成比例也就不相同。因此可以規(guī)定一個(gè)幅度比例，根據(jù)具體申訴申訴事項(xiàng)而臨時(shí)決定申述委員會(huì)的組成人員，例如對有關(guān)學(xué)術(shù)的問題，在挑選時(shí)可以以這一學(xué)術(shù)領(lǐng)域的教授學(xué)者為主，學(xué)生代表比例可以適當(dāng)減少;而對于公民道德評價(jià)問題，則可以學(xué)生代表為主，教師代表為輔。如此一來，就可以作出較為合理的處理決定。

最后得規(guī)范申訴程序。我國是一個(gè)重實(shí)體、輕程序的國家，對問題的處理只注重結(jié)果，而不去關(guān)注其審理過程。訴訟程序是如此，申訴程序更不例外。我國教育法中在申訴程序方面，僅對高校申訴委員的組成、受理、表決等機(jī)械條款作了規(guī)定，而公民本應(yīng)有的陳述申辯權(quán)、申請聽證權(quán)、申請回避權(quán)、最后陳述權(quán)等程序性權(quán)利則處于空白狀態(tài)。并且各高校在審理公民的申訴時(shí)因法律規(guī)定的不確定，大部分采取書面審理，如此一來，公民的程序權(quán)利更是無從談起。申訴程序的不規(guī)范與公民程序權(quán)規(guī)定的缺失嚴(yán)重影響了公民基本權(quán)利的維護(hù)，不利于我國法治國的建設(shè)。

五 結(jié)語

在國家——社會(huì)二元結(jié)構(gòu)體制下，高校作為社會(huì)中的小社會(huì)，行使著其輻射范圍之內(nèi)的公權(quán)力，不僅擔(dān)負(fù)著約束制衡國家公權(quán)力的大任——高校必然自治，更承擔(dān)著教誨培育人才的神圣使命——國家必然干預(yù)。如此一來，高校必然是自治與干預(yù)的矛盾結(jié)合體。然而，無論是自治還是干預(yù)，其權(quán)力較量的最終結(jié)果都集中于高校對其組成人員(主要是學(xué)生和教師)的管理中，因此，高校公權(quán)力的外在表現(xiàn)就是高校對學(xué)生(教師)有多大的處分權(quán)，如此一來，就形成了權(quán)力(高校教育權(quán))與權(quán)利(公民受教育權(quán))之間的博弈。自治權(quán)的不斷擴(kuò)大，必然帶來公民權(quán)利的縮水，從近幾年不斷上升的高校侵權(quán)案件中就能窺視一二。再者權(quán)利本身就天然的蘊(yùn)含著對權(quán)力的對抗力與訴權(quán)的滿足，而不需要任何授權(quán)。因此，對高校自治權(quán)從根本上進(jìn)行規(guī)制并保障其充分的救濟(jì)力是必然趨勢，否則在公民基本權(quán)利都無法保障的情形下，高校如何談得上教學(xué)育人的內(nèi)在使命呢。然而這種規(guī)制必定有一定的界限，因?yàn)闄?quán)利與權(quán)力之間就如一步之遙，過度的規(guī)制必然導(dǎo)致其所維護(hù)的權(quán)利走向權(quán)力，反過來侵犯高校的自治權(quán)，從而形成一種惡性循環(huán)。我國在對待高校侵權(quán)案件上，因沒有統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)而呈現(xiàn)“千姿百態(tài)”，嚴(yán)重不利于我國教學(xué)開展與法治建設(shè)，然而“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”，在我國廣大人民群眾和教學(xué)研究人員的不斷探索下，我國法治建設(shè)必然“柳暗花明又一村”。

［1］郭為祿，馮 望.論政府只能轉(zhuǎn)變對大學(xué)自治的回應(yīng)——以管理與自主間的衡平為切入的研究［J］.行政法學(xué)研究，2010(2).

［2］陳越峰.高校學(xué)位授予要件設(shè)定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)及其意義［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011(3).

［3］黃 全.社會(huì)轉(zhuǎn)型中高校與學(xué)生的行政關(guān)系［J］.行政法學(xué)研究，2010(4).

［4］溫 暉.受教育權(quán)入憲研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2003.

［5］莫紀(jì)宏.作為文明法治的邏輯基礎(chǔ)［C］//依法治國與社會(huì)主義精神文明建設(shè).北京:中國法制出版社，1997.

［6］倪洪濤.大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)及其救濟(jì)研究［M］.北京:法律出版社，2010.

［7］胡 瀚，王 瑾.大學(xué)自治與法制——以高校處分權(quán)為切入點(diǎn)［J］.甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2007(1).

［8］(法)孟德斯鳩.論法的精神(上冊)［M］.北京:商務(wù)印書館，1985.

［9］高 耀.政府教育分權(quán)與高等學(xué)校自治［J］.黑龍江教育(高教研究與評估)，2007(11).

［10］(美)約翰·S.布魯貝克.高等教育哲學(xué)［M］.王承緒等譯.杭州:浙江教育出版社，2002.

［11］魏 迪.論受教育權(quán)的國家保護(hù)義務(wù)［C］//肖永平.珞珈法學(xué)論壇(第 7卷).武漢:武漢大學(xué)出版社，2008.

［12］劉 娟，金 雁，宋 剛.試論高校學(xué)生申訴制度的完善［J］.企業(yè)家天地(下旬刊)，2009(6):249 －250.