張劍文，李清偉

(1.國家檢察官學院，北京 102206;2.寧夏回族自治區(qū)固原市人民檢察院，寧夏固原 756000)

2011年3月最高人民法院、最高人民檢察院會簽的《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》首次以規(guī)范文件的形式確認檢察機關對民事訴訟調解案件的監(jiān)督權。在此之前，一些地方的檢察機關已開始實踐探索，關于調解檢察監(jiān)督的研究也在為實踐提供理論支持。調解檢察監(jiān)督理論依據的論證有兩個進路:其一，由于訴訟調解是民事審判活動，故而屬于檢察機關監(jiān)督的范圍〔1〕湯維建.民事檢察監(jiān)督范圍若干問題淺議［A］.民事行政檢察指導與研究(總第4期)［C］.北京:法律出版社，2006.162;國家檢察官學院課題組.民事訴訟檢察監(jiān)督的職權配置和程序設計［J］.國家檢察官學院學報.2008，(5):73.;其二，由于訴訟調解會出現瑕疵或錯誤，損害當事人及案外人權益，因此需要救濟，而審判監(jiān)督程序是在我國法制框架下的合理救濟途徑，檢察機關是啟動該程序的主體之一〔2〕許少波.論訴訟調解瑕疵之救濟［J］.法學，2007，(4):101;劉輝.民事檢察監(jiān)督視角下的強勢訴訟調解［J］.國家檢察官學院學報，2008，(4):87.。隨著民事訴訟法的修訂，檢察機關對調解書進行監(jiān)督的權限已為法律確認，立法后問題則隨之而來，包括對條文理解存有的爭議如何達到共識，概括性的條文如何通往具體司法規(guī)范，以及相關司法實踐之實然如何到達應然等。本文試以既有研究和實踐以及新修訂的民事訴訟法規(guī)定為基礎探討關乎該制度實際效用的問題，包括從與其他救濟途徑關系的視角探討調解檢察監(jiān)督的角色、由三種審判監(jiān)督程序啟動途徑理性解釋調解檢察監(jiān)督的范圍，以及基于既有實踐中的一些難題分析檢察機關如何具體地實現對調解書的監(jiān)督等。

一、檢察監(jiān)督之定位:對問題訴訟調解案件的規(guī)制

(一)問題調解案件的主要現象

1.虛假訴訟、惡意調解

虛假訴訟，是指雙方當事人為了牟取非法的利益，惡意串通，虛構民事法律關系和案件事實，提供虛假證據，騙取法院的判決書、裁定書、調解書的行為〔3〕李浩.虛假訴訟中惡意調解問題研究［J］.江海學刊，2012，(1):136.。通過調解結案已成為虛假訴訟的一個顯著特征〔4〕判決方式結案的虛假訴訟如涉及馳名商標認定的案件，由于2009年之前馳名商標司法認定被認為是一條取得此“稱號”的捷徑，此類案件有一定數量，但隨著最高人民法院規(guī)范馳名商標司法認定的程序并規(guī)定馳名商標認定不寫入判決主文，這個類型的虛假訴訟得到遏制。參見魏新璋，張軍斌，李燕山.對虛假訴訟有關問題的調查與思考——以浙江法院防范和查處虛假訴訟的實踐為例［J］.法律適用，2009，(1):64.。虛假訴訟惡意調解的案件數量目前并無準確數據，但從一些地方法院對虛假訴訟的統(tǒng)計以及檢察院對民事調解案件監(jiān)督的情形來看，相當比例的問題調解案件有惡意調解的因素〔5〕王亞明.訴訟調解檢察監(jiān)督路徑研究［J］.福建法學，2011，(4):85.。近年來北京、上海、天津、浙江、重慶、江蘇、河南等地的法院均受理了不少虛假訴訟案件〔6〕鐘蔚莉，胡昌明.關于審判監(jiān)督程序中發(fā)現的虛假訴訟的調研報告［J］.法律適用，2008，(6):55.。據筆者對見諸公開媒介的各地檢察機關成功實施監(jiān)督的47起民事調解案件的梳理，16起案件為虛假訴訟惡意調解，另有11起具有虛假訴訟的因素。雙方惡意串通共同實施的惡意調解損害訴訟外第三人合法權益為典型案件〔7〕李浩.虛假訴訟中惡意調解問題研究［J］.江海學刊，2012，(1):137.。

2.調解高反悔率、高強制執(zhí)行率

調解通常被認為是高效的糾紛解決方式，而近幾年與高調解率相伴隨的調解高反悔率、高強制執(zhí)行率則顛覆了調解的比較優(yōu)勢〔8〕李浩.當下法院調解中一個值得警惕的現象［J］.法學，2012，(1):141.。雖然部分法院將調解自動履行率納入考核指標，使得調解案件的強制執(zhí)行率有所下降〔9〕陳天祎.江永法院調解率和自動履行率創(chuàng)雙高［EB/OL］.［2012 －07 －12］.http://jyxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1122.李軍波，陳俊南.中原法院“四步工作法”提升調解自動履行率［EB/OL］.［2012 －08 －15］.http://zzfy.hncourt.org/public/detail.php?id=19650.，一些法院據稱2012年以來調解案件自動履行率達到或接近100%〔10〕吳書俊.睢寧法院:調解結案案件自動履行率達100%［EB/OL］.［2012 －01 －11］.http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=473476.羅彩萍.武宣法院調解案件自動履行率達 100%［EB/OL］.［2012 －10 －15］.http://wxxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=611.羅金瑞.百色法院1 －9 月民事調解自動履行率99.29%［EB/OL］.［2012 －10 －15］.http://www.gxbsrd.gov.cn/news_view.php?id=6055.，但這些有關調解案件強制執(zhí)行率大幅下降的報道尚不能支持普遍結論，相當比例的調解案件進入強制執(zhí)行程序的問題仍然存在。

法院民事案件調解率總體上升始于2002年，至2008、2009年出現峰值〔11〕張嘉軍.民事訴訟調解結案率實證研究［J］.法學研究，2012，(1):31.。調解率成為考核標準，調解結案成了一種民事司法的目的，而不是解決糾紛的手段〔12〕張衛(wèi)平.訴訟調解:時下態(tài)勢的分析與思考［J］.法學，2007，(5):22.。一些地方甚至出現了“零判決”現象，并作為工作經驗及成績推廣宣傳〔13〕郭啟朝.南陽法庭競賽“零判決”［EB/OL］.［2009 －02 －19］.http://henan.people.com.cn/news/2009/02/19/365371.html.劉婷，谷地.“零判決”的背后［N］.秦皇島日報，2012－10－18;陸壽青，曾夏.100%調撤率換來“零判決零上訴零上訪”［N］.廣西法治日報，2012－11－13;楊懷榮.三明法院創(chuàng)新調解方法完善調解機制見成效［EB/OL］.［2009－07－22］.http://fjfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1771.。最高人民法院工作報告的數據表明全國法院在這一時期一審民事案件調解結案率平均值在50%以上。而調解案件高強制執(zhí)行率問題則伴隨著調解率上升幾乎同期出現〔14〕陳力.民事調解高反悔率及其解釋［J］.法律適用，2010，(7):59;賀暢.達拉特旗人民法院一審民事調解案件申請執(zhí)行調查情況分析［EB/OL］.［2011 －01 －05］.http://dltqly.chinaourt.org/public/detail.php?id=116.許翼仙.武漢市東西湖區(qū)法院分析民事調解案件自動履行率不高原因并提出對策［EB/OL］.［2008 －09 －10］.http://hubeigy.chinacourt.org/public/detail.php?id=10142.。此外，調解結案的民事案件進入強制執(zhí)行程序的比例與判決結案的案件持平甚至略高〔15〕韓錫艷.關于民事調解案件自動履行率情況的調研［EB/OL］.［2012 －10 －30］.http://www.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=1668.樊美清，梅賢明，何曉慧.調解:要防“案結事未了”［N］.人民法院報，2007－04－26.。即便調解率平均值在全國排名靠后的江蘇省，其徐州市中院及淮安市中院的數據顯示，調解案件強制執(zhí)行率仍與判決結案案件持平〔16〕江蘇省徐州市中級人民法院課題組.完善調執(zhí)銜接機制力促案結事了［N］.人民法院報，2010－04－01(8);余增明，段慶麗.壓降調解案件申請執(zhí)行率［N］.江蘇法制報，2010－04－13.。

(二)問題調解案件的原因

1.當事人惡意

法院調解通常被認為是在法院主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商達成合意以解決民事糾紛的過程。根據一項調查，有利于執(zhí)行是當事人同意調解的動因之一〔17〕孫海龍，高偉.調解的價值是如何實現的［J］.法律適用，2009，(10):59.。而由于債務人或被告的惡意，許多調解結案的民事案件從一開始就沒有自動履行的可能，此類案件的增多自然導致調解案件強制執(zhí)行率的上升〔18〕李浩.當下法院調解中一個值得警惕的現象［J］.法學，2012，(1):143.。而對于虛假訴訟惡意調解案件，當事人惡意是重要成因。

2.調解率驅動下的法官行為異化

近年來法院調解率總體上升的動因主要來自司法政策及考核指標驅動，案件是否適于調解以及調解之后的實際效果如何則不是第一位的考量〔19〕孫海龍，高偉.調解的價值是如何實現的［J］.法律適用，2009，(10):60.。調解率成為不得不完成的工作任務，法官行為便不可避免地走向異化〔20〕張衛(wèi)平.訴訟調解:時下態(tài)勢的分析與思考［J］.法學，2007，(5):23.。細分此異化行為，主要有兩種情形:其一，對復雜案件強行調解，以回避判決可能帶來的“錯案”風險，致使當事人未能實質達成協(xié)議，或達成的協(xié)議存在瑕疵，調解書缺乏自動履行基礎;其二，對事實清楚的案件急于調解，易于為惡意當事人利用，從而導致調解書或損害他人合法權益，或無法得到及時履行〔21〕李浩.當下法院調解中一個值得警惕的現象［J］.法學，2012，(1):143.另參見李莉.規(guī)制惡意訴訟，凈化司法空間——西安法院“惡意訴訟的識別與治理”研討會綜述［N］.人民法院報，2010－06－23.。

3.調解程序的固有缺陷

造就問題調解案件的第三個主要原因是調解程序本身就有著天然的缺陷。法院調解是積極主動的，注重效率及效益多于對公正的追求〔22〕韓波.訴訟調解的實證分析與法理思辨［J］.法律適用，2007，(4):79.。除了那些爭議事實十分明了的案件，一旦查明事實分清是非，調解程序已然喪失其優(yōu)勢，若非調解率考核指標的驅動，法官并不必采用制作調解書的方式。因而要實現調解的固有功能、發(fā)揮調解的優(yōu)勢，則不能將查明事實作為一項原則〔23〕王亞明.訴訟調解檢察監(jiān)督路徑研究［J］.福建法學，2011，(4):88.鐘蔚莉，胡昌明.關于審判監(jiān)督程序中發(fā)現的虛假訴訟的調研報告［J］.法律適用，2008，(6):56.。即便堅持查明事實的原則，根據自認規(guī)則，一方當事人在訴訟中承認對方主張的事實，審判人員已無需對此事實進一步查證。在當事人虛假訴訟或案件事實較為復雜證據不充分的場合，自然會出現因未查明案件事實而導致調解文書違反合法原則等情形。

(三)四種規(guī)制路徑

對于前述虛假訴訟惡意調解，以及無法自動履行的民事調解案件，基于現行法律規(guī)定及司法實踐的做法，可能的規(guī)制路徑包括事先防范、賦予當事人救濟渠道、對惡意調解予以制裁，以及設立監(jiān)督機制。對民事訴訟調解的檢察監(jiān)督之定位須從這幾種規(guī)制措施的效用及關系考量。

1.防范

首先，對于虛假訴訟利用調解結案侵害他人權益的防范。雖然法院在訴訟過程中識別虛假訴訟有一定難度，但根據檢察機關監(jiān)督虛假訴訟案件的有限經驗，此類訴訟仍有跡可循〔24〕盧志堅.虛假訴訟的蛛絲馬跡［N］.檢察日報，2011－03－23;張曉東，查園花.義烏九起虛假訴訟都有律師參與［N］.檢察日報，2010－05－05;余建華，江檢法.杭州一律師以妨礙作證罪被判刑［N］.人民法院報，2010－06－04.。法官在審理案件時，如能特別關注幾類易于發(fā)生虛假訴訟的案件，同時注意當事人行為是否符合虛假訴訟特征，應當能在一定程度上防范虛假訴訟惡意調解的發(fā)生〔25〕浙江省高院已出臺規(guī)范性文件，要求法官在審判中關注民間借貸案件，離婚案件一方當事人為被告的財產糾紛案件，已經資不抵債的企業(yè)、其他組織、自然人為被告的財產糾紛案件，改制中的國有、集體企業(yè)為被告的財產糾紛案件，拆遷區(qū)劃范圍內的自然人作為訴訟主體的分家析產、繼承、房屋買賣合同糾紛案件，涉及馳名商標認定的案件。并要求法官們對訴訟中當事人的異常表現要高度警惕，包括原告起訴的事實、理由不合常理，證據存在偽造可能;當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對案件事實陳述不清;原告、被告配合默契，不存在實質性的訴辯對抗;調解協(xié)議的達成異常容易等。參見浙江省高級人民法院.關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見(2008年11月)第 2條、第 3條［EB/OL］.［2009－01－14］.http://www.zjcourt.cn/content/20061121000001/20091014000039.html.。

其次，通過強調審理法官對調解協(xié)議履行的跟蹤以及訴訟調解與執(zhí)行程序的銜接，提高調解文書的自動履行率。法官在調解時即考慮到履行的可能性，盡量督促當事人當庭履行，對調解協(xié)議履行情況進行跟蹤，以及在調解協(xié)議中加入擔保履行條款等，可以一定程度防止調解案件因無法自動履行而進入強制執(zhí)行程序〔26〕章俊.調解率與調解自動履行率應當并重［N］.人民法院報，2011－04－14(8);呂湘.市中院多措并舉穩(wěn)步提高民事調解案件自動履行率［EB/OL］.［2012－07－06］.http://www.zjlscourt.com/lishui/xwzx/fyxx/2012 －07 －06/8116.html.王生元.張掖中院調解書中增設督促履行條款 履行率同比上升50.4%［EB/OL］.［2011 －11 －28］.http://gs.people.com.cn/GB/183341/16422165.html.安徽省馬鞍山市金家莊區(qū)人民法院.關于提高民事調解書自動履行率的若干規(guī)定［EB/OL］.［2012－11－21］.http://jjz.mascourt.gov.cn/display.php?id=757.。

第三，通過調整考核體系防范法官行為異化導致調解失范。2002年之前，相當數量法院不再將調解率作為法官業(yè)績的考核標準，由此引發(fā)調解率大幅下降〔27〕范愉.調解的重構［J］.法制與社會發(fā)展，2004，(2):117.;隨后法院系統(tǒng)重視調解率考核，從而推動調解率走高。而為解決調解出現的高強制執(zhí)行率等問題，部分法院將調解自動履行率指標納入了考核體系，迅即收到調解案件執(zhí)行率下降的效果〔28〕陳天祎.江永法院調解率和自動履行率創(chuàng)雙高［EB/OL］.［2012 －07 －12］.http://jyxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1122.李軍波，陳俊南.中原法院“四步工作法”提升調解自動履行率［EB/OL］.［2012 －08 －15］.http://zzfy.hncourt.org/public/detail.php?id=19650.吳書俊.睢寧法院:調解結案案件自動履行率達100%［EB/OL］.［2012 －01 －11］.http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=473476.羅彩萍.武宣法院調解案件自動履行率達 100%［EB/OL］.［2012 －10 －15］.http://wxxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=611.羅金瑞.百色法院1 －9 月民事調解自動履行率 99.29%［EB/OL］.［2012 －10 －15］.http://www.gxbsrd.gov.cn/news_view.php?id=6055.章俊.調解率與調解自動履行率應當并重［N］.人民法院報，2011－04－14(8).呂湘.市中院多措并舉穩(wěn)步提高民事調解案件自動履行率［EB/OL］.［2012－07－06］.http://www.zjlscourt.com/lishui/xwzx/fyxx/2012－07－06/8116.html.王生元.張掖中院調解書中增設督促履行條款 履行率同比上升50.4%［EB/OL］.［2011 －11 －28］.http://gs.people.com.cn/GB/183341/16422165.html.安徽省馬鞍山市金家莊區(qū)人民法院.關于提高民事調解書自動履行率的若干規(guī)定［EB/OL］.［2012 －11 －21］.http://jjz.mascourt.gov.cn/display.php?id=757.。來自法院系統(tǒng)的研究指出，調解案件質量指標評判應重構為正向指標及反向指標，前者包括調解率和調解后自動履行率，后者則包括調解后申請執(zhí)行率、調解后申訴率以及調解后申請再審率〔29〕陳樹森.調解率的功能回歸與機制重構——由案件調解后申請執(zhí)行情況引發(fā)的追問、慎思與求解［A］.全國法院系統(tǒng)第二十二屆學術討論會論文集(2010)［C］.。可以預見，調整有關調解案件的考核指標可以相當程度降低調解案件的強制執(zhí)行率或反悔率。

上述措施的問題在于，無論考核體系調整抑或程序設計的完善，均屬政策層面，其非持續(xù)性、變動性使得對這些防范措施的效果無法樂觀預期。并且上述措施多為使調解回歸本質屬性的舉措，從虛假訴訟的性質來看，沒有案外人幫助，法官很難發(fā)現相關信息，因而對于虛假訴訟惡意調解問題的防范效果難以預估〔30〕李浩.虛假訴訟中惡意調解問題研究［J］.江海學刊，2012，(1):139.。

2.救濟

對惡意調解受害人進行救濟的一種方式是設立第三人撤銷之訴，2012年8月修訂的《民事訴訟法》第56條第3款之規(guī)定即被解讀為第三人撤銷之訴。關于該條文的解釋適用，尚有待細化推究之處〔31〕王亞新.第三人撤銷之訴的解釋適用［N］.人民法院報，2012－09－29.，而此途徑對于虛假訴訟惡意調解所侵害案外人的救濟效果，亦不無疑問。第三人在提起此類訴訟時，須有證據證明生效之調解書內容錯誤，損害其民事權益，亦即須證明原案的雙方當事人虛構民事關系，提供虛假的證據來騙取法院的調解書，這顯然是一項艱難的任務〔32〕李浩.虛假訴訟中惡意調解問題研究［J］.江海學刊，2012，(1):142.。

3.制裁

新修改的民訴法第112條規(guī)定，當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任。第113條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，應同樣予以制裁。應該說這兩條對于虛假訴訟當事人的制裁力度較大，但前提條件則是人民法院須識別出虛假訴訟，有賴于通過第三人訴訟及審判監(jiān)督程序的先行規(guī)制。

4.監(jiān)督

規(guī)制問題調解案件的第三路徑便是通過審判監(jiān)督程序對糾紛進行再審，撤銷確有錯誤的調解書并重新裁判。根據2012年8月修訂的《民事訴訟法》，對確有錯誤的調解書啟動審判監(jiān)督程序的途徑有三:當事人申請再審、法院依職權啟動再審、檢察院抗訴及檢察建議引起再審。當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協(xié)議的內容違反法律的，可以申請再審。人民法院依職權啟動對調解書再審的程序與對生效裁判的程序相同，而檢察機關的監(jiān)督范圍為調解書損害國家利益、社會公共利益的情形，以及在當事人再審申請未獲支持時，可以依當事人申請引起審判監(jiān)督程序。

前述防范措施主要針對調解案件高強制執(zhí)行率的問題，第三人撤銷之訴之救濟則有著期限及證據的障礙，而對調解書的監(jiān)督盡管為事后介入，從規(guī)制效果來看，仍是預期最為有效的方式。既往實踐表明，即便在法律規(guī)定缺失的情形下，通過再審撤銷錯誤調解書，對案件重新審理裁判，已然是救濟受損害當事人權益、制裁虛假訴訟惡意調解的有效手段。對民事訴訟調解的檢察監(jiān)督是法律對調解案件提供的救濟及規(guī)制措施之一，問題則在于，三種再審啟動途徑之間是何種關系，作為國家法律監(jiān)督機關的檢察院在其中是何角色，檢察機關對調解書監(jiān)督的具體范圍應當如何理解。

二、檢察監(jiān)督之范圍:從三種再審啟動途徑之關系出發(fā)

(一)三種途徑之關系

就2012年8月修訂的《民事訴訟法》第198條、第201條、第208條、第209條字面而言，對生效調解書啟動審判監(jiān)督程序三種途徑關系如下圖所示:

概言之，人民法院對確有錯誤的生效調解書，無論何種類型的錯誤，均可依職權啟動再審;當事人僅在有證據證明調解違反自愿原則或調解協(xié)議內容違反法律時，可向人民法院申請再審;檢察機關對調解案件直接進行監(jiān)督的范圍限定為調解書損害國家利益、社會公共利益，另可當事人申請對人民法院駁回再審申請、逾期未對再審申請作出裁定，以及再審裁判有明顯錯誤情形實施監(jiān)督。此外，對于第三人撤銷之訴的生效裁判，亦可依照審判監(jiān)督程序之一般規(guī)定，啟動再審。

相對于生效判決、裁定，法律顯然對調解案件規(guī)定了更為復雜的審判監(jiān)督程序。問題在于，從調解與判決的關系來看，調解案件幾乎無范圍限制，調解率高企，其在糾紛解決的地位至少等同于判決，在立法上是否有必要及有理由對二者規(guī)定不同結構的審判監(jiān)督程序?這樣規(guī)定的合理性何在?

當事人對調解違反自愿原則申請再審的困難，在審判實踐中久已存在，主要是調解違反自愿原則的證據難以采集，違反自愿原則的行為具有隱蔽性從而難以審查，以及在法官主導的“背靠背”等調解方式下，當事人在調解協(xié)議簽字行為是否出于真實意思很難判定〔33〕宋石，劉海燕.調解違反自愿原則之審判監(jiān)督問題分析［EB/OL］.［2007－07－09］.http://old.chinacourt.org/html/article/200707/09/255723.shtml.。當事人能夠證明調解違反自愿原則的情形，主要是當事人未參加訴訟也未委托訴訟代理人參加訴訟而被調解，或雖然參加訴訟但未在調解協(xié)議簽字或未簽收調解書而該文書已付諸強制執(zhí)行。如不存在這兩種情形，無論當事人是在受欺騙抑或在法官強行調解之下簽署調解協(xié)議，雖然是違反自愿原則，當事人很難提出證據證明。至于調解協(xié)議違反法律的再審申請，同樣有證明的問題。而新修改的第198條規(guī)定，人民法院發(fā)現調解書確有錯誤即可依職權啟動再審，并未限定法院是如何發(fā)現錯誤，則當事人、案外第三人的申訴均可以成為法院發(fā)現調解書確有錯誤的途徑，因而是否要求當事人必須提出證據證明調解違反自愿原則及合法原則實質上成為法院裁量事項，即究竟走哪一個啟動再審途徑的問題，如此則強調當事人申請對調解書的再審必須提出證據證明就失去了實際意義。從訴訟法糾紛解決、創(chuàng)制規(guī)范的目的來看，當事人提出申請再審的初步理由，即認為生效裁判或調解書有錯誤，將生效裁判及調解書是否確有錯誤交由法院審查，也顯然是更為合理的。

從檢察監(jiān)督與法院自我監(jiān)督的關系來看，將對調解書的檢察監(jiān)督的范圍限定為調解書損害國家利益、社會公共利益的理由只能是，通過第三人撤銷之訴、當事人申請再審以及法院自我監(jiān)督，完全可以應對訴訟調解損害當事人利益及第三人權益的各種問題。如前所述，對于為了完成調解率指標而將不適于調解或沒有履行基礎的案件調解結案的問題，通過調整考核、強調調執(zhí)銜接等措施，再加上第三人撤銷之訴、當事人申請再審，應可相當程度甚而完全解決。但對于虛假訴訟惡意調解，法院就需要查明當事人惡意串通的情形。撤銷虛假訴訟案件的調解書以法院認定雙方當事人確系虛假訴訟為前提，而虛假訴訟的當事人在事實、證據方面均有充分準備，法院要在庭審中認定虛假證據較為困難〔34〕李浩.虛假訴訟中惡意調解問題研究［J］.江海學刊，2012，(1):139.。北京市第一中級人民法院的一份調研報告表明，法官在訴訟中無論是預防還是審查認定虛假證據都有相當的難度〔35〕北京市第一中級人民法院民事證據調研課題組.關于證據真?zhèn)螌彶榕c偽證追究的調研報告［J］.證據科學，2008，(4):452.，虛假訴訟惡意調解的識別始終是一個難題。到目前為止披露的虛假訴訟惡意調解案件，很少純損害國家利益、社會公共利益情形，大多數案件侵害的是案外人或第三人的合法權益。在此情形下，且不論民事訴訟法關于調解書的審判監(jiān)督程序整體結構的合理性，限制檢察機關直接監(jiān)督的調解案件范圍是否契合實際需要，至少也是值得考量的。

(二)檢察監(jiān)督的范圍

2012年8月修訂的《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機關對調解書直接實施監(jiān)督的范圍，從內容來看是對《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》相關條文的繼受〔36〕該文件第6條:“人民檢察院發(fā)現人民法院已經發(fā)生法律效力的民事調解、行政賠償調解損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴?！钡?條第1款:“地方各級人民檢察院對符合本意見第5條、第6條規(guī)定情形的判決、裁定、調解，經檢察委員會決定，可以向同級人民法院提出再審檢察建議?！?，主要爭議在于如何理解“損害國家利益、社會公共利益”。

我國民事立法中廣泛使用國家利益和社會公共利益這兩個術語，例如《民法通則》、《合同法》及之前的《經濟合同法》均規(guī)定損害或違反社會公共利益的民事行為、合同無效;《物權法》第7條規(guī)定物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。全國人大常委會法制工作委員會編寫的合同法釋義中，將社會公共利益等同于公序良俗或者公共秩序，認為損害社會公共利益的合同實質上是違反了社會主義的公共道德，破壞了社會經濟秩序和生活秩序。例如，與他人簽訂合同出租賭博場所〔37〕胡康生.中華人民共和國合同法釋義(第2版)［M］.北京:法律出版社，2009.。關于國家利益與社會公共利益的關系，法學界向來有重大分歧〔38〕王軼，董文軍.論國家利益——兼論我國民法典中民事權利的邊界［J］.吉林大學學報(社會科學版)，2008，(3):69.，但從民事立法表述上來看，國家利益、社會公共利益、集體利益、個人利益為并列關系。

關于社會公共利益或社會利益的定義，歷來是莫衷一是的論題，在司法實踐中，如何認定社會公共利益同樣是一個難題，一些案件究竟是否損害社會公共利益，亦未有據以判別的標準。最高人民法院民四庭庭長劉貴祥將關乎合同效力的社會公共利益等同于公序良俗，又將公序良俗分為五類〔39〕劉貴祥.合同效力研究［M］.北京:人民法院出版社，2012，“社會公共利益與合同效力”一章.，可視作基于司法實踐的一種歸納，但仍較為概括。至于何為民法意義上的國家利益，通常認為是指國家所有權利益〔40〕孫笑俠.論法律與社會利益［J］.中國法學，1995，(1):57.。民法上的損害國家利益，根據人大常委會法制工作委員會對合同法等法律的條文釋義，主要是指侵吞國有資產或致使國有資產流失的行為〔41〕胡康生.中華人民共和國合同法釋義(第2版)［M］.北京:法律出版社，2009.。也有觀點認為民事司法中的國家利益還應當包括法律秩序的遵守本身，則任何違反訴訟程序、妨害公平正義者皆損害國家利益，這一理解雖然超出民法上國家利益的一般解釋，卻符合檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關的性質〔42〕廖中洪.檢察機關提起民事訴訟若干問題研究［J］.現代法學，2003，(3):130;湯維建，溫軍.檢察機關在民事訴訟中法律地位研究［J］.武漢大學學報(哲學社會科學版)，2005，(2):215;傅國云.論民事督促起訴——對國家利益、公共利益監(jiān)管權的監(jiān)督［J］.浙江大學學報(人文社會科學版)，2008，(1):45.。究竟采狹義還是較廣義的解釋，尚無一致意見。

而民事司法實踐亦提供了一種實際的解釋。2011年3月兩高會簽文件之前，檢察機關對調解書的監(jiān)督僅僅是一種缺乏法律依據的探索，實際監(jiān)督范圍暫且不論。兩高會簽文件生效之后，檢察機關對調解書的監(jiān)督仍然主要集中于對虛假訴訟惡意調解的監(jiān)督，以及調解違反自愿原則或違反程序規(guī)范等情形損害第三人合法權益的案件，單純損害國家利益的案件數量極少。民事訴訟法修正案公布之后，不少地方檢察機關辦理的調解監(jiān)督案件仍然并不限于損害國家利益、社會公共利益〔43〕例如大連市檢察院辦理的一起民間借貸糾紛調解監(jiān)督案，報道稱該案“突破了民事調解抗訴范圍僅在損害國家利益和社會公共利益的局限，將損害第三人合法利益也包括在民事調解抗訴范圍內，打開了檢察機關對民事訴訟進行法律監(jiān)督的新局面?！蓖醮貉?我市首例民事調解抗訴再審改判［N］.大連晚報，2012－09－12;又如江蘇省徐州市檢察院監(jiān)督的多起民事調解案件，參見唐穎，王成艷，胡文濤.民事調解日益增多 檢察監(jiān)督亟待到位［N］.檢察日報，2012－01－12.。這一現象表明，檢察機關的調解監(jiān)督實踐固然不局限于損害國家利益、社會公共利益的案件，法院也并不以案件不屬于損害國家利益、社會公共利益為由拒絕檢察機關的監(jiān)督，或者說，法院和檢察院對于何為調解書損害國家利益、社會公共利益采較廣義的解釋，且觀念上具有一致性。再者，檢察機關只有受理案件并進行初步審查之后，才能判斷該調解案件是否損害國家利益、社會公共利益。受理案件的來源通常是當事人或案外人申訴，受理申訴之后的審查過程中，當事人也會認為案件已經為國家法律監(jiān)督機關受理，必然抱有對糾正錯誤調解書的期待。如若以案件只是損害第三人權益為由而不實施監(jiān)督，既造成資源浪費，又使得申訴當事人徒然消耗了時間，無助于保護合法權益、化解社會矛盾，反而可能滋生新的矛盾。

綜上所述，由于立法者從未對何為國家利益、社會公共利益作出準確定義，司法實踐中也很難確定其范圍，在這樣模糊的基礎上顯然難以劃定檢察機關對調解書監(jiān)督的具體案件范圍。從檢察機關介入民事司法的目的及民事司法實踐出發(fā)，目前不宜對檢察機關監(jiān)督民事調解案件范圍進行限定，至少損害第三人合法權益以及明顯違反自愿原則、合法原則的調解案件應在檢察監(jiān)督范圍之內。

三、檢察監(jiān)督之實現:難題及措施

(一)難題何在

厘清對民事訴訟調解檢察監(jiān)督的范圍并不能自動實現監(jiān)督的效用，檢察機關如何具體地實現對調解書的監(jiān)督，需要進一步制度化。依照我國立法及司法的習慣，對于尚無成熟經驗的制度，立法通常極為概括，具體規(guī)則由司法機關根據實踐需要制定并不斷探索完善〔44〕目前民事檢察所遵循的全國性具體規(guī)范主要有2001年《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》，2009年《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部(“兩高三部”)《關于對司法工作人員在訴訟活動中瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定(試行)》，2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》以及《關于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的通知》。配合民事訴訟法的修改，最高人民檢察院正在起草《民事行政檢察辦案規(guī)則》。。以下以既有規(guī)范及有限實踐為基礎，探討對調解書的檢察監(jiān)督之實現程序及措施所面臨的幾個難題。

1.主動發(fā)現案件存在困難

現有資料表明，檢察機關介入的調解結案案件，大多取得了良好的監(jiān)督效果，例如2010年以來，徐州市檢察院就對調解結案的22起案件，通過再審檢察建議和抗訴的形式實行法律監(jiān)督，22起案件全部得以改變原調解結果〔45〕唐穎，王成艷，胡文濤.民事調解日益增多檢察監(jiān)督亟待到位［N］.檢察日報，2012－01－12.。但檢察機關介入的調解結案案件只占全部調解案件很小的比例，尚不足以對訴訟調解形成有效監(jiān)督，原因之一是問題調解案件難以進入檢察監(jiān)督視野〔46〕筆者多次參與國家檢察官學院舉辦的各層次檢察官培訓班的研討，調解監(jiān)督等新領域的案源匱乏是民事檢察官反映較為集中的問題之一。。

檢察機關監(jiān)督調解案件有主動發(fā)現和依申訴介入兩個案件發(fā)現途徑。從近幾年實踐來看，檢察機關依申訴介入的，主要是違反自愿原則以及侵害第三人合法權益的調解案件。而侵害國家利益、社會公共利益的調解案件，由于少有利害關系人主張，則更多依靠檢察機關的主動發(fā)現。檢察機關主動發(fā)現的途徑則主要是在辦理其他案件中發(fā)現調解案件的問題，具有很大的偶然性，通常距離糾紛發(fā)生的時間已較久遠，即便發(fā)現問題，案件的進一步審查也有相當的困難〔47〕例如福建省連城縣人民檢察院辦理的一起調解監(jiān)督案件，即為與法院執(zhí)行局協(xié)同主持一起和解案件時發(fā)現虛假訴訟的惡意調解的線索。參見柴元春.檢察監(jiān)督:遏制虛假訴訟應有所為［N］.檢察日報，2009－05－18;又如寧夏回族自治區(qū)銀川市金鳳區(qū)人民檢察院提請抗訴的一起買賣合同糾紛調解案件(銀金檢民事提抗［2012］09號)，是在2011年“執(zhí)行監(jiān)督年”活動中對法院執(zhí)行案件進行評查時發(fā)現。。

2.事實及證據調查使案件審查時間延長

對調解書的檢察監(jiān)督方式有抗訴及再審檢察建議，與對生效裁判的監(jiān)督方式相同。不同點則在于，后者所涉事實及證據已經過法庭調查及認定，民事檢察官從裁判文書入手，結合當事人陳述及調閱案卷，即可判斷該裁判是否存在提出抗訴的事由;前者則證據缺乏法庭質證，事實缺乏必要的審查核實，調解筆錄對于調解過程的描述也常常不完整〔48〕陳樹森.調解率的功能回歸與機制重構——由案件調解后申請執(zhí)行情況引發(fā)的追問、慎思與求解［A］.全國法院系統(tǒng)第二十二屆學術討論會論文集(2010)［C］.，在檢察監(jiān)督環(huán)節(jié)就需要對案件事實及證據重新調查，方可判別該調解書是否存在錯誤。以實際案件為例。遼寧省大連市檢察院辦理的“調解抗訴第一案”，在審查法院卷宗中，檢察官發(fā)現該案唯一的證據是借條復印件。原審被告王某持中間人李某簽名的“授權委托書”分別以委托代理人名義和本人名義參加訴訟，經司法鑒定，該委托書簽名與李某字跡樣本不同〔49〕案情見王藝，李亞希.市檢察院大膽探索民事檢察監(jiān)督新領域［N］.大連日報，2012－09－12.。2011年11月22日，由徐州市檢察院提起抗訴的一起民事調解案件，同樣對作為案件唯一證據的借條進行了鑒定〔50〕唐穎，王成艷，胡文濤.民事調解日益增多檢察監(jiān)督亟待到位［N］.檢察日報，2012－01－12.。

能否在審查期限內完成事實及證據調查，成為民事檢察官審查調解案件時的一大困難。相對于對生效裁判的監(jiān)督，需要耗費較多的精力，而民事檢察部門在大多檢察院并沒有充足的人力可用，勢必增加案件審查的時間。調解案件審查往往面臨證據不足的情形，需要調查新證據或借助鑒定以認定現有證據的證明力，使得審查時間再度增加。對于較復雜的案件，就會出現審查期限長從而導致當事人權益長時間不能得到救濟，影響監(jiān)督的實際效果。

3.檢察建議的效力缺乏剛性

發(fā)出再審檢察建議是監(jiān)督同級法院調解案件的方式，主要優(yōu)勢是由于不要求達到抗訴的條件，因而可以縮短案件審查時間，同時對法院考核的負面影響小于抗訴。劣勢則在于檢察建議沒有剛性效力，其能發(fā)揮多大作用往往取決于檢法溝通的情況，在協(xié)調不力之時，仍然需要提請上級檢察院抗訴，反而導致案件審查時間的進一步延長。

4.案件量上升的挑戰(zhàn)

開啟民事調解監(jiān)督后，會不會有大量案件涌入檢察院，是不少人一則以喜一則以憂的問題?，F實中的民事檢察長期困于案源匱乏，因而無論從編制還是檢察官的辦案能力，在相當數量的檢察院都是短板。一旦案件量急劇上升，固然對于民事檢察的發(fā)展有促進作用，但檢察機關如何應對大量需要較復雜的事實及證據審查的調解案件，則需要足夠的準備。

(二)應對措施

1.案件的發(fā)現

在受理申訴之外如何發(fā)現問題調解案件，各地檢察機關亦有一些探索，包括對國有資產管理和環(huán)境保護部門的定向訪問、在司法所律師事務所發(fā)放宣傳材料、建立與法院的溝通協(xié)調機制、定期評查法院案卷等。但從對這些創(chuàng)新成績的宣傳來看，不少地方止于制定了措施，對于能夠取得的成效尚無法評估，一些地方雖有成效，但地域差異很大;同時在調解監(jiān)督領域，民事檢察實踐的一個“特色”現象同樣存在，即檢察機關能在多大范圍多大程度上實現對調解案件的監(jiān)督，與當地法院的溝通協(xié)調取得共識的程度是重要影響因素。因而諸如定期評查法院案卷等措施，本身就不具有普適性。

總體而言，如何使問題調解案件進入檢察機關監(jiān)督視野仍需要更多的實踐探索以形成一般經驗?？赡艿奶剿鞣较騽t至少包括，法院就涉及國有資產、弱勢群體權益保護、人數眾多的消費者糾紛或勞動糾紛等調解案件向檢察機關通報，對于特定案件檢察機關出席訴訟調解進行現場監(jiān)督等。

2.事實及證據調查

綜合各地檢察機關監(jiān)督的民事調解案件，事實及證據調查至少包括調閱原審法院案卷、詢問當事人、審查現有證據、必要時對現有證據進行鑒定、調查新證據等環(huán)節(jié)。而提高效率的措施，已為實踐驗證的有上下級檢察院聯(lián)動辦案或民事檢察一體化的工作方式〔51〕在2007年民事訴訟法修訂之后，最高人民檢察院副檢察長姜建初即指出，在今后的民行檢察工作中，要建立以省級院為龍頭、分州市級院為辦案主體、基層院為基礎、上下一體化的民行檢察工作機制，分工配合，各有側重，共同促進。，各地檢察機關均有不同程度的探索和經驗〔52〕例如浙江省湖州市檢察院2012年制定《民事行政檢察辦案一體化工作規(guī)定(試行)》，即為基于實踐探索的規(guī)范化總結。參見湖州市人民檢察院.市院出臺《民事行政檢察辦案一體化工作規(guī)定(試行)》［EB/OL］.［2012 －06 －06］.http://www.huzhou.jcy.gov.cn/zcfg/201206/t20120606_877996.shtml.。通過民事檢察一體化，可以集中辦案資源，減少溝通環(huán)節(jié)的時間損失。

3.檢察建議與抗訴適用案件類型的劃分

近年檢察機關民事調解監(jiān)督實踐經驗表明，對檢察建議和抗訴適用的案件類型做一區(qū)分，有助于發(fā)揮檢察建議的作用。對于違反自愿原則、合法原則的訴訟調解案件，宜采取再審檢察建議方式，由法院自行啟動再審程序予以糾正;對于虛假訴訟利用調解協(xié)議損害國家利益、公共利益、第三人利益的案件，以及法官有徇私枉法、受賄、瀆職的案件，應提起抗訴啟動再審。做這樣的劃分，有利于促進檢法有效溝通，提高檢察建議被法院采納的比例，減少抗訴的適用，可以從總體上提高調解案件檢察監(jiān)督的效率。

4.適當的考核機制

筆者不贊同機械地以增加編制和提高考核指標來促進一項需要加強的檢察職能的常見做法。不適當的考核之弊端一如前述，從民事檢察的規(guī)律來看，當監(jiān)督真正發(fā)生效果之后，案件量總是呈下降趨勢，增加人力亦非合宜做法。而鑒于目前司法機關內部管理的主要措施之一即指標式考核，只能寄望于較合理的考核機制。以筆者之淺見，對于民事調解監(jiān)督，不應采用事先規(guī)定任務指標與排名競賽的常見考核方式。在此項工作全面開展的初期，可以考慮將調解監(jiān)督效果設定為獎勵加分指標，既可起到促進激勵作用，又不至于產生負面影響。

法律的生命在于實踐，一項立法確立的制度唯有在實踐中得到很好的運行，才具有實在效力。對調解書的檢察監(jiān)督的實效仍有賴于在實踐中探索合理的監(jiān)督范圍、監(jiān)督措施等，而由實踐反觀立法，亦可為民事訴訟法未來進一步修訂完善累積新的經驗。