王 駿

(浙江大學(xué) 寧波理工學(xué)院，浙江寧波 315100)

刑法各論與其他部門法之間存在著不可分割的聯(lián)系，財產(chǎn)犯罪與民法的聯(lián)系，就是一個明顯的例證?？梢哉f，沒有充分的相關(guān)民法知識儲備，對于財產(chǎn)犯罪的研究是不可能深入的。在法律發(fā)展史上，也是先民后刑，民法首先構(gòu)建了財產(chǎn)體系。由此，刑法需要更多地向民法學(xué)習(xí)，將民法知識融入刑法解釋學(xué)中去，在財產(chǎn)犯罪的領(lǐng)域尤其如此。但是，存在的疑問是:“融入”是否意味著刑法解釋必須完全依從于民法規(guī)范?更進一步的追問便是:財產(chǎn)犯罪的法益是否一定得是民法也保護的利益?在財產(chǎn)犯罪諸罪中，侵占罪、詐騙罪涉及的不法原因給付問題與上述設(shè)問關(guān)聯(lián)甚密，且爭議繁雜，一直頗受中外學(xué)者關(guān)注。大陸法系多個國家和地區(qū)民法均有“不法原因給付”的直接規(guī)定，而中國大陸民法并無“不法原因給付”這一立法概念，故本文選取日本民、刑法有關(guān)規(guī)定作藍本，對不法原因給付問題在刑民規(guī)范后的實像作一厘清，希冀對中國大陸理論和實務(wù)提供借鑒。

一、問題表象

《日本民法典》第708條規(guī)定:“因不法原因提供了給付的人，不能對其給付請求返還。但不法原因僅就受益人存在時，不在此限?！迸c此類似的立法還有《德國民法典》第817條、《瑞士債務(wù)法》第66條、《意大利民法典》第2035條以及我國臺灣地區(qū)民法第180條。其中，我國臺灣地區(qū)民法第180條與《日本民法典》第708條完全一樣，故臺灣學(xué)者的有關(guān)主張也可資借鑒。

所謂不法原因給付，是指基于不法原因給予受付人財物或者利益。典型案例是:(1)委托他人行賄給予受托人資金;(2)委托他人購買毒品給予資金;(3)接受賣淫服務(wù)而支付金錢;(4)為了走私毒品而交付金錢。在(1)、(2)的情況下，如果受托人擅自將委托人給付的金錢據(jù)為己有，是否成立侵占罪?這就存在不法原因給付與侵占罪的問題。同樣，在(3)、(4)的場合，假設(shè)賣淫女欺騙嫖客先支付金錢而后并不提供性服務(wù)，或者以走私毒品做幌子欺騙給付人金錢的，是否成立詐騙罪?這就存在不法原因給付與詐騙罪的問題。按照上述民事立法規(guī)定，不法原因給付時給付者可能喪失請求返還權(quán)，難以獲得私法上的救濟，受托人擅自將財物據(jù)為己有的，是否能視為侵犯他人財產(chǎn)權(quán)從而成立侵占罪?在詐騙的場合，被害人一方存在不法的因素，其被騙的財產(chǎn)已屬“非法”，似乎也難言有刑事保護之必要，施騙者還能成立詐騙罪嗎?

對“不法委托”的場合是否成立侵占罪，肯定說是理論通說，刑事司法實務(wù)也持此立場。［1］有判例指出，侵占罪的成立不以物品的給付人可以行使民法上的返還請求為要件，通說也一直支持該判例。［2］48侵占罪肯定說的理論支撐點在于“領(lǐng)受人并不取得所有權(quán)”。而對于所有權(quán)的歸屬，民法學(xué)上也未見定說。［3］281因此，不可能將民法學(xué)的結(jié)論援用于刑法的解釋，肯定說仍頗有力度。但是，后來最高裁判所的民事判例認(rèn)為不法原因給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給接受人，［4］262這就使得肯定說主張的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移的觀點受到質(zhì)疑，上述通說與刑事判例的觀點也就土崩瓦解，許多學(xué)者轉(zhuǎn)而支持侵占罪否定說。

對于受騙者基于不法原因進行財產(chǎn)處分的，日本大審院和最高裁判所均對施騙者成立詐騙罪持肯定態(tài)度，理由是，“既然以欺騙手段使他人陷入錯誤而交付財物，那么，其行為就不法地侵害了他人財產(chǎn)權(quán)”。［5］221在刑法理論上，只有極少數(shù)學(xué)者持否定說。例如瀧川幸辰指出，給付者是為了實現(xiàn)法所禁止的目的，既然如此，便處于法的保護之外;如果不存在應(yīng)受法保護的財產(chǎn)，也就不發(fā)生財產(chǎn)損失。所以，基于不法原因給付時應(yīng)否認(rèn)詐騙罪的成立。［6］肯定說占據(jù)絕對優(yōu)勢。

刑法被公認(rèn)為具有謙抑性，集中體現(xiàn)在:其一，部門法律的補充性，即只有當(dāng)一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護。如果其他部門法能充分有效保護各種法益，刑法就沒有存在余地;其二，其他法律的保障性，即其他法律調(diào)整的社會關(guān)系和保護的法益，也都借助于刑法的調(diào)整和保護。刑法在法律體系中處于保障法的地位。無論就侵占罪還是詐騙罪而言，如果肯定相應(yīng)犯罪的成立，必然招致的責(zé)難是:民法不予保護的財產(chǎn)，刑法還有保護的必要嗎?圖1 是以侵占罪肯定說為例的不法原因給付的刑民認(rèn)定差異示意圖(詐騙罪與此類似，不同之處是易“委托關(guān)系”為“行騙”)，據(jù)此可知，侵占罪肯定說與民法評價不一致，似乎極大地背離了刑法謙抑性原則。

圖1:不法原因給付的刑民認(rèn)定差異示意圖

但是，問題不限于此。其一，日本學(xué)說的狀況是，不將侵占罪否定說直接適用于詐騙罪否定說，雖然否定侵占罪卻肯定詐騙罪的見解，也是一種有力的學(xué)說。［2］61在我國，熟諳日本刑法的張明楷教授就是持這種觀點。［5］223-224但問題在于，無論是在侵占還是詐騙的場合，給付人都具有不法目的，給付的財產(chǎn)都屬于“不法原因”，民法均不予以返還請求權(quán)的救濟?；蛘哒f，民法不再予以保護，那么，為何刑法會區(qū)別對待，為何不將侵占罪中刑法解釋依存于民法結(jié)論的做法一以貫之地運用到詐騙罪中?其二，法秩序的統(tǒng)一性通常被理解為違法性判斷一元論，即刑事違法與民事違法等其他部門法的判斷應(yīng)當(dāng)在結(jié)論上是一致的，違反任何一個法領(lǐng)域的不法行為應(yīng)認(rèn)為在整體法領(lǐng)域都具有違法性，在解釋論上不能得出性質(zhì)相反的結(jié)論，民法不保護的違法行為，就不應(yīng)該獲得刑法的保護。［7］由此，既然受托人不歸還委托的財物與委托人喪失返還請求權(quán)并不矛盾，也就是形成所謂“不法即合法”局面，刑法怎能將不歸還委托財物的行為定性為違法?這與法秩序統(tǒng)一性的要求豈不背道而馳?

二、學(xué)說諸相

要厘清上述疑問，有必要對民法與刑法學(xué)界對不法原因給付的諸種學(xué)說進行梳理，旨在通過刑民對話找到共同點，更重要的是發(fā)現(xiàn)立腳點的不同。

(一)民法理論對《日本民法典》第708條的理解

無論是在日本還是在我國臺灣地區(qū)，從其立法體例上講，都是將不法原因給付問題作為不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容加以對待的。當(dāng)事人間的關(guān)系有三種情形:(1)一方當(dāng)事人拒絕他方當(dāng)事人給付的請求;在此情形，法律達成其禁止不法行為之規(guī)范目的;(2)雙方當(dāng)事人均已提出給付時，因具有不法原因，各不得請求返還;(3)一方當(dāng)事人先為給付時，他方當(dāng)事人一方面得以契約無效拒絕自己的對待給付，另一方面又得主張不法原因給付不得請求返還，保有受領(lǐng)的他方給付。設(shè)此立法系基于“禁止主張自己之不法”，或“不潔凈手”的抗辯等原則，即任何人不得以自己的不法行為而主張恢復(fù)自己損失的大原則。［8］

對于“給付”的理解，以我妻榮為代表的通說認(rèn)為是“必須在事實上成為受領(lǐng)人的終局性受益”。［4］254關(guān)于是否“終局性地將利益轉(zhuǎn)移給對方”的判斷還必須根據(jù)如下判斷進行:為了確定轉(zhuǎn)移利益，是否需要對方當(dāng)事人與裁判所的進一步幫助。所以，在寄托與委托的情形中，當(dāng)然是存在給付的，因為此時的領(lǐng)受人即使得不到對方當(dāng)事人與裁判所的協(xié)助也可以確保獲得利益。［2］48而這一點，正如后文要論及的那樣，被刑法學(xué)者嚴(yán)重誤讀。

此外，日本民法學(xué)者對《日本民法典》第708條也作了限定解釋。例如谷口知平教授認(rèn)為，應(yīng)就法律關(guān)系全體進行考察，綜合考慮當(dāng)事人的公平、進一步違法行為的抑制等，是否適用該法典第708條，應(yīng)考慮不法性的強弱、拒絕救濟的苛酷性、信任關(guān)系等多個方面。例如，他認(rèn)為，在為行賄而將金錢寄托給中介人時，應(yīng)肯定委托人的返還請求。一是可以預(yù)防進一步的犯罪，二是公平和社會誠信的需要。［9］四宮和夫教授也認(rèn)為，受領(lǐng)者所要達成的事實上的不法目標(biāo)尚未完成以前，或者重大的不法尚未實現(xiàn)的時候，作為向返還請求肯定的傾斜要素，應(yīng)考察給付完成的程度、不法的程度等相關(guān)關(guān)系。［10］可見，民法上也并不是主張只要基于不法的給付行為就當(dāng)然喪失返還請求權(quán)，而是對該法典第708條前半段的適用進行緩和。但是，值得注意的是，谷口教授從不認(rèn)為在寄托金錢的場合所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，故而不能以所有權(quán)的所在為基準(zhǔn)解決問題，即他堅持“受托人=占有人=所有人”。這一點和后述刑法學(xué)者的理解迥然有別。不過，他又認(rèn)為，出于殺人目的而將手槍借給第三人，構(gòu)成不法原因給付，不應(yīng)認(rèn)可出借人的返還請求權(quán)。由此可以看出，谷口在不法原因給付問題上的解釋論是存在理論上的“曖昧”之處的。如果刑法學(xué)者堅守“所有權(quán)是否變動的判斷，系依民事法規(guī)為基準(zhǔn)”［11］的話，恐怕刑法解釋學(xué)也難免淪為“曖昧”。問題在于，罪刑法定的要求肯定難容“曖昧”，這恐怕是刑法完全依從民法解釋的隱患所在。

(二)刑法理論關(guān)于不法原因給付場合是否成立侵占罪的觀點

1、否定說。山口厚教授指出，以前的刑事判例曾認(rèn)為，即便給付者不得請求返還，但對接受給付者而言，該物仍屬于“他人之物”，應(yīng)成立侵占委托物罪。但那都是最高裁判所的民事判例出來之前的判決，只要以現(xiàn)在的民事判例為前提，不法原因給付物就不再是“他人之物”，因此，成立侵占委托物罪的觀點到現(xiàn)在已無法維持下去。［12］353否定說的理由主要是:(1)對于民法中不被保護的給付人，作為刑法上的侵占罪的被害人予以保護的話，會破壞法秩序的統(tǒng)一;(2)給付人不存在相對于接受人的應(yīng)受保護的所有權(quán)，故接受人不存在成立侵占罪的余地;(3)不法原因給付的場合已經(jīng)不能認(rèn)為違背侵占委托物罪中所要求的法律意義上的委托信任關(guān)系。［13］243大塚仁教授也認(rèn)為最高裁的民事判例在刑法學(xué)上基本應(yīng)受到支持，在以調(diào)和國家與個人之間利益為任務(wù)的刑法中，只以侵害某種程度以上的重要利益為對象，對細(xì)微的利益問題基本上不進行法的干涉。鑒于此，在民法的領(lǐng)域不受保護的不法原因給付物，卻在刑法上作為侵占罪的客體，存在給作為整體的法秩序帶來不協(xié)調(diào)之嫌。［3］281-282

問題是，法秩序的統(tǒng)一并不意味著刑民不能各有其保護對象，刑法保護本就有片段性，刑法的功能與民法也不完全相同。否定說的第一條理由曲解了法秩序統(tǒng)一性的本義。第二條理由將民法對所有權(quán)的解釋直接套用到刑法中，可是，刑法中的“所有權(quán)”與民法并不一致。例如，民法從交易安全的角度出發(fā)，通常將金錢的占有所在認(rèn)定為所有，占有者推定為所有者。但是，刑法根據(jù)當(dāng)事人的意思，考慮與物有關(guān)的總括的利益歸屬應(yīng)該屬于誰，來決定金錢所有權(quán)的所在。否則，金錢侵占的場合完全不可能成立侵占罪，這有違侵占罪的立法旨趣。哪怕是不法原因委托，從委托者轉(zhuǎn)移給受托者的財物占有移轉(zhuǎn)的視角看，也要以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)進行管理，信賴關(guān)系本身值得保護，［14］故否定說的第三條理由難言妥當(dāng)。大塚仁教授基本也是站在第一條理由的立場，可是，同一行為往往具有兩個甚至更多側(cè)面，民法中的侵權(quán)責(zé)任關(guān)注其中的某部分側(cè)面，刑法中的刑事責(zé)任看重另外的側(cè)面，這是再正常不過的。民法不保護的利益，只是在民法眼里不值得保護，但是，該種利益可能具有刑法重視的側(cè)面，刑法進行保護有何不可?例如，獲得限制行為能力人同意的財產(chǎn)損毀行為，民法上認(rèn)為是違法的，原因在于民法要求被害人必須具有完全行為能力才有承諾能力;刑法則以被害人心智成熟能力認(rèn)定承諾能力。所以，即便是限制行為能力人的承諾，只要其心智成熟，損毀行為就可能阻卻違法?？梢?，刑民規(guī)范各有側(cè)重，很多情況下刑法并不關(guān)心民法怎么處理。

2、肯定說。在上述最高裁的民事判例之前，通說一直對肯定侵占罪成立的刑事判例予以支持。［2］48理由是:(1)委托人雖然根據(jù)《日本民法典》第708條不能請求返還，但尚未喪失其所有權(quán)，因此，對接受人來說，仍然是自己占有的他人的物，接受人隨意領(lǐng)得該物的行為，構(gòu)成侵占罪;(2)應(yīng)該脫離有無民法上的保護來論及是否存在刑法上的犯罪性。不存在民法上所保護的委托關(guān)系，并不妨礙在刑法上成立侵占罪;(3)侵占罪不僅僅保護被害人具體的所有權(quán)，刑法還要通過禁止侵害具有所有權(quán)外觀的行為來保護一般的所有權(quán)。［13］242

肯定說結(jié)論基本妥當(dāng)，但說理尚不充分，尤其是針對為何不能請求返還了還具有所有權(quán)，為何可以脫離有無民法上的保護來論及刑法上的犯罪性的問題，肯定說并未給出令人信服的答案。另外，理由(3)中“所有權(quán)外觀”、“一般的所有權(quán)”到底何指?其解說似乎過于晦澀。

3、折中說。該說也存有不同見解。一種觀點認(rèn)為，給付人為了贈賄而委托了財物或者為了收買選舉人而委托了金錢，就不適用《日本民法典》第708條，只是因為缺乏作為違背信任關(guān)系的侵占委托物罪的成立要件，所以成立遺失物等侵占罪。還有觀點認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)別考慮在不法原因給付中所有權(quán)殘留于給付人的情形和所有權(quán)不殘留于給付人的情形，在所有權(quán)殘留于給付人、只不過委托了保管財物和金錢的場合，是接受人占有他人的物，不法地領(lǐng)得該物時，就成立侵占罪。［3］280-281

折中說的最大問題是，并未給出一個清晰的區(qū)分何時肯定、何時否定的標(biāo)準(zhǔn)，隨意性較大。比如，怎么區(qū)分所有權(quán)轉(zhuǎn)移和所有權(quán)殘留，事實上有可能區(qū)分清楚嗎?所以，折中說始終是少數(shù)說。

4、兩分說。昭和45年的最高裁民事判決使得侵占罪肯定說陷入了困境。但是，此時卻出現(xiàn)了一個救世主——林干人教授。他認(rèn)為，過去刑法中作為不法原因給付問題而討論的事例其實都是關(guān)于不法原因委托的問題，因此不屬于《日本民法典》第708條中的不法原因給付問題，所以可以肯定侵占罪的成立。也即，他明確區(qū)分“不法原因給付”與“不法原因委托”:前者的場合應(yīng)否定侵占罪的成立，因為給付人喪失了返還請求權(quán)和所有權(quán)，接受人的處分不能說是針對“他人的物”的領(lǐng)得行為;但在后者的場合，由于沒有移轉(zhuǎn)目的物的所有權(quán)的意思，僅僅是占有的移轉(zhuǎn)，所有權(quán)仍然歸委托人，接受人有成立侵占罪的余地。［15］157兩分說后來成為最有力的學(xué)說，得到了一批著名學(xué)者的支持。①具體參見曾根威彥:《刑法各論》(第1 版)，東京弘文堂1995年版，第165頁;西田典之:《日本刑法各論》(第三版)，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第183頁;大谷實:《刑法各論》(新版第2 版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第279頁。但是，正如下文所要指出的那樣，兩分說遭到了民法學(xué)者的強烈批判。

(三)刑法理論關(guān)于不法原因給付場合是否成立詐騙罪的觀點

與侵占罪中不法原因給付問題的觀點林立形成鮮明對照的是，刑法理論上對基于不法原因給付時是否成立詐騙罪呈現(xiàn)觀點“一邊倒”的態(tài)勢，絕大多數(shù)刑法學(xué)者都持肯定態(tài)度。理由概括如下:(1)在不法原因給付的場合，由于所交付的財物、財產(chǎn)性利益本身不具有不法性，所以，認(rèn)定詐騙罪的成立也不是不可能的;(2)從“如果對方不受欺騙就不會交付財物”的角度看，不法原因給付是基于欺騙者的行為而作出的，故能夠認(rèn)定詐騙罪的成立;(3)給付者雖然沒有民法上的返還請求權(quán)，但在刑法上值得保護;(4)在詐騙的場合，不法原因只是存在于受益者，所以應(yīng)適用《日本民法典》第708條“但書”的規(guī)定，承認(rèn)給付者的返還請求權(quán)，欺騙者當(dāng)然成立詐騙罪;(5)財產(chǎn)損失不是詐騙罪的獨立要件，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移本身就具有法益侵害性。既然受騙者基于認(rèn)識錯誤轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)，對方的行為當(dāng)然成立詐騙罪。［5］222

即便肯定說呈現(xiàn)壓倒性的優(yōu)勢，但仍有學(xué)者提出了疑問:其一，如果否定返還請求權(quán)，則從財產(chǎn)性損害的角度講，如何肯定存在這種損害?其二，沒有返還請求權(quán)，至少從追求權(quán)說的觀點看，就不能認(rèn)定存在贓物性從而不成立贓物罪，這不能不說是一個疑問。［16］另外，對于上述第4條和第5條兩點理由，筆者并不認(rèn)可。在詐騙的場合，怎能說不法原因只是存在于受益者?的確，行騙人首創(chuàng)了不法，但是受害人也充分地參與了不法;“不法”是指給付目的不法，不是指給付行為本身的不法性與作為給付原因的行為的不法性，所以，將欺騙行為理解為《日本民法典》第708條“但書”中的“不法原因”是欠妥的。至于將“財產(chǎn)損失”解釋為包括“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移本身”，超出了刑法所能界定的財產(chǎn)范圍，有類推之嫌。

三、規(guī)范實像

《日本刑法》第252條第1 項的規(guī)定是:“侵占自己所占有的他人之物的，處5年以下懲役。”第246條第1、2 項的規(guī)定分別是:“欺騙他人并使之交付財物的，處10年以下懲役”，“以前項方法，取得財產(chǎn)性不法利益，或者使他人取得該利益的，與前項同。”在刑法解釋論上，如何處理這些規(guī)定與《日本民法典》第708條的關(guān)系?是采取對第708條的完全“拿來主義”，還是按照刑法自身獨具的規(guī)范目的去認(rèn)定相應(yīng)犯罪的成立與否?這就需要探尋刑民規(guī)范背后的實像到底為何、有無差異。而要探尋規(guī)范實像，必須在法秩序統(tǒng)一性視野下進行，這是不同法領(lǐng)域間求同存異、保持實質(zhì)平衡的必然要求。

(一)刑民立法旨趣差異

民法規(guī)定不法原因給付的旨趣是對于不法的行為不能予以司法救濟。請求返還意味著請求者對先前建立的不法給付關(guān)系并不滿意，如果允許其請求返還，則無異于對不法者又提供了一層實現(xiàn)其不法目的的保護。意圖擺脫法律秩序而謀求不當(dāng)利益，這是可受責(zé)難的一方面;在未獲滿足時又意圖以自己的“丑行”為理由而尋求法律秩序的保護，這無疑構(gòu)成對訴權(quán)的濫用，是其可受責(zé)難的另一方面。［17］“不法原因給付不得要求返還”還是一種消極的制裁方式，其目的在于懲罰給付人。［18］

與此形成對照的是，刑法關(guān)注的不是給付人，而是接受人。侵占罪的保護法益是所有權(quán)和委托信任關(guān)系，保護“所有權(quán)”的結(jié)論由《日本刑法》第252條第1 項“他人之物”得出。學(xué)者們的疑問可能是“民法已經(jīng)不保護給付人的所有權(quán)了，刑法為何還要介入?”筆者認(rèn)為，這是未正視刑民立法旨趣差異的一種片面理解。民法側(cè)重點在不對不法給付予以請求返還的救濟;刑法的側(cè)重點在懲罰將本是他人之物的占有物據(jù)為己有的接受人的“行為”，懲罰這種行為并非意味著必須將接受人占有的財物返還給給付人，而且實務(wù)上也從來不會再返還給給付人。也就是說，給付人給付目的的“惡”并不意味著接受人據(jù)為己有為“善”。接受人如果只是維持其“占有”狀態(tài)，刑法不會干預(yù)，如果一旦據(jù)為“己有”，“惡”便表露無疑，刑法當(dāng)然要介入，因為“刑法是為了清算行為人的責(zé)任”。［19］從這個意義上講，上述侵占罪肯定說的理由之“侵占罪不僅僅保護被害人具體的所有權(quán)，刑法還要通過禁止侵害具有所有權(quán)外觀的行為來保護一般的所有權(quán)”還是頗有說服力的。至于侵占罪否定說提出的“不法原因給付的場合已經(jīng)不能認(rèn)為違背侵占委托物罪中所要求的法律意義上的委托信任關(guān)系”，筆者認(rèn)為也不能成立。不能因為委托目的不法就認(rèn)為委托信任關(guān)系不復(fù)存在，這種關(guān)系本身還是存在的，值得保護。當(dāng)然，這涉及刑法對社會秩序維系的立法旨趣。民法是授權(quán)法，更側(cè)重調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，私權(quán)的保護放在第一位;刑法則是控權(quán)法，第一位的著眼點在于整個國家和社會的良好秩序，更注重整體而非個體。正如財產(chǎn)犯罪保護所謂“需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有”［20］一樣，這種占有當(dāng)然包括“非法”占有，其中也有維系秩序的蘊含。

(二)侵占罪中刑法解釋的非依從性

既然刑民立法旨趣存在差異，為了實現(xiàn)刑法獨特的立法目的，解釋論上就必須相對獨立，不能完全依從于民法規(guī)范及其解釋。例如，刑法為何原則上不承認(rèn)動產(chǎn)的間接占有?這主要與侵占罪的立法有關(guān)。在侵占委托物的場合，作為所有人的委托人不是占有人，受托人才是占有人。如果認(rèn)可民法中的間接占有，勢必得出委托人是占有人的結(jié)論。受托人的侵占行為同時也是侵奪占有的盜竊行為，而盜竊罪在通常情況下法定刑高于侵占罪，受托人最終只能按照盜竊罪處理，侵占罪沒有成立余地。如此這般，侵占罪立法也就形同虛設(shè)。又如，按照我國現(xiàn)行的民法體系，1994年2月1日以后就不認(rèn)可所謂事實婚姻了，而刑法在重婚罪中后一婚姻的認(rèn)定上卻是認(rèn)可事實婚姻的。沒有一位刑法學(xué)者認(rèn)同如下結(jié)論:因為事實婚姻不再得到民法的承認(rèn)，所以后一婚姻如果是事實婚姻就不構(gòu)成重婚罪，相信民法學(xué)者也會有與刑法學(xué)者同樣的觀點。原因在于:刑法保護的是一夫一妻制的婚姻關(guān)系，以夫妻關(guān)系長期生活在一起，這種非法關(guān)系的存在，必然侵犯了一夫一妻制的婚姻關(guān)系;事實婚姻是否得到民法認(rèn)可有效與事實婚姻是否構(gòu)成重婚罪并非同一議題，任何重婚罪中至少有一個婚姻關(guān)系無效，不受法律保護，要求兩個以上的婚姻關(guān)系均有效才構(gòu)成重婚罪，有自相矛盾之嫌?？梢?，刑法解釋論的展開，應(yīng)以刑法自身規(guī)范目的為指針，斷不可完全依從于民法。

必須承認(rèn)，在財產(chǎn)領(lǐng)域，民法都有完整、全面、系統(tǒng)的規(guī)定，形成了一定的財產(chǎn)秩序。就財產(chǎn)犯罪而言，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法中的許多專業(yè)術(shù)語源自民法，如刑法上的所有權(quán)與占有概念。這些概念并非刑法先創(chuàng)、專有的，而是以民法為基礎(chǔ)的。刑法不可能完全脫離民法的相關(guān)規(guī)定，另起爐灶，重新構(gòu)建全新的財產(chǎn)體系。刑法只能以民法為依據(jù)，對刑法中的財產(chǎn)法益保護作出基本框定。即便如此，民法于刑法的意義仍是參考、借鑒價值，而非刑法解釋完全依從于民法規(guī)范，侵占罪中“所有權(quán)”的解釋就是如此。

林干人教授區(qū)分“不法原因給付”與“不法原因委托”的所謂“兩分說”得到了刑法學(xué)界的廣泛認(rèn)同。他的出發(fā)點在于維持刑民規(guī)范的一致性，即由“委托不是給付”的思考方法出發(fā)，既然“委托不是給付”，當(dāng)然不必適用《日本民法典》第708條，自然回避了與民法規(guī)范的沖突。但是，他誤讀了我妻榮先生的學(xué)說。我妻榮先生所謂“必須賦予受益人以事實上的終局性的利益”，指的是不需要借助對方當(dāng)事人與裁判所的進一步幫助即可確定轉(zhuǎn)移利益，在民法學(xué)者看來，“委托不是給付”的思考方法成為民法學(xué)的主流觀點的可能性是零。［2］48，57所以，在A 將行賄的金錢交給B 并委托其轉(zhuǎn)交給C 時，刑法學(xué)者的理解是并非賦予B 終局性的利益，所以這不是“給付”而是“委托”，民法學(xué)者則認(rèn)為此時當(dāng)然存在給付，因為金錢是不需要借助對方當(dāng)事人與裁判所的進一步幫助即可確保獲得利益的。所以，林干人教授自以為消除了規(guī)范矛盾，實際上民法學(xué)者從不認(rèn)為“委托并非給付”，規(guī)范沖突依然存在。但是，林教授的上述區(qū)分從刑法解釋論的角度講，是相當(dāng)有見地的。如果將上例改為A 直接將行賄的金錢交付給C，則當(dāng)然是利益的終局給予即不法原因給付，刑民均認(rèn)可所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，當(dāng)C拒不歸還金錢時，刑法解釋論也不會認(rèn)為C 將“他人之物”據(jù)為己有。但是，在有中間人B 的場合，民法學(xué)者的立場是“占有人享有所有權(quán)，占有的所在與所有權(quán)的所在不分離”，這是為了保護有關(guān)金錢流通的動態(tài)安全;而刑法學(xué)者為了保護委托人與受托人之間的委托信任關(guān)系，認(rèn)可仍由委托人享有所有權(quán)。在刑法學(xué)者的意識中，刑法較之于民法更為注重保護合同的宗旨，“所有權(quán)”的保護與“委托信任關(guān)系”的保護須臾不可分，這與侵占罪的立法旨趣是完全契合的。由此，此時刑法對“所有權(quán)”的解釋也就超脫于民法了。最終的結(jié)論便是，只要是非基于委托信任關(guān)系的終局給付，無論是否存在對待給付，基于物權(quán)無因性理論，物權(quán)轉(zhuǎn)移并不受原因行為不法的影響，刑民均認(rèn)為所有權(quán)已移轉(zhuǎn)，刑法認(rèn)為沒有成立侵占罪的余地;相反，只要存在委托信任關(guān)系，在“保管”的意義上，無論民法是否認(rèn)為所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)，刑法都持所有權(quán)并未移轉(zhuǎn)的立場，認(rèn)可有成立侵占罪的可能。例如，對于保管意義上的金錢給付，刑法認(rèn)為并非終局性的移轉(zhuǎn);民法則認(rèn)識相反。對于保管意義上的存折給付，刑民均認(rèn)為是非終局性移轉(zhuǎn)。刑民解釋論上的差異表現(xiàn)在對于部分保管意義上的財物是否屬于終局性給付上。以民法上的所謂“終局性”移轉(zhuǎn)為區(qū)分點，列出上述結(jié)論示意圖(圖2)。

圖2:民法上“終局性”移轉(zhuǎn)與侵占罪關(guān)系示意圖

最后，需要解釋的是，在規(guī)定用途而委托金錢的場合，受托人隨意使用金錢的行為難以被認(rèn)定為侵占，這是由金錢的特殊性決定的。只有當(dāng)受托人拒不歸還或無等額金錢歸還時才能論之以侵占。那么，此時刑法所保護的就不是“金錢的所有權(quán)”，而是所謂“金額的所有權(quán)”。［12］352可見，刑法對所有權(quán)的解釋是相當(dāng)靈活的。

(三)詐騙罪中刑法解釋的非依從性

詐騙罪與侵占罪的構(gòu)造完全不同，詐騙罪中并無“代為保管”這一中介，行為人通過使對方陷入認(rèn)識錯誤而直接交付財產(chǎn)。如果說侵占罪是為了保護一種基于只是轉(zhuǎn)移“占有”的“殘存所有權(quán)”并進而維護委托信任關(guān)系，那么在詐騙罪的場合，無論是否存在對待給付，受騙人并不期待有財產(chǎn)返還，在給付原因不法的情況下，刑法保護的是何種“所有權(quán)”?既然根據(jù)民法已經(jīng)否定了被害者一方的返還請求權(quán)，那么，給付的財產(chǎn)就不再是民法上值得保護的財產(chǎn)了，刑法的保護必要性何在?或者說，從民法角度講，受騙人已經(jīng)不存在“財產(chǎn)損失”，而詐騙罪要求有財產(chǎn)損失，那么，如何成立詐騙罪?

在筆者看來，公法與私法的功能有別，應(yīng)分別考察其中的違法性。這里不得不提到德國1910年一個具有劃時代意義的判例。行為人將原價0.3至0.4 馬克的無效墮胎藥謊稱有效，以0.1 馬克的價錢賣給孕婦，德國法院認(rèn)定詐欺罪成立。理由是，損害的有無是事實上的問題，財產(chǎn)概念也是經(jīng)濟生活的概念，是通過經(jīng)濟生活表現(xiàn)的價值。從純粹經(jīng)濟的見地來看，孕婦作為被害者損失了0.1 馬克。孕婦發(fā)生損害是事實，刑法不能否定這一點。民法只是規(guī)定由誰負(fù)擔(dān)損害的法律效果，但在刑法上損害發(fā)生后就已經(jīng)既遂，損害的回復(fù)與損害的發(fā)生沒有關(guān)系。Bruns 認(rèn)為，刑法是有固有目的和使命的獨立的法律，侵害法益由民法決定的思考方法應(yīng)該否定，刑法的概念應(yīng)該考慮刑法的目的，直接從生活事實中形成。［15］117

山口厚教授將財產(chǎn)損失解釋為“所交付的物或者利益本身就屬于詐騙罪中的不法侵害”，［12］320雖然與“財產(chǎn)”的范圍有所偏離，但為刑法的獨立解釋指明了方向?！凹幢銘?yīng)否定被害者一方的返還請求權(quán)，這也是被害人的本權(quán)已經(jīng)受到侵害之后的問題”，［21］被害者交付的財物、財產(chǎn)性利益本身不是不法的物資，［22］在交付之前，也是值得保護的利益。所以，在不法原因給付與欺詐的場合，不法原因給付具有雙重意義:既是不法原因給付，同時也是欺詐中被害人的交付行為，不法原因給付是欺詐的結(jié)果，所以當(dāng)然有成立詐騙罪的余地;與侵占的區(qū)別在于:侵占罪中是先有不法原因給付，再有對物的領(lǐng)得;詐騙罪中的領(lǐng)得與不法原因給付同時進行。

不僅如此，對于采用欺騙手段使人賣淫，而后不付錢的行為是否構(gòu)成利益詐騙罪的問題，在不受欺騙就不會有違反公序良俗的賣淫行為這一點上，和前面的財物詐騙相同，那么，肯定行騙者構(gòu)成詐騙罪就應(yīng)是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。筆者認(rèn)為，這種情況下，利益詐騙罪的對象是提供作為賣淫行為的勞務(wù)，這一點在賣淫合法化、契約化的國家尤其如此。否定行騙者構(gòu)成詐騙罪的觀點忽視了“合同在民事上是否無效與刑事上是否有責(zé)任，在本質(zhì)上并不相同”。［23］換言之，不能因為被害人所處民事關(guān)系的不法而否認(rèn)行為人詐騙行為的刑事違法性。

四、余論

認(rèn)為刑法上的所有權(quán)與民法上的所有權(quán)分離、刑法上的概念只需從刑法獨立性的觀點而確定的見解，與從法秩序的統(tǒng)一性出發(fā)，不將民法的所有權(quán)概念與刑法的所有權(quán)概念進行區(qū)分的見解，呈現(xiàn)互相對立的態(tài)勢。

法秩序的統(tǒng)一性并不能邏輯地推導(dǎo)出違法一元論。所謂“法秩序統(tǒng)一性”并不是各個法領(lǐng)域間形式上的一致或邏輯學(xué)上演繹的一致，而應(yīng)該是評價上、實質(zhì)上一致性。刑法本身目的性的考量與謙抑原則的要求其實就是在與其他法領(lǐng)域求取平衡，求取彼此之間的實質(zhì)一致。所謂“以各自理念各管一方”即是此意。所以，為了在整體向度上實現(xiàn)共同體內(nèi)部共同的公理或價值，刑民規(guī)范在各自具體向度上承擔(dān)的社會職責(zé)顯然是存在差異的，這就決定了刑民規(guī)范在價值設(shè)定、規(guī)制對象、調(diào)整手段、評價標(biāo)準(zhǔn)等方面存在諸多不同。唯有刑民規(guī)范各司其職方能守護法秩序?qū)嵸|(zhì)上的一致性，不能為了求同而混為一爐。

以侵占罪、詐騙二罪為例，研究不法原因給付問題的刑民規(guī)范實像，為我們把握違法性判斷在不同法領(lǐng)域中應(yīng)為相對判斷提供了很好的切入點。當(dāng)然，受篇幅所限，對法秩序統(tǒng)一性與違法判斷的相對性這一宏大議題，只能另行撰文。

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