賴隹文

(廣東華商律師事務所，廣東 深圳518048)

一、中國古代罪刑關系的社會歷史背景

中國古代的罪刑關系，指的是中國古代刑法中犯罪與刑罰兩者之間的關系。按照現(xiàn)代刑法學理論，所謂罪刑關系，即犯罪與刑罰的關系。由于刑法學在理論上存在新舊派的觀點對峙，所以罪刑關系會基于不同的刑法立場而有不同，具體而言，主張報應刑論的刑事古典學派傾向于認為罪刑關系屬于已然之罪與報應之刑的關系，而主張目的刑論的刑事實證學派則傾向于把罪刑關系界定為未然之罪與功利之刑的關系。當然，隨著刑事法思潮的涌動與變遷，昔日處于對峙狀態(tài)的刑法新舊兩派也終于走向折中與融合，反映在罪刑關系上，則為陳興良教授所主張的極具標簽意義的“罪刑關系二元論”，即將罪刑關系綜合為已然之罪與報應之刑的因果關系和未然之罪與預防之刑的功利關系［1］。在普遍奉罪刑法定主義為圭臬的當代，罪刑關系更是被嚴格限定在罪刑法定原則的效力射程范圍內。與此截然不同的是，罪刑法定主義在中國古代刑法并沒有存在空間，這也導致中國古代刑法中的罪刑關系有著別樣的特征，其中最為顯著者，莫過于罪與刑之間關系在缺乏罪刑法定的捆縛下所顯現(xiàn)的變動性與隨意性。在中國古代法中，一直存在重刑輕民的傳統(tǒng)，無論是古代法中刑法的數(shù)量還是司法中刑法案件的比重，都可以證明古代以刑法為主。法律是對社會環(huán)境和條件的現(xiàn)實回應，法律的制定首先必須滿足社會的需要，這是法律生命力的根源所在。在中國古代社會，法律尚未變成一種“非人格的主宰力量”，并未獲得獨立的品格，還僅僅是一種統(tǒng)治社會的的工具。囿于工具性作為中國古代法的唯一屬性，那么，討論古代刑法中的罪刑關系，也無可避免地要結合古代社會的結構特點和政治特點來進行。

中國古代社會以秦始皇統(tǒng)一六國建立秦朝為分水嶺，總體上可以劃分為秦朝以前的分封諸侯、實行地方自治的時代和秦朝以后的高度中央集權時代。一般認為，秦朝的建立是奴隸制時代的終結和封建時代的開始。但是也有個別觀點認為，秦朝以前的中國社會無論是夏、商、西周時代還是春秋戰(zhàn)國時代，實行的是一種地方自治的封建制度，而秦朝以后實行的是皇帝專制的中央集權制度［2］。無論秦朝的建立是奴隸制向封建制的轉變還是封建制向皇權專制的轉變，都說明了秦朝前后的中國社會確實發(fā)生了巨大的變化。但是自周朝周公“制禮作樂”開始，禮就作為有政治意義的行為準則發(fā)揮著規(guī)制作用，這一點是毫無疑問的。禮是維持社會秩序、政治秩序，鞏固等級制度，調整人與人之間的各種社會關系和權利義務關系的規(guī)范和準則［3］392。禮不僅在周朝時代產生著巨大影響，而且在秦朝建立以后直至清朝仍然有其影響。這是秦朝前后的中國古代社會的共同點。此外，中國古代社會還有另一條主線，即儒家和法家都在古代社會中發(fā)揮極大的作用，尤其是漢代以來“漢律儒家化”之后，法作為統(tǒng)治者治理國家的工具地位從未退減，儒家思想也作為教化的工具長期產生影響。而且，儒家思想是在周禮的基礎上發(fā)展而來，很大程度上是對禮的吸收和融合。所以，可以說禮和儒家在行為規(guī)范層面上是一體兩面的關系。所以后世發(fā)生的“以禮入法”的“禮法融合”歷史運動，被稱之為是一個“由法家造就其軀體、儒家賦予其靈魂”的運動［4］。中國古代的罪刑關系相當程度地受到禮和儒家思想的影響，著名學者梁治平認為在古代中國，“法律常常只是附加了刑罰的倫?！?，都是“富于差別性的禮”［5］。古代中國社會的體制長期以來都實行的是君主政治，沒有形成多極的政治力量。缺乏這些政治力量的參與，不存在當權者和在野者可以相互監(jiān)督、相互制衡的制度。尤其是秦朝以后實行的專制統(tǒng)治更是連內部的牽制力量都難以形成，當遇到一個賢君明君，則社會安定、和平和繁榮有望，如果是一個昏君暴君，則社會將面臨著巨大的災難。這種缺乏民主的制度設計，加上統(tǒng)治者在思想上通過禮、儒家思想的結合，在極力維護社會利益和統(tǒng)治秩序目的導引下，使得作為統(tǒng)治工具的刑法也必然對此做出全面的反映。所以，中國古代的罪刑關系與法治時代的罪刑關系有著很大的不同，它不僅沒有產生功利刑或者目的刑的觀念，固然旨在犯罪預防的未然之罪與預防之刑的罪刑關系難以出現(xiàn)，此外，即使報應觀念深入人心也依然沒有建構起單純的已然之罪與報應之刑的互動關系，而是在罪與刑的關系中摻入了禮、宗法、倫理等法外因素的考量。

二、罪刑法定主義的缺失:不穩(wěn)定的罪刑關系

由于中國古代沒有實行罪刑法定原則，而導致罪刑關系極其不穩(wěn)定，這一點不容忽視。由于中國古代社會沒有形成自由、平等、公平、人權等法治理念和相應的分權制衡、相互監(jiān)督的制度模式，所以無論是夏商周時代還是秦朝以后的法律，建立在法治思想基礎上的罪刑法定原則都未能得到萌芽。這并非為中國古代刑法所獨有，確切地說是義務本位、法即刑的東方法律文化的共同特征［6］。雖然日本著名刑法學家小野清一郎以唐律中無正條不入罪以及犯時法，例如“斷罪皆須具引律、令、格、式正文”等規(guī)定，認為唐律中也明確承認罪刑法定主義［7］。但是，意欲從唐律中找尋出現(xiàn)代法治精神與自由主義成分卻是不可能的，由此，小野清一郎在作此歸納時所使用的并非真正意義上的罪刑法定。罪刑法定主義的在刑法中的缺位，不僅反映了當時社會對于刑法工具主義的先驗認識根深蒂固，而且直接導致罪刑關系的不穩(wěn)定，即犯罪與刑罰之間并不是恒定的引起與被引起的因果關系。而近代以來，隨著法治的發(fā)展，罪刑法定主義在刑法中確立了不可動搖的基石地位。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰的罪刑法定原則，是刑法從作為統(tǒng)治者維護自身統(tǒng)治的工具向限制國家刑罰權濫用的利器轉變之后所進行的自我定位糾偏。對于一個國家而言，政府掌握了軍隊、警察等國家暴力機器，其相對于手無寸鐵的公民而言，無疑處于絕對的優(yōu)勢。本來，對于一個國家而言，要對犯罪行為進行懲罰、對犯罪人進行追究，完全可以不要刑法，甚至刑法的存在對于國家追訴犯罪而言是一種束縛。在沒有刑法的前提下，國家的刑事追究同樣可以進行并且會進行得更快。所以國家制定刑法的目的不是為了追訴犯罪人的方便，而是為了防止國家濫用刑罰權，防止刑罰權的濫用損害公民的自由和生命權。

但這種建立在法治理念之上的刑法觀念，在中國古代社會并沒有建立起來。應該說，無論是君主、官員還是平民百姓，都認為刑法的制定是為了懲罰那些觸犯了社會利益的所不能容忍的犯罪人。刑法中雖然規(guī)定了哪些行為構成犯罪，也相應地設置了刑罰種類，但是，在缺乏罪刑法定原則的限制下，行為是否構成犯罪，并不是由刑法有無明文規(guī)定來決定，而是受制于其他因素。對于刑法沒有明文規(guī)定的行為只要認為具有可罰性，同樣也可以進行刑事處罰。對于明文規(guī)定的行為，所實施的刑罰也并不局限于法律上的規(guī)定，為了適應案件的實際需要，司法官存在很大的刑罰選擇和考量空間。尤其是秦朝以后，皇帝的話語成了具備最高權威的法律，皇帝的決定可以改變任何現(xiàn)成的刑法，也可以創(chuàng)設新的罪名和刑罰。由于這種言出法隨的情況受制于皇帝個人情緒、好惡等因素，因此，很多情況下對犯罪人的處罰并不需要刑法對罪名的設置，只要皇帝認為該處以死刑，就可以直接定以死刑。由此，導致了罪與刑之間的關系無法穩(wěn)定在法律明確規(guī)定的幅度之內。刑罰不僅成為了刑法的手段，也成了目的。這種觀念支配下的刑法，使得罪刑關系相當?shù)牟环€(wěn)定，導致無罪有刑、有罪無刑、同罪異刑出現(xiàn)，刑與罪之間不再是一種合乎邏輯的因果關系，就算兩者之間存在一定的關聯(lián)，也極容易受到外界的干擾，在遇到權力的干擾后極容易受到沖擊。中國古代刑法并不缺乏明細的罪狀規(guī)定，只是規(guī)范內的明細規(guī)定并非是司法裁判時的唯一依據(jù)，更多時候規(guī)范外的宗法倫理規(guī)范具有廣泛的普適性，對大部分不當行為發(fā)揮著截堵功能。也難怪乎學者王曉光將中國古代的罪刑關系歸納為“既是法定的，又是非法定的，兩者雖有沖突，但又能在沖突中達到融合，形成有序的和合體”［8］52。概而言之，這在當時是與皇權專制的權力體制相契合的，但是也導致刑法失去了明確性、確定性和可預測性，人權保障機能也因此缺失。

三、罪刑關系的錯位:重刑輕罪與同罪異刑

此處所講的重刑輕罪，指的是中國古代社會重視刑罰種類、實施方式和效果，輕視定罪在刑法中的作用。依據(jù)現(xiàn)代法治理念的一般原則和刑法作為公法的公權力限制屬性，在談及犯罪與刑罰兩者的關系時，先談及犯罪再談及刑罰既符合思維的一般規(guī)律，也是防止國家對刑罰權的濫用的需要。罪名不成立，刑罰就不能適用。而中國古代國家是由家庭及其外延——家族勢力不斷夸張之中逐漸形成的，擴張所憑借的最主要手段就是暴力征伐。它是一個以家族為中心而建立起來的社會，國家也處于皇族的統(tǒng)治?！捌仗熘履峭跬?，率土之濱莫非王臣”的邏輯是適合每一個朝代的，而對于帝王而言，國家的每一寸土地、每一個臣民都不過是其私有財產。與這種政府私家化的特征相適應，中國傳統(tǒng)的法律也是私家化的法律，即如黃宗羲所說的“一家之法”，或清季勞乃宣所說的“家法”、“家法政治”［9］。在這種以家族或者說宗族為基礎的社會里進行統(tǒng)治的基礎，不是將國家之法與家族之規(guī)劃開一個清晰的界限，而是要在兩者之間進行互通和融合，所以“以禮入法”就由此而來。儒家和法家的主張本不相同，甚至是相互排斥的，但是自漢武帝標榜儒術之后，法家的失勢和儒家的政治抬頭，開始以儒家思想改變法律的面貌［10］。治國先治家，家得以治則國得以治，所以中國古代刑法為了維護家族乃至國家結構的穩(wěn)定，也大量地將本來屬于家族倫理和規(guī)范的東西納入其中，并將這些違反家族倫理規(guī)范(禮)的行為給予刑罰處罰。在中國古代，刑法的目的在于維持社會秩序和君權的絕對權威，刑法所起的作用是消極性的，不過是行為出現(xiàn)之后的懲罰依據(jù)罷了。作為倫常規(guī)范的禮是家族內部和政治生活的基本準則，它對社會生活是積極調節(jié)的，而且它對統(tǒng)治者來說是基本性的，對禮的觸犯是對于整個社會秩序根基的動搖。所以對于以禮為綱的古代中國，在犯罪行為發(fā)生后，首先納入統(tǒng)治者視野的并非構成怎樣的罪名，應該通過什么樣的方式來防止行為人的權利遭受公權力的不當侵害，而是首先要對行為人進行快速的嚴厲的處罰，通過刑罰的迅速實施，將已經遭受破壞的禮的權威重新樹立起來。因而才會出現(xiàn)在古代的公堂上無論孰對孰錯，都對雙方各打五十大板，然后再進行案件審理的情況。所以為了實現(xiàn)實體的公正，恢復被擾亂的社會秩序，把刑罰的科處放在首要位置，看重的是刑罰實施的實際效果。但對于罪名的成立并不要求嚴格的論證，與此相適應的是相對而言也沒有十分精致的罪名設置，這就為司法上的靈活裁斷提供了極大的便利。因為罪名的認定并不是重要問題，關鍵之處在于科處什么刑罰和取得的效果，以及是否能夠最快地恢復禮法秩序。所以這種罪刑關系的錯位并不是偶然的，把刑放在比定罪更為重要的位置是適應君主、禮的權威的需要。

中國古代除了重刑輕罪之外，罪刑關系的錯位還表現(xiàn)在同罪異刑的普遍存在。秦律規(guī)定:“男子賜爵一級以上，有罪以減?！笨梢姡鶕?jù)犯罪人的身份加以區(qū)別定罪量刑，亦是秦律的刑罰原則之一［11］。中國古代的同罪異刑與現(xiàn)代刑法中的同罪異刑是不相同的概念?，F(xiàn)代刑法中的罪刑法定原則歷經二百多年的發(fā)展變遷，已經由絕對的罪刑法定變?yōu)橄鄬Φ淖镄谭ǘǎ葱谭▽δ骋蛔锩m然設置了相對確定的法定刑，但是這種法定刑并非絕對確定的，仍然存在一定的自由裁量空間。所以在刑事司法活動中，法官對同類型犯罪案件的行為、結果、行為人、動機、目的等因素進行甄別判斷，對觸犯同一罪名的行為處以不一樣的刑罰仍然沒有突破罪刑法定原則。中國古代的同罪異刑，并不具備這樣的性質。首先，中國古代不存在現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則;其次，中國古代的司法官對于刑罰的考量權較大，科處不同刑罰的風向標不是案件的具體情況而是行為人的身份、對于倫理觀念的沖擊程度等等。如果說現(xiàn)代刑法在科處刑罰時受制的是報應和預防兩個因素，那么在中國古代則是報應作為最主要的影響因素。中國古代刑法作為一種維持社會秩序、打擊犯罪的工具，不僅在統(tǒng)治者眼中是如此，在普通老百姓眼中也是如此。但是也不能說古代刑法主要以報應因素為主，就認為“以牙還牙”、“以血還血”在刑法中得到無條件的適用。中國古代社會不僅是個不具備法治制度構架的專制社會，還是一個人與人之間極度不平等的社會，在當時存在“三流九等”的差別，其中皇帝自然為最尊，王侯次之，處于地位末梢的當屬非富非貴的庶民。身份的不平等從兩個方面造成了同罪異刑的不正常發(fā)生:第一，同一案件中犯罪行為人的身份差等直接導致刑罰的差等;第二，同一案件中被害人身份的差別直接影響到刑罰的差別。而且在很多時候這種差別是巨大的。比如在眾多的包公斷案故事中，能夠清晰看到同樣一種案件，卻由于行為人、被害人身份以及雙方的特殊關系而導致不同刑罰。

表1 《百家公案》的罪與罰［12］146－147

可以說在一定程度上同罪異刑的出現(xiàn)是由于重刑輕罪的直接結果，在更深層次上，根據(jù)美國學者布迪、莫里斯的歸納，緣于禮的等差性原則在刑事司法活動的效力展現(xiàn)［13］。為了滿足人們樸素的報應觀念和對禮法的維護，對刑罰的側重就必須通過一定的方式來表現(xiàn)，這種表現(xiàn)的方式就是設置各種各樣的刑罰，然后針對案件具體情況的不同而機動選擇。比如說，死刑的執(zhí)行方法就有斬首、棄市、凌遲、腰斬等多種方法。刑罰方法的多樣化和刑罰執(zhí)行方式的多元化使得同一刑罰本身由于執(zhí)行方法的不同而存在一定的梯度。對封建禮法的維護是古代刑法的主要任務，所以在刑法上的同種行為會因為觸犯了禮法而導致刑罰的差異。同樣是故意傷害他人身體的行為，如果在兩個陌生人之間發(fā)生可能刑罰主要取決于案件事實本身。但是如果發(fā)生在具有親屬關系的兩人之間，結果將大不相同。此種情形不適用于一般條文，而是根據(jù)親疏和尊卑長幼之序，尊長傷害卑幼，關系愈親則定罪愈輕，反之，卑幼殺害尊長，關系愈親處分愈重［3］400。除此之外，還會因為身份的特殊性等條件而發(fā)生法外加重刑罰或者法外赦免等情形，這些都是隨案件的具體條件而變化的?？梢哉f，在中國古代犯了同樣的罪并不能就此預測其所將承擔的法律后果，因為對其行為的評價除了體現(xiàn)在對其行為的定罪上，還體現(xiàn)在對其行為的量刑上，甚至量刑所起的評價作用更大。

四、罪刑關系的獨特構造:報應觀念和禮法思想的對抗和調和

如前所述，犯罪與刑罰之間并不是單純地引起與被引起的因果關系，兩者間的邏輯關系并非如此簡單和順暢。由于古代的刑法具有身份性和恣意性，刑罰的發(fā)動受到了皇權、身份、等級等因素的影響。這種影響的根源是封建禮法制度。也就是說，報應觀和禮法思想同時影響著刑罰權的行使。兩者并不是簡單的共存關系，而是在共存的同時存在對抗，在對抗中又存在折中與調和。

作為統(tǒng)治社會的工具，刑法在中國古代總是以一種國家衛(wèi)士的姿態(tài)出現(xiàn)。刑法將何種行為定為犯罪以及科以何種刑罰，都取決于維護社會秩序和禮法的需要。這也導致“在中國古代司法中，法官不限于適用成文法，還有更為強烈與沉重的倫理使命，使法無明文規(guī)定的各種行為都應當?shù)玫胶虾鮽惱碚x的處理”［14］。相對于禮而言，刑法的調整是第二位的，因為在平時的政治生活和日常生活中，首要的是禮在發(fā)揮規(guī)范和調整作用。對于禮的重視還源于其不僅是一種為封建等級制度和專制制度提供合理依據(jù)，還在于其維護整個社會秩序和統(tǒng)治利益的最好方法。在“君為臣綱、夫為妻綱、父為子綱”的統(tǒng)領之下，能夠最有效地壓制人們對自由、平等和人權的訴求。此外，董仲舒所謂的“天人合一”理論更是將皇帝神圣化，把皇權的地位上升到一個不容置疑的高度?；蕶嗟纳袷セ投Y法制度的結合，加上其他一些制度的配合，比如地方長官一律由皇帝來任命制度，使得地方長官唯上不唯下，地方和中央由此就形成一個極為嚴密的金字塔體系，這些都為專制統(tǒng)治提供了強有力的保障。但是，金字塔型的社會架構由于缺乏權力監(jiān)督和制衡，占了大多數(shù)的處于下層的民眾一旦出現(xiàn)大規(guī)模的行為失范或者皇權信仰危機，都極容易出現(xiàn)民眾暴亂而危及皇權統(tǒng)治。為了避免這種危機的爆發(fā)，統(tǒng)治者們在強化禮法教化的同時，也充分地發(fā)揮刑法的懲罰、打擊功能，企圖通過刑罰手段的施展進一步強化禮法作用和規(guī)范民眾行為。在工具性很強而權力制約性很弱的中國古代刑法體系中，對于皇權統(tǒng)治的維護對于刑法而言是第一位的。而對于違反禮法制度的行為給予嚴厲的懲罰，比如，對于謀反、謀大逆、私下結黨、不敬尊長、亂倫、不孝、殺害尊親屬等行為，歷來各朝各代都科以重刑。這是禮法對于刑罰實施的積極影響。此外，禮法制度也在消極地影響刑罰權的實施。如為儒家所倡導的“父為子隱、子為父隱，直在其中矣”，就是中國古代刑法“容隱”制度的直接理論根據(jù)。法律上不僅容許親屬容隱，還禁止親屬相告訐，即不要求親屬出庭作證。另外，古代刑法雖然經歷了一個由容許復仇到禁止復仇的嬗變過程，但是一直以來，刑法對于復仇者，總是持一種寬容態(tài)度，對其科處的刑罰也相對較輕。無論是積極層面還是消極層面，刑罰權的發(fā)動都與禮法制度有著割不斷的聯(lián)系。

同時也必須看到，皇權的維護在堅定地實施禮法的強化的同時，對于民意也不容忽視。民意在刑法中的集中體現(xiàn)，就是“以眼還眼、以牙還牙”的樸素報應觀念。應該說，經過長期的儒家禮法教化，民眾的刑法報應觀總體上是與統(tǒng)治者所倡導的禮法制度相吻合的。但兩者也確實存在不重合的地方。其中，要么是禮法制度與民眾的報應觀相沖突，要么是禮法制度并沒有反映民眾報應觀的某些內容。這仍然存在一個權衡過程，對于禮法制度沒有反映民眾報應觀的，只要這種報應觀下的刑罰不觸及禮法之根本，為了撫恤民眾心理，順應民眾的報應觀發(fā)動刑罰權，自不待言。但是對于禮法制度與民眾的報應觀相沖突時，此時刑罰的發(fā)動究竟側重于哪一邊，確實是兩難選擇。一個官宦人家將一平民無故打死，像此類情形就發(fā)生了禮法制度和樸素報應觀的沖突，究竟應否對殺人者處以死刑。一般而言對于命案，一命抵一命作為基本原則，其中的“抵”即是罪刑相當之意。這種案件在現(xiàn)代，應如何處理至少在學理層面是不存在論證困難的。但是在身份刑法和特權刑法時代，則還需對其進行一番梳理。由于官宦人家與平民之間并不平等，類似于“君臣”或者“父子”關系，也就是說這涉及到禮法制度中的綱常之道，綱常乃禮法之基本，禮法又為統(tǒng)治之保障。因此，綱常之道不可破在當時乃是首要考慮因素，所以，把滿足民眾的報應觀念放在次要位置就變得理所當然。如前表所述案例中，提刑夫人打死小妾，僅對兇手處以折徙二千貫、提刑留任的處罰，即可清晰看出。對此，范忠信教授在論述中國法律傳統(tǒng)的精神時已經做了精辟的概括:“無論是罪名的設定還是刑罰的設定，中國古代法律都顯然受到宗法社會組織形態(tài)的重大影響，也處處以捍衛(wèi)宗法倫理或宗法組織秩序為使命?！保?5］

禮法乃立國的根本，所以凡是與禮法相沖突者，都須以禮法為先。除了這種極端情形外，一般情況下的刑罰的科處，都是積極回應民眾的報應觀念的。傳統(tǒng)中國的報應思想來源，有學者概括為儒家的經典傳統(tǒng)、本土的道教信仰和外來的佛教思想三種［12］184－185。如《周易·坤·文言》就有“積善之家必有余慶，積不善之家必有余殃”之說。再如被后世學者視為道教第一書的《太平經》就說:“行惡反得善者，是先人深有積蓄大功，來流即此人也?！睗h代以來，隨著佛教傳入中國，“善有善報惡有惡報”的觀念開始深入人心。刑法上有“殺人者死、傷人者刑”，誣告反坐制度等，都是對民眾報應情感的積極回應。雖然報應的實現(xiàn)并不意味著刑罰之惡與犯罪之惡在物理形式上的絕對平等，但是必須承認的是，這是一種最為直觀地滿足報應需求、民眾正義訴求的最好途徑。

結 語

總之，中國古代刑法發(fā)軔于特定的宗法倫理社會，在此種禮法并用、禮法融合的法律背景下，在“禮法”與“刑法”間必然存在輕重主次之分。大體而言，直接脫胎于社會生活的“禮法”或宗法倫理具有適用上的優(yōu)先性，這也造就了不同于現(xiàn)代刑法學視野下的罪刑關系，但恰恰正是通過這種獨特的罪刑關系構造保障了當時社會中核心價值的實現(xiàn)。

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