廣東省肇慶市第一人民醫(yī)院 蘇頌平 陳秀毅

我國建設工程招投標市場中普遍使用履約保證金制度，履約保證金制度要求中標工程項目的承包人向發(fā)包人提交履約保證金，作為履行合同的擔保，以解決承包人不履行合同規(guī)定義務的問題。銀行履約保函以其信用度高和流通性強、融資便利靈活多樣的特征，被廣泛采用。

一、銀行履約保函的含義及內(nèi)容

銀行履約保函是銀行應承包人（申請人或被保證人）的委托，向發(fā)包人提供并作出的保證承包人嚴格按照合同約定全面和實際地履行其合同責任和義務的獨立的書面保證文件。在承包人違約時,銀行根據(jù)發(fā)包人提出的符合擔保合同規(guī)定的索賠文件,在保函設定的金額范圍內(nèi)向發(fā)包人做出經(jīng)濟賠償。

銀行履約保函的內(nèi)容：保函編號；被保證人、受益人及擔保人的名稱、地址；工程項目或采購合同名稱、招標編號、日期；擔保金額；責任條款，包括被保證人、受益人、銀行各方的義務；索賠條款，包括受益人向銀行提出索賠理由、方式、期限、渠道，應提交要求索賠的書面文件及證明等；保函開出生效期；保函失效期或失效事由；適用法律等。

二、銀行履約保函的審核要點

發(fā)包人在收到銀行履約保函，都必須對其進行仔細的審核，以確保收到的履約保函符合合同的要求或雙方的約定，在實踐中，可從下列幾方面進行審核：

(1)驗證。收到的保函必須是原件。通過到開立保函的銀行去查詢.或通過網(wǎng)站確認.或電話查詢驗證保函的真實性。

(2)審查保函當事人名稱和注冊地址是否和背景合同的當事人名稱和注冊地址一致。特別是受益人（發(fā)包人）的名稱和地址。

(3)審查擔保人是否合法。審查擔保人是否在國內(nèi)注冊的有資格的銀行；是否具備能夠提供規(guī)范的保函業(yè)務，具有擔保能力和擔保資格；審查法定代表人或授權委托人的資格證明；代出具履約保函的，要審查是否具備委托人的授權委托證明，并審查是否在授權范圍、授權期限內(nèi)出具履約保函。

(4)審查保函內(nèi)容是否合法。應當重點審查保函內(nèi)容是否損害受益人（發(fā)包人）的利益，有無瑕疵或隱藏的風險。

(5)審查保函條款是否完備。應根據(jù)合同的性質(zhì)，依據(jù)相應的法律法規(guī)的規(guī)定對保函條款進行認真審查，確定保函條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實可行。避免因保函條款不全和過于簡單、抽象、原則，對發(fā)包人主張履約保函等索賠權利時帶來困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。

(6)審查保函的文字是否規(guī)范。審查保函時，應對保函的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標點符合都仔細推敲、反復斟酌。確定保函中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞，確保保函的文字表述準確無誤。

(7)審查保函的擔保金額是否明確。審查擔保金額是否與合同約定的金額相同，是否按比例到位。

(8)審查保函簽訂的手續(xù)和形式是否完備。審查保函生效期限是否屆至；是否有保證人的簽名和蓋公章等。

在審查履約保函的過程中，還需注意標準施工合同文本的約定應當與銀行出具的保函中的責任條款內(nèi)容相一致。例如《廣東省建設工程標準施工合同（2009年版）》通用條款第28.2履約擔保期限和退還“履約擔保的有效期，是從提供履約擔保之日起至合同工程竣工驗收合格之日止?！奔皩Ｓ脳l款第28.2履約擔保退還時間的約定“本工程竣工驗收合格后30天內(nèi)無息退還?！甭募s保函與標準施工合同文本在對權利、責任與義務的約定應相對應。

三、銀行履約保函的風險防范

(一)擔保人（出具履約保函的銀行）的風險防范

擔保人不具備提供保函的主體資格，或雖有資格卻違規(guī)操作。對于與銀行有著多年業(yè)務往來關系的企業(yè)，開戶銀行開展保函業(yè)務，往往會降低辦理的要求和條件，如不仔細核查保函的申請，甚至放寬保函的申請條件，不嚴格按程序和內(nèi)部制度違規(guī)辦理履約保函、不要求申請人交納一定比例的保函保證金、不要求申請人提供反擔保、擔保人有權簽字人的信用管理和機構(gòu)印章管理不規(guī)范、開具不合規(guī)履約保函等。銀行在簽發(fā)保函過程中，發(fā)包人由于根本不參與其中，對銀行保函業(yè)務程序不熟悉，缺乏有關專業(yè)知識，對擔保人資格審查不嚴、未對擔保人信譽進行調(diào)查、未發(fā)現(xiàn)履約保函瑕疵等，從而對履約保函的承兌帶來風險。為了規(guī)避風險，發(fā)包人應要求承包人按合同規(guī)定的格式和專用合同條款規(guī)定的金額，提交經(jīng)發(fā)包人同意的具有擔保資格銀行出具的履約保函或履約保函應該在承包人沒有業(yè)務往來的商業(yè)銀行開具，以杜絕違規(guī)和虛假履約保函的出現(xiàn)。

(二)承包人的風險防范

履約保函的風險源于承包人的違約行為，而作為履約保證金的銀行保函，只是銀行保證在承包人不履行合同時，從其開戶上支付相應的保證金額。所以銀行保函實質(zhì)上還是承包人自己的擔保，并非作為第三人的銀行的保證。建設工程一般建設周期長、投資大，如果承包人不嚴格按照合同執(zhí)行，加強項目管理，合理調(diào)配資金、人員等，施工有可能得不到順利開展，建筑工期也因此拖延，甚至在監(jiān)理工程師和發(fā)包人再三的寬限下，依然不能按新工期計劃組織和完成施工任務，但其收到的工程預付款、工程進度款等大于履約保函提供的擔保額度，一旦雙方矛盾惡化，發(fā)生人為停工等事件，動用保函都不能彌補發(fā)包人的損失。為了規(guī)避風險，發(fā)包人首先應嚴格對投標單位進行資格預審，認真考察投標人的技術、經(jīng)濟和管理等綜合實力，側(cè)重于其總體能力是否適合招標工程的要求。根據(jù)工程規(guī)模、工程特點和工程性質(zhì)等，選擇資質(zhì)信用良好的承包人；其次結(jié)合項目性質(zhì)和付款形式等確定履約保證金收取比例或金額。根據(jù)《肇慶市工程建設項目招標投標管理實施辦法》第33條的規(guī)定：“中標人應當向招標人提交不得低于中標價百分之十的履約保證金，并且履約保證金不得低于工程預付款的百分之三十，和不得少于中標價與該工程最高控制價的差額?！币话愣?，技術含量高、不易替代的項目，以及延遲履約或不履約將給發(fā)包人帶來巨大損失的項目，履約保證金數(shù)額要適當提高；第三督促承包人依據(jù)工程合同條款認真履行合同義務并保留履約證據(jù)，防止違約行為發(fā)生。第四要求承包人提供保函反擔保。

(三)履約保函有效期的風險防范

在履約保函中，銀行為規(guī)避自身風險的發(fā)生，會出具一份有時間限制的保函，即要求明確規(guī)定保函的生效日期和失效日期。銀行一般都在保函中寫明，“本保證擔保的保證期間為XXXX年XX月XX日至XXXX年XX月XX日。”“本保證擔保的保證期間屆滿，或我方已向受益人支付本保證擔保的擔保金額，我方的保證責任免除?！边@種履約保函有效期的約定方式，對發(fā)包人最不利。在工程合同的實際履行過程中，因為種種原因，工程未按期完成是常見的事。工程建設任務尚未完成，銀行履約保函卻失效，發(fā)包人的風險將大大增加。因此，對于履約保函有效期的約定方式，發(fā)包人應盡量爭取最有利的有效期約定方式，即履約保函的有限期間是一個可變期間，即無論合同履約期限有多長，銀行的保證責任都會延續(xù)到整個主合同全部履行完畢為止。如約定“主合同條款允許履約期延遲，則本保函有效期可以延遲”或“保函項下主合同規(guī)定的責任和義務履約完畢且被受益人（發(fā)包人）徹底解除責任和義務后失效”。

(四)履約保函索賠理由通知書的風險防范

索賠理由通知書在保函中往往被表述為，“在本保證擔保的保證期間，我方收到受益人因被保證人在履行合同過程中，未能履約或違背合同規(guī)定的責任和義務而要求索賠的書面通知后向受益人支付本保證擔保的擔保金額”，“受益人的索賠通知應當說明索賠理由，并附有說明申請人違約造成你方損失情況的材料，必須在本保證擔保的保證期間內(nèi)送達我方?！边@就意味著在建設工程履約擔保項下的索賠是有條件的。因此，在施工過程中有關工程變更、工程洽商、會議紀要、簽證、補充協(xié)議等書面文件是合同的組成部分，尤其在設計變更、工程計量、復雜地質(zhì)條件和施工環(huán)境干擾描述、主要建材價格異動等方面，全部是證明工期、工程量、合同價款的有效法律文件證據(jù)。一旦承包人違約，發(fā)包人手上如果沒有留存這些法律文件的證據(jù)，都可能成為發(fā)包人主張權利的障礙。為了防范這一風險，發(fā)包人在保留履約證據(jù)時應注意以下幾點：第一，所有涉及書面的文件必須履行簽字確認程序。第二，所有提交給承包人、監(jiān)理方的法律文件一式兩份，一份送達對方，另一份要求對方的有權簽認人簽字后留已方保存；第三，簽寫的時間必須是事件發(fā)生當時的時間，而不是簽字當天的時間。

[1]《中華人民共和國招標投標法》

[2]《中華人民共和國擔保法》

[3]《中華人民共和國合同法》

[4]《廣東省建設工程標準施工合同（2009年版）》

[5]《肇慶市工程建設項目招標投標管理實施辦法》