康光熹　黃金葉

摘要：刑事和解作為一項(xiàng)新的刑事司法制度，許多人還不甚所了解，在司法實(shí)務(wù)界尚處于試行階段。此次刑訴法修正案對刑事和解進(jìn)行了專章規(guī)定 ，但過于籠統(tǒng)。文本上的抽象性影響了實(shí)務(wù)上的操作性，因此有必要探討引入刑事和解的法律依據(jù)，區(qū)分刑事和解與辯訴交易、調(diào)解、案件“私了”之間的不同，以及進(jìn)一步分析刑事和解的具體適用。

關(guān)鍵詞： 刑事和解；法律依據(jù)；適用

中圖分類號：DF714文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674—4853（2013）03-0058-05

一、由一則案例引發(fā)的思考

章某自幼喪母，16歲外出打工，生意小有成就后，把父親和弟弟接來同住。2008年的某日，弟弟在吃晚飯時與章某之妻發(fā)生口角，一氣之下把飯菜全倒掉了。章某回家后見此情景，就與其弟理論，生性暴躁的弟弟打了章某一拳，章某一氣之下就到廚房拿起菜刀朝弟弟的手臂上砍去，經(jīng)鑒定系輕傷甲級。事發(fā)后，章某把其弟送到醫(yī)院治療并承擔(dān)了醫(yī)療費(fèi)。章某因涉嫌故意傷害被刑事拘留，后被批準(zhǔn)逮捕并提起公訴，法院判決章某構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役6個月 。

近5個月的訴訟進(jìn)程換來的是章某6個月的拘役，判決后不足1個月，章某刑滿釋放。然而在這被拘禁的6個月里，章某的生意怎么樣了？其父親、妻子和孩子生活又是如何度過的？以后他與自己的弟弟又該如何相處？他的弟弟是否因?yàn)樘幜P了一個傷害自己的犯罪分子而感到快慰呢？這些，我們不得而知，但可以肯定的是，無論是章某還是其弟在這起案件處理中都沒有發(fā)言權(quán)，是被動的，司法公權(quán)力在其中主動但非經(jīng)濟(jì)。

可見，犯罪受到懲罰并不等于案件中的所有矛盾必然得到了有效化解，案件處理不當(dāng)還可能導(dǎo)致矛盾進(jìn)一步激化，甚至引發(fā)新的矛盾沖突。當(dāng)前的懲罰體系側(cè)重從國家角度出發(fā)，刑事訴訟更多是充當(dāng)追訴犯罪的作用，忽略了加害人與被害人在刑事案件中的主體地位，實(shí)踐中被犯罪所破壞的社會關(guān)系往往難以得到恢復(fù)，矛盾得不能有效化解。刑事和解強(qiáng)調(diào)加害人與被害人在訴訟中的主體地位，尊重加害人和被害人在訴訟中的自主意愿，立足于修復(fù)受到破壞的社會關(guān)系，進(jìn)而有效地化解社會矛盾。從刑事和解這一制度的發(fā)展過程看，其自身孕育著三個價值理念： 犯罪人回歸社會、被害人利益保護(hù)和訴訟效率與經(jīng)濟(jì)。在輕微刑事犯罪案件中引入刑事和解，有利于社會矛盾的有效化解。

（一）犯罪人回歸社會

刑罰可以防止一般邪惡的許多后果，但是刑罰不能鏟除邪惡本身。[1]刑事和解給予初犯輕罪又有彌補(bǔ)誠意的犯罪人自新的機(jī)會，讓他們有機(jī)會彌補(bǔ)對社會或?qū)Ρ缓θ嗽斐傻膿p失，同時不致留下犯罪記錄，能盡可能地避免給犯罪人貼上“壞人”的標(biāo)簽，也避免監(jiān)禁帶來“交叉感染”，降低其再犯的可能性，使犯罪人盡早回歸社會。

（二）被害人利益保護(hù)

誠如德國犯罪學(xué)家施奈德所言：“為了保護(hù)被害人的權(quán)益，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)平息罪犯和被害人之間的怨恨。”犯罪發(fā)生后，被害人希望加害人受到懲罰，更加希望自身因犯罪行為受到的損失能夠得到賠償。被害人只要在矛盾不再被激化，且精神和物質(zhì)上都得到一定滿足時就更容易原諒加害人。刑事和解強(qiáng)調(diào)被害人的地位，尊重被害人的意愿，被害人利益不再被邊緣化。

（三）訴訟效率與經(jīng)濟(jì)

通過刑事和解，使大量輕微犯罪案件從刑事程序中得以剝離，及時結(jié)案，節(jié)省了大量訴訟資源，也有利于集中司法資源處理社會危害性較大的犯罪案件，降低司法成本，提高司法效率，實(shí)現(xiàn)刑事司法活動的“抓大放小”[2]。刑事和解中的非監(jiān)禁化也有助于訴訟經(jīng)濟(jì)，正如美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家波斯納所言：“刑罰同樣存在著社會成本，從這個意義上講，罰金比徒刑更能夠創(chuàng)造效益，因?yàn)楸O(jiān)獄的制造、維修和維持都要投入資源。”

二、我國引入刑事和解的法律依據(jù)

刑事和解體現(xiàn)了當(dāng)代刑事法制精神，即在平等、人道與寬容基礎(chǔ)之上，在刑事法治運(yùn)作過程中展現(xiàn)出各種刑事法律關(guān)系之間的人性化、寬容性和妥協(xié)性。從此意義上講，刑事和解與我國當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“寬”具有一致性。同時，我國現(xiàn)行刑事立法也為刑事和解的施行提供了制度基礎(chǔ)。

《刑事訴訟法》第172條規(guī)定：人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。包括告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第197條規(guī)定：人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定：調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。 最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第12條規(guī)定：“對于輕微刑事案件中犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達(dá)成和解并切實(shí)履行，社會危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理的意見?！弊罡呷嗣駲z察院《關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見》亦明確規(guī)定了刑事和解的指導(dǎo)思想和基本原則、適用范圍和條件、當(dāng)事人和解的內(nèi)容、當(dāng)事人和解的途徑與檢調(diào)對接等內(nèi)容，對檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解制度進(jìn)行了規(guī)范。

值得一提的是，此次刑訴法修正案對刑事和解進(jìn)行了專章立法，規(guī)定因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案， 以及除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件納入公訴案件，適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。對于當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以依法從寬處理。同時規(guī)定對于雙方當(dāng)事人自行和解的， 公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見， 審查和解的自愿性、合法性，主持制作和解協(xié)議書，對案件從寬處理。

三、刑事和解與相關(guān)概念辨析

刑事和解中所體現(xiàn)的一定程度的自治、平等、協(xié)商等思想，是私法領(lǐng)域中的契約自由思想在公法領(lǐng)域中的滲透。與辯訴交易、調(diào)解、案件“私了”既有相同之處，又有不同之處，容易混淆。因此，我們有必要把刑事和解與其他相關(guān)概念加以區(qū)分，辨析它們各自的實(shí)質(zhì)，對正確理解與適用刑事和解具有重要意義。

（一）刑事和解與辯訴交易

辯訴交易是美國刑事司法制度中的一項(xiàng)典型制度，目前美國90 %以上的刑事案件都通過辯訴交易得到解決?！恫既R克法律辭典》對辯訴交易的定義為：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議?！盵3]

由此可見，與刑事和解相比，二者雖然都是秉承自愿協(xié)商原則，通過司法機(jī)關(guān)的審核與確認(rèn)使各方利益達(dá)到最大化，但二者又有明顯區(qū)別。

第一，主體不同。辯訴交易的主體是檢察官和被告人（主要是通過其辯護(hù)律師進(jìn)行交易），被害人不參與辯訴交易。刑事和解的主體是被害人和加害人，司法機(jī)關(guān)處于被動消極地位，主要是起監(jiān)督和確認(rèn)作用。

第二，被害人的地位不同。在辯訴交易中被害人被邊緣化，公訴人一般根據(jù)其所掌握的證據(jù)能否獲得勝訴而決定是否進(jìn)行交易，并不征求被害人意見，也不以賠償、道歉作為條件，交易的結(jié)果很有可能違背被害人的意愿。而刑事和解不存在這種缺陷，它強(qiáng)調(diào)被害人的主體地位，通過加害人和被害人直接對話，相互表達(dá)意愿及訴求，一般情況下， 當(dāng)事人會盡可能地達(dá)成協(xié)議， 和解的結(jié)果往往是雙方利益均衡的結(jié)果，被犯罪破壞的社會關(guān)系也得以修復(fù)。

第三，出發(fā)點(diǎn)不同。辯訴交易是控辯雙方為了回避風(fēng)險(xiǎn)所選擇的對自己來說風(fēng)險(xiǎn)更小、損失更小的案件解決方式，而刑事和解則是被害人和加害人之間為了利益最大化而選擇的案件解決方式。從結(jié)果上說，刑事和解比辯訴交易更容易令當(dāng)事人滿意。第四，側(cè)重點(diǎn)不同。辯訴交易是公訴人所代表的國家與被告人的和解，側(cè)重保護(hù)的是國家和被告人的利益，被害人的要求和利益可能被忽視，而刑事和解則是被害人與加害人的和解，司法機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)予以審查和認(rèn)可，側(cè)重保護(hù)的是被害人和加害人的利益，被破壞的社會關(guān)系還能在這種從對立到和解的局面轉(zhuǎn)變中得到修復(fù)，從這種意義上講，刑事和解是一種追求被害人、加害人和社會利益“三贏”的訴訟方式。

（二）刑事和解與案件“私了”

刑事和解作為一種全新的刑事糾紛處理機(jī)制，當(dāng)前許多人還不甚了解刑事和解制的內(nèi)涵，導(dǎo)致將刑事和解與案件“私了”劃等號[4]，可二者有著本質(zhì)的區(qū)別。刑事和解是在司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和審查下進(jìn)行的和解，受法律規(guī)制?？梢哉f，刑事和解是一種“陽光下的私了”。案件“私了”是糾紛雙方在訴訟之外即行和解，沒有經(jīng)過司法機(jī)關(guān)處理和審查。由于脫離了公權(quán)力的視野，被害人和加害人的權(quán)利都很難得到法律保護(hù)，但因案件“私了”能夠給被害人和加害人帶來實(shí)惠，此種解決方式在我國民間頗具市場。中國刑法學(xué)家陳光中如是說：“我們研究刑事和解的目的之一就是促使立法將一部分‘私了案件合法化，促使其從訴訟外和解轉(zhuǎn)入訴訟中和解，從而進(jìn)行法律規(guī)制，使得糾紛當(dāng)事人的權(quán)利得到法律的有效保護(hù)”。[5]

（三）刑事和解與刑事調(diào)解

首先，適用范圍不同。《刑事訴訟法》第172條規(guī)定，人民法院對于告訴才處理的案件以及被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以進(jìn)行調(diào)解，同時明確“公訴轉(zhuǎn)自訴”的案件不適用調(diào)解。由此可見，刑事調(diào)解只能適用于自訴案件和刑事附帶民事案件。而刑事和解則是從輕刑、過失犯、初犯、偶犯、被害人與加害人的關(guān)系等整體角度去考慮案件的適用范圍，甚至可適用判處3年以上的案件。

其次，司法機(jī)關(guān)地位不同。在刑事調(diào)解中，司法機(jī)關(guān)處于積極主動地位，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的能動作用，側(cè)重于司法機(jī)關(guān)積極促成雙方當(dāng)事人達(dá)成諒解，有時甚至由司法機(jī)關(guān)拿出調(diào)解方案的具體內(nèi)容。而在刑事和解中，司法機(jī)關(guān)處于被動消極地位，側(cè)重于當(dāng)事人雙方以自愿、協(xié)商的方式達(dá)成解決糾紛的合意，司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督和解過程的合法性和審查和解協(xié)議的合法性。

四、刑事和解的具體適用

（一）適用條件

第一，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。這是適用刑事和解的基礎(chǔ)條件。第二，加害人的有罪答辯。這是適用刑事和解的先決條件。有罪答辯意味著加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為。如果沒有加害人有罪答辯的先決條件，則無法實(shí)現(xiàn)刑事和解為被害人提供疏通情感阻滯渠道的預(yù)期目的[6]。第三，雙方自愿。這是適用刑事和解的必要條件。刑事和解必須建立在被害人與加害人雙方自愿的基礎(chǔ)上。加害人的悔罪和賠償必須是出于自愿，必須完全認(rèn)識到自己的錯誤并真誠表示歉意。和解協(xié)議的內(nèi)容必須自愿達(dá)成，只要有一方反悔，則可以隨時終止這一程序。具體操作中辦案人員應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意愿，認(rèn)識到拒絕參與刑事和解是被害人與加害人的權(quán)利，絕不能因此對被害人或加害人有任何不利影響。需要指出的是，刑事和解必須是有被害人的案件，如果沒有被害人就不能適用和解。

（二）適用范圍

刑訴法修正草案將刑事和解限定于因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案， 以及除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。鑒于目前尚處于探索試行階段，應(yīng)循序漸進(jìn)，宜將刑事和解限定于侵害個人法益的可能判處有期徒刑3年以下刑罰的輕微刑事案件，特別是未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學(xué)等特殊關(guān)系的犯罪人案件。

（三）適用程序

1.啟動。一是當(dāng)事人雙方自行提出達(dá)成和解的愿望；二是當(dāng)事人雙方親屬、代理人、辯護(hù)人代為提出和解請求；三是司法機(jī)關(guān)對符合刑事和解條件的案件而沒有進(jìn)行和解的，告知當(dāng)事人可以進(jìn)行和解。

2.受理。刑事和解的受理，應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)進(jìn)行。受理后，應(yīng)當(dāng)審查是否具有刑事和解的必要性與可能性。經(jīng)審查認(rèn)為案件符合刑事和解條件的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)告知雙方當(dāng)事人。

刑訴法修正草案規(guī)定公、檢、法三部門均有權(quán)受理刑事和解。筆者認(rèn)為，和解程序宜運(yùn)用于審查起訴階段與審判階段，但不宜在偵查階段進(jìn)行：首先，刑事和解必須在查清犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，而偵查機(jī)關(guān)的職責(zé)就是偵破案件，查清事實(shí)和搜集證據(jù)；其次，法律也沒有賦予偵查機(jī)關(guān)調(diào)解的權(quán)力。

3.和解協(xié)議。（1）和解協(xié)議作為刑事和解的基礎(chǔ)，應(yīng)自愿達(dá)成，并載明合理而相稱的義務(wù)，如：道歉，悔過書，向受害人支付相當(dāng)數(shù)額的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償，向指定社區(qū)提供一定時間的義務(wù)勞務(wù)，保護(hù)受害人安全的義務(wù)，預(yù)防再犯所為的義務(wù)，被害人對加害人的諒解等。（2）由公訴人或法官對和解協(xié)議的真實(shí)性、合法性和可行性進(jìn)行審查、確認(rèn)。一般情況下，涉及經(jīng)濟(jì)賠償應(yīng)當(dāng)在協(xié)議訂立之日履行完畢。如果加害人確有經(jīng)濟(jì)困難的，在征得被害人同意的情況下，可以分期履行和解協(xié)議。被害人或加害人對和解協(xié)議反悔的，重新進(jìn)入審判程序，但被害人反悔的，加害人在和解座談中的表現(xiàn)應(yīng)作為量刑情節(jié)予以考慮。（3）從協(xié)議內(nèi)容上看，當(dāng)前和解方式主要是金錢賠償，較為單一。對此，筆者認(rèn)為，可將被告人履行的義務(wù)內(nèi)容與罪名相掛鉤，如交通肇事案件中，被告人除賠償被害人損失外，司法機(jī)關(guān)還可責(zé)令其在指定的交通路口、要道協(xié)助疏導(dǎo)交通等。

（四）審查監(jiān)督

在整個和解過程中，公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)應(yīng)處于相對消極地位，以監(jiān)督和審查為主要職能。主要是對加害人履行賠償協(xié)議的情況進(jìn)行適時審查、督促，并根據(jù)案件的性質(zhì)、危害后果及賠償協(xié)議履行的情況作出相應(yīng)的處理決定。

（五）處理方式

1.在審查起訴階段的處理方式包括：（1）和解后不起訴或退回公安機(jī)關(guān)處理。（2）和解后起訴。（3）和解后暫緩起訴。

2.在審判階段的處理方式包括：（1）從輕處罰。（2）減輕處罰。（3）不追究刑事責(zé)任、免予刑事處罰、緩刑、拘役、單獨(dú)判處附加刑等非監(jiān)禁措施。

需要注意的是，在和解過程中應(yīng)遵循法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相適應(yīng)這些刑法基本原則；在刑事訴訟程序中，國家雖然不應(yīng)壟斷一切，但仍然處于主導(dǎo)地位，刑事和解制度也必須建立在此基礎(chǔ)之上。

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（責(zé)任編輯：黃小芳）