| 文 · 仲繼銀

現(xiàn)代公司中，尤其是那些上市公司，維持組織穩(wěn)定性和可持續(xù)發(fā)展的核心動力來自董事會。股東之間、股東與經(jīng)理人、員工及公司其他利害相關(guān)者之間，總是存在著從戰(zhàn)略、理念到利益等等各個方面的矛盾和沖突。協(xié)調(diào)與化解這些矛盾與沖突，保持一種合作與穩(wěn)定、對大家都有利的狀態(tài)，正是董事會的基本職責。

董事會是由全體股東付費，在有關(guān)法規(guī)和監(jiān)管規(guī)則之下，按照兼顧各類利害相關(guān)者利益的原則，指導和管理公司日常運作的機構(gòu)。正如IBM公司管理章程中開宗明義所言：“公司的業(yè)務(wù)及日常事務(wù)應(yīng)由董事會負責。除法律、公司章程或本管理章程規(guī)定由股東行使的之外，董事會可以行使公司的一切權(quán)力和權(quán)利、采取任何合法行動及完成任何合法事項”。

失去的150年

歷史上，中國曾長期領(lǐng)先于西方，決不是經(jīng)濟總量上的世界第二，而是絕對的世界第一。直到十八世紀，中國的工廠都遠遠超過了西方的想象。1793年，乾隆皇帝給英王喬治三世的信件說到：“天朝物產(chǎn)豐盈，無所不有，原不籍外夷貨物以通有無?！狈浅２恍?，正是從這時開始，中國面對的是西方正在興起的一種新形式的商業(yè)組織。

現(xiàn)代公司得到發(fā)展，是獨立法人概念得到突破的一個結(jié)果。1862年的英國公司法，是公司這一現(xiàn)代人類經(jīng)濟組織方式發(fā)展的一個全新起點。幾千年的傳統(tǒng)社會里，只有皇家和皇帝能夠代表國民整體，能夠有一種集體行為的權(quán)利。從特許公司里誕生出現(xiàn)代公司，公民可以自由組建公司，由公司代表其組成成員——股東的集體意志，是在傳統(tǒng)社會里的居民個人和皇家皇帝之間創(chuàng)造出來了一個中間層集體組織，是公民結(jié)社自由和自治權(quán)利擴張的表現(xiàn)，整個社會的經(jīng)濟和文化活動都由此重構(gòu)，進入現(xiàn)代法人社會時代。

公司治理的核心要義起源于法人獨立，股東作為公司成員要在享有有限責任的同時，做出治理權(quán)力上的犧牲——股東個人財產(chǎn)和公司法人財產(chǎn)做出區(qū)分，股東個體權(quán)力要通過治理規(guī)則才能形成公司行動。法人獨立性和股東有限責任內(nèi)在地要求董事管理公司，董事承擔法人行為不端的后果。

股份制概念和股份制企業(yè)在中國的歷史并不短，只是一直沒有真正發(fā)展起來。創(chuàng)建于1872年的輪船招商局是中國最早的股份制企業(yè)，此后，開平礦務(wù)局、中國通商銀行等股份制企業(yè)亦相繼創(chuàng)立。民國時期，股份制企業(yè)數(shù)量、規(guī)模有所擴大，法律、法規(guī)也有所完善。股票交易活動開始出現(xiàn)，并誕生了中國第一家證券交易所——1918年6月開業(yè)的北京證券交易所。但是，新中國的計劃經(jīng)濟時期，股份制的概念和股份制企業(yè)均退出了中國的歷史舞臺。直到1978年改革開放以后，股份制的概念和股份制企業(yè)在中國經(jīng)過一個“從農(nóng)村到城市、從自發(fā)到自覺”和“從無序到有序、從沿海到全國”的重新萌芽與發(fā)展過程而成為一種重要的企業(yè)組織形式。

中國在公司制企業(yè)發(fā)展100多年之后，開始引進公司，卻還沒有完全接受與公司有關(guān)的一些基礎(chǔ)性理念。中國公司法學習了發(fā)達國家的經(jīng)驗，也設(shè)置了與發(fā)達國家公司治理規(guī)則基本相似的一些規(guī)則，不過還是有一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)不到位，并由此形成了中國公司董事會地位尷尬、權(quán)力不到位的狀態(tài)。

迷失在股東和經(jīng)理之間的董事會

中國現(xiàn)行公司法為了讓股東會、董事會和經(jīng)理之間職責清晰，對股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理的職責和權(quán)力分別進行了諸條列舉性的規(guī)定，這是一種看似清晰實則混亂的做法。如股東大會“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”（2005年公司法第38條第一款），董事會“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”（2005年公司法第47條第三款），這二者之間界限何在？誰能準確清晰地理解這二者之間的區(qū)別呢？經(jīng)營方針和經(jīng)營計劃之間、投資計劃和投資方案之間，具體邊界怎么劃分？

再如，董事會“制定公司的基本管理制度”（2005年公司法第47條第十款），經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”（2005年公司法第50條第五款），這個基本管理制度和具體規(guī)章之間的邊界又在哪里？甲公司中可以作為具體規(guī)章的事項，到乙公司也許需要作為基本管理制度，如庫存之于鋼鐵公司和金銀首飾公司，前者中庫存相對于投資和生產(chǎn)運營重要性低得多，后者中則高很多，甚至可說是至關(guān)重要。

仲繼銀，中國社會科學院經(jīng)濟研究所研究員、公司治理研究專家

還有，界定經(jīng)理職權(quán)的中國公司法第50條最后又加了一句“經(jīng)理列席董事會會議”，這是什么意思，是經(jīng)理的權(quán)力還是義務(wù)？如果說是經(jīng)理的權(quán)力，那么討論經(jīng)理業(yè)績表現(xiàn)、決定經(jīng)理報酬待遇以及討論是否要解聘經(jīng)理的董事會會議，也必須要允許經(jīng)理本人參加嗎？如果說是經(jīng)理的義務(wù)，則可說是一句廢話，經(jīng)理能夠拒絕董事會對其參加董事會、為董事會提供信息和向董事會報告工作的要求嗎？諸此種種，意為清晰反致混亂的規(guī)定，導致了中國公司中頻繁出現(xiàn)股東、董事會和經(jīng)理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說是要界定清晰各自的職責。

在股東會、董事會和經(jīng)理層之間的權(quán)限劃分上，現(xiàn)代公司法的基本原則是董事會中心主義——股東保留的公司管理權(quán)力需要事先和明確列舉（通過公司章程和股東協(xié)議等），此外的全部公司管理權(quán)力默認配置給董事會行使（并由董事承擔相應(yīng)責任）。發(fā)達國家公司法沒有對股東大會、董事會和經(jīng)理權(quán)力做出分別列舉的。這種列舉本身即使再詳細，也不可能窮盡公司實際運作中面臨的各種各樣的決策和權(quán)力分配問題。沒有列出來的決策歸誰？已經(jīng)列出來的那些決策種類，實際尺度如何掌握？如果我們僅限于中國公司法字面上所列舉的股東大會權(quán)力、董事會權(quán)力和經(jīng)理權(quán)力，那是很難對股東、董事和經(jīng)理權(quán)力有個清晰和正確的理解。我們必須從這種“分家分權(quán)”式的思維中跳出來。

與其費力地為股東會、董事會和經(jīng)理各自列舉出那么多職責，不如明確一個董事會中心主義的職責劃分原則。這就是“公司要由董事會管理或者在其指導下管理，除非在公司章程中另有規(guī)定”（參見美國特拉華州普通公司法第141節(jié)）。在董事會中心主義的職責劃分原則下，股東會要保留哪些公司管理權(quán)力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定，剩下的都是董事會的。而經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來自董事會的明確授權(quán)，董事會授予經(jīng)理哪些權(quán)力，經(jīng)理才能擁有哪些權(quán)力。

明確了這樣一個基本原則之后，投資也好，經(jīng)營也好，方針、方案或者計劃，有關(guān)股東會和董事會之間權(quán)力邊界劃分的制度規(guī)定，股東會擁有最終的決定權(quán)力，董事會和經(jīng)理之間具體的權(quán)力邊界劃分則由董事會決定。像經(jīng)理是否列席董事會會議，什么情況下需要列席，什么情況下不能列席等等這樣的問題，完全由董事會根據(jù)會議的具體內(nèi)容和議程而定。股東會、董事會和經(jīng)理之間，也就沒有什么架可以打了，他們之間的權(quán)力邊界劃分也主要不再是一個法律的問題，而是一個公司治理實踐問題了。三會一層“各自職責清晰、依法運作”的公司治理問題也就轉(zhuǎn)化為一個“定好公司章程和公司治理規(guī)則，作好職責劃分和職位描述”的公司管理問題了。

化解股東、董事會和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”

中國式的股東、董事會和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”，根源在于中國公司治理中對公司章程地位的不理解和不尊重，中國公司法中對股東會、董事會和經(jīng)理之間權(quán)力劃分的原則不清楚。

股東通過股東會選聘和解聘董事，董事通過董事會設(shè)置、選聘和解聘包括董事長在內(nèi)的所有公司管理層職務(wù)，這是股份有限公司治理的基本規(guī)則。現(xiàn)代公司治理的標準是董事會具有絕對權(quán)力解聘任何一位管理人員，即使這位管理人員業(yè)績優(yōu)異；股東可以通過股東會以多數(shù)同意的簡單原則、無需理由地解聘任何一位董事，除非是特殊的類別董事或者是以累積投票制選舉出來的董事。

中國公司法規(guī)定董事任期三年，可以連選連任。既然可以連選連任，并且也沒有連選連任的期數(shù)限制，三年任期的概念也就沒有什么實質(zhì)意義，還不如像英美公司那樣，每年股東大會都選舉一次董事。這樣也就不存在中國公司特有如原東北高速公司那種所謂董事會“超期服役”的問題了。

如果公司章程沒有規(guī)定對公司董事進行分類，在主要幾個大股東之間分配董事提名名額，那么某一位股東沒有推薦出來董事或者沒有到會投票，并不能影響其他到會股東投票選舉出全部的公司董事。這樣，2008年6月30日的東北高速股東會選舉出來的8位董事，就可以構(gòu)成一個完整有效的董事會。公司章程中規(guī)定的董事會人數(shù)，也可以由股東會全權(quán)修改。但是，文化總是對公司治理發(fā)揮影響。在6月30日選舉新一屆董事會成員的股東會上，東北高速的大股東和三股東給二股東留出了名額，并且最終在8月31日的股東會上達成了“圓滿”結(jié)果。如果有關(guān)方面能夠一直都明確地按公司治理規(guī)則辦事，這期間關(guān)于6月30日股東會及其選出的董事會的合法性的爭論、被解聘的原經(jīng)營層人員“重新占領(lǐng)公司”的一幕及其后續(xù)的多種“中國式公司治理鬧劇”，就都不應(yīng)該產(chǎn)生了。

2008年6月30日股東會后，東北高速股東與經(jīng)理層之間關(guān)于“股東會決議”執(zhí)行問題的一些爭議的產(chǎn)生，有其背后股東之間矛盾的原因，也有對股東會、董事會、經(jīng)理層權(quán)限劃分原則不清楚的原因。中國公司法對股東會、董事會和經(jīng)理權(quán)力分別列舉，實際無法準確把握。應(yīng)該明確董事會中心主義的授權(quán)原則，就是股東通過公司章程明確保留的權(quán)力之外，都是董事會的權(quán)力，而經(jīng)理層的權(quán)力則是完全來自董事會。遵循這一規(guī)則，作為公司股東的權(quán)力或訴求就要完全通過股東會或者法律手段，在公司治理上，經(jīng)理層則根本沒有向“董事會”叫板的權(quán)力。但是在東北高速紛爭的現(xiàn)實中，原經(jīng)理層人士手中夾雜了公司股東的權(quán)力，使股東權(quán)力和經(jīng)理層權(quán)力混淆帶來了混亂。

選聘和解聘董事會成員是股東會的絕對和首要權(quán)力，也是公司治理的頭等大事。如果連董事會都選舉不出來，股東們?nèi)绾文軌颉耙恢隆钡貫楣咎岢鼋ㄔO(shè)性的解決方案。東北高速大股東、二股東催公司還款，三股東要求關(guān)閉帶來問題的子公司，這些問題都應(yīng)該是作為一個整體的董事會來面對和解決的。

讓董事會獨立 放公司飛

如何把“股東之手”限制在股東會的邊界之內(nèi)，如何讓董事會真正獨立（獨立于任何一方股東，只對法律上有效的股東會決議和整個公司負責）和有效，以及進一步地實現(xiàn)經(jīng)理層人員的完全職業(yè)化和市場化，是擺在絕大多數(shù)中國上市公司面前的一個尚待完成的艱巨任務(wù)，也需要對一些中國公司治理基礎(chǔ)法則進行修改。除應(yīng)廢除對股東會、董事會和經(jīng)理層之間進行分別列舉式的職責規(guī)定，明確董事會中心主義的公司內(nèi)部治理和授權(quán)原則，并由此給予公司更大的自治空間之外，還需要多個方面的配套跟進。

對于有限責任，中國需要在公司注冊上慎用和在公司運作上用好，而不是公司注冊上隨意濫用、公司運作上實際不用或沒用。注冊上采用有限責任公司，則必須遵守公司制企業(yè)的基礎(chǔ)治理規(guī)則，從而能夠充分享用與有限責任相關(guān)的制度優(yōu)越性（融資和破產(chǎn)）。

現(xiàn)代公司是與現(xiàn)代股票市場同步發(fā)展和壯大起來的，是工業(yè)化、城市化、大規(guī)模經(jīng)濟建設(shè)所需要的大規(guī)模現(xiàn)代市場方式公司融資行為的結(jié)果。作為獨立法人，公司就要遵守一些基礎(chǔ)治理規(guī)則，這是公司獲得獨立法人權(quán)力和保護第三人（利害相關(guān)者，所有會受到公司法人行動影響的人）的需要。但是僅有這種需要，不足以推動現(xiàn)代公司如此蓬勃地發(fā)展和壯大起來。在有了獨立法人的基礎(chǔ)治理規(guī)則之后，同樣內(nèi)在于股東有限責任的公司組織的融資便利（股東之間無連帶責任）和風險承擔能力（公司破產(chǎn)股東損失有限），使公司能夠集眾人之力做大事，推動著公司的快速發(fā)展。中國改革開放30多年，從1994年引入公司制度至今也已經(jīng)有近20年了，除一些國有壟斷企業(yè)，還是少有現(xiàn)代大型公司，其基本原因不外乎基礎(chǔ)治理規(guī)則和公司融資權(quán)利的雙重不足。

廢除政府和國有系統(tǒng)的金融壟斷權(quán)力，廢除公司股票和債券發(fā)行等方面的審批制度，廢除非上市公司股東人數(shù)的200人上限，建立自由資本市場，把公司股票融資和上市從特權(quán)變?yōu)闄?quán)利。對于改進公司治理和推進公司發(fā)展，無論發(fā)行審批人員和監(jiān)管人員多么專業(yè)、多么懂行，公司“跑會競爭”都不如在市場上直接面對投資者進行的“資本競爭”來得重要，也會更有實效。

即使是在現(xiàn)行公司法和證券法的框架之下，通過改進監(jiān)管導向，也可以在很大程度上改進中國公司的治理實踐。比如鼓勵公司通過章程給予董事會更大的授權(quán)，同時加強監(jiān)管層對董事責任的追究和懲處力度。寬松化發(fā)行審批制度，通過加快公司IPO、再融資及換股收購等方面審批速度，放寬審批條件，使發(fā)行審批制度逐漸趨向事實上的廢除。

當前，企業(yè)是資金緊張，資本市場是神經(jīng)緊張，正是監(jiān)管層退出，讓企業(yè)和資本市場之間市場化對接的好時點。無論發(fā)股、發(fā)債，自由隨便，能否賣得出去及賣價如何，完全由市場說了算。好公司和壞公司，治理水平不同的公司之間，在資本市場上的融資能力和融資成本將明顯不同，改進公司治理的市場動力將會日漸增強，監(jiān)管層也可輕松一些，并更為專注于自己的本職：懲處虛假披露和打擊內(nèi)幕交易。

現(xiàn)在最需要我們做的是，如何在保持股東參與公司治理積極性的同時，努力增強董事會和監(jiān)事會的獨立性和積極性。通過重構(gòu)并夯實公司基礎(chǔ)規(guī)則和放開市場競爭（資本、經(jīng)理人及產(chǎn)品等多個方面），讓公司股東放心放手，讓公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理走上舞臺，獨立、積極并負責地管理、控制和發(fā)展壯大公司。