陳弘毅

(香港大學(xué)法學(xué)院)

亞洲國家憲政發(fā)展的道路初探：五大國家的比較研究

陳弘毅

(香港大學(xué)法學(xué)院)

作為亞洲五國的中國、印度、南北韓(韓國和朝鮮)、日本與印度尼西亞憲政發(fā)展道路各有不同。究竟源于西方社會(huì)的憲政模式是否在其發(fā)源地以外也具有普遍適用性？亞洲又是否存在特殊的憲政模式或政治體制？如果我們從宏觀歷史與比較研究的角度審視這五國自十九世紀(jì)末直到今天的發(fā)展，便可發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代和當(dāng)代時(shí)期，憲政主義在亞洲還是產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。但是，亞洲似乎沒有產(chǎn)生特殊的“亞洲式”的憲政模式或政治體制，也沒有足夠證據(jù)顯示亞洲的文化與價(jià)值觀念與憲政主義難以相容。恰恰相反，憲政主義能否在某一國家或地區(qū)得以實(shí)施，似乎更多地取決于政治因素，以及戰(zhàn)爭(zhēng)、外國干預(yù)等具偶然性的歷史事件的影響，而不是主要取決于文化與價(jià)值觀念。

憲政 政治體制 亞洲

引言

憲政主義原為西方現(xiàn)代文明的產(chǎn)物，它既是一門學(xué)說，也是一種政治和法律的實(shí)踐。它包含以下7個(gè)元素：法治、權(quán)力分立、權(quán)力互相制衡、公民權(quán)利和自由的保障、成文憲法、政府行為能受到違憲審查、政權(quán)依據(jù)憲法性規(guī)范和平交接①。在上兩個(gè)世紀(jì)，憲政主義傳遍世界每一角落，在此本文旨在研究并反思憲政主義或與其相關(guān)的政治體制在亞洲的起源與發(fā)展，尤其專注于中國、印度、朝鮮半島、日本與印尼。筆者通過回顧這些國家的憲制發(fā)展道路，探討在西方始創(chuàng)的憲政模式是否普遍適用于其他地區(qū)，并討論是否如同有人主張亞洲具有其獨(dú)特的人權(quán)價(jià)值觀一樣，亞洲也具其特殊的憲政模式或政治體制。

西方憲政主義的理論和實(shí)踐移植到亞洲的過程，在某些情況下是由于殖民化(如印度)，在某些情況下是因?yàn)樵庥鑫鞣教魬?zhàn)后，為追求現(xiàn)代化而自愿自覺地引進(jìn)或模仿(如中國、日本)西方憲政模式。在所研究的案例中，有些國家雖在宣告獨(dú)立時(shí)引進(jìn)了帶有西方自由主義和民主傾向的憲法，但其后執(zhí)政者卻無視憲政主義的要求，實(shí)施威權(quán)統(tǒng)治(如韓國、印尼)。當(dāng)然，這些威權(quán)主義政體均未能持續(xù)，逐漸讓步給民主憲政(如韓國、中國臺(tái)灣地區(qū)、印尼)。也有一些國家，西方憲政理想與體制成功地融入了本土文化和環(huán)境，造就了穩(wěn)定的管治模式(如印度、戰(zhàn)后日本)。還有一些國家，列寧——斯大林式的憲法被引進(jìn)后，穩(wěn)固地保留下來，由共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的社會(huì)主義政體仍然健在(如中國大陸、朝鮮)。本文建基于對(duì)五個(gè)主要亞洲國家：中國(包括臺(tái)灣地區(qū))、日本、南北韓(北部的朝鮮民主主義共和國和南部的大韓民國)、印尼和印度的憲制發(fā)展道路作為個(gè)案的研究。選擇這些國家的原因，一是在于它們代表了不同脈絡(luò)的的亞洲傳統(tǒng)和文化、亞洲國家中的不同現(xiàn)代化軌跡、不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平；二是在于它們?cè)趤喼薜貐^(qū)(中東地區(qū)除外)享有文化、經(jīng)濟(jì)或政治上的重要性或影響力。例如中國，它是當(dāng)今世界人口最多的國家，亦是崛起中的經(jīng)濟(jì)超級(jí)大國；日本在亞洲地區(qū)，在經(jīng)濟(jì)、科技方面最為先進(jìn)；印尼、印度從疆域、人口或經(jīng)濟(jì)規(guī)模上說，分別是東南亞和南亞的最大兩國；最后，朝鮮半島的南北韓是分裂國家中的重要個(gè)案，其中，韓國更是成功地走出了朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)造成的破壞與貧困，成為亞洲的經(jīng)濟(jì)與文化大國。

一、日本的案例

歐洲人于十六世紀(jì)初首次來到日本，當(dāng)中包括基督教(天主教)傳教士，但他們?cè)谑呤兰o(jì)被驅(qū)逐出境，而當(dāng)?shù)鼗酵揭彩艿搅似群?。在德川幕府統(tǒng)治期間(1603～1868)，日本采取鎖國政策，直至1853年美國海軍軍官培里率艦隊(duì)抵達(dá)東京灣后不久，才被迫開放門戶②。一如鄰邦中國，西方列強(qiáng)與日本簽訂不平等條約，而日本人也像中國人一様開始尋覓足以抵御外敵的富國強(qiáng)兵的良策[1]。

雖然日本天皇的皇位自遠(yuǎn)古時(shí)代起就世襲繼承，未曾間斷，而不像其他國家那樣經(jīng)歷過改朝換代，但國家的統(tǒng)治實(shí)權(quán)卻掌握在攝政的軍事領(lǐng)導(dǎo)人(將軍)及其政府(幕府)手中(將軍之位也按血統(tǒng)世襲；自從十七世紀(jì)以來執(zhí)政的幕府乃由德川家康創(chuàng)立)。日本分為二百多個(gè)藩地[1]P238，各有諸候(大名)管治，并由幕府將軍監(jiān)察和掌控。西方列強(qiáng)的挑戰(zhàn)促成了德川幕府的覆滅及1868年的明治維新，原有的封建制度改變?yōu)橹醒爰瘷?quán)。理論上，明治維新標(biāo)志著天皇重掌政權(quán)，即幕府將軍向天皇奉還政權(quán)。但從政治現(xiàn)實(shí)上看，政權(quán)實(shí)際上轉(zhuǎn)移到了一批新的政壇精英手中，他們多為薩摩或長(zhǎng)洲藩地的原政治領(lǐng)袖[1]P80，明治維新后他們便以天皇之名行事，這些政治精英被稱為元老[1]P88。

明治天皇(1868～1912)在位期間，日本在經(jīng)濟(jì)、科技、社會(huì)、文化、政治與法律方面均經(jīng)歷了迅速的現(xiàn)代化與西方化?！皬膩頉]有任何國家，能如此快速而成功地對(duì)西方的經(jīng)濟(jì)、軍事與科技優(yōu)勢(shì)所帶來的挑戰(zhàn)作出反應(yīng)。”[1]P84-85以法律領(lǐng)域?yàn)槔?，日本訂立了歐洲式的法典(主要參照法、德兩國法典)，又設(shè)立了歐洲式的法院、律師職業(yè)和法學(xué)教育[2]第2章。法治國家與司法獨(dú)立的概念得到引進(jìn)，并被奉為正統(tǒng)[2]P25。政府的行政制度亦進(jìn)行了西化[1]P83、88。

從憲政角度來說，最重大的發(fā)展之一莫過于1870年興起的自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)，以及與之相關(guān)的主張?jiān)谌毡窘⒂⑹絿鴷?huì)的運(yùn)動(dòng)[1]P87-88。1875年，日本政府向社會(huì)承諾最遲于1890年制憲，并成立國會(huì)[2]P28。為準(zhǔn)備制憲，政治家伊藤博文被派往歐洲以研究當(dāng)?shù)貞椪贫萚2]P28。雖然當(dāng)時(shí)各政治團(tuán)體和政界人士都提交了內(nèi)容各異的憲法草案，最終被政府認(rèn)定為最適合為日本仿效的還是歐洲某些國家的君主立憲制度，尤其是1850年的《普魯士憲法》[2]P28。1889年，《大日本帝國憲法》(又稱《明治憲法》)終由天皇頒布?！睹髦螒椃ā返念C布被視為天皇的行為，而非日本全國人民的行為；西方的主權(quán)在民概念沒有被納入其中。根據(jù)憲法正文前的“御告文”，天皇“誓率先現(xiàn)在及將來之臣民履行此憲法無懲”。緊隨“御告文”的是“憲法發(fā)布敕語”，其中寫道：天皇“對(duì)現(xiàn)在及將來之臣民，宣布此不磨之大典?！?國家統(tǒng)治之大權(quán)，朕承之于祖宗，侍之于子孫?！睉椃ㄕ膭t宣告“天皇神圣不可侵犯”③，并“為國家元首，總攬統(tǒng)治權(quán)”④。在宣稱天皇擁有統(tǒng)治權(quán)的同時(shí)，《明治憲法》(于第三章)設(shè)立名為帝國議會(huì)的國會(huì)制度，當(dāng)中包括貴族院(上議院)及眾議院(下議院)。前者由貴族及敕任議員組成，后者的議員則由人民公選產(chǎn)生。憲法于第二章列明臣民的權(quán)利與義務(wù)(第一章乃關(guān)于天皇)。其余章節(jié)則是關(guān)于為國務(wù)大臣及樞密顧問(第四章)、司法(第五章)、財(cái)政(第六章)及補(bǔ)則(第七章)。起初，眾議院的選民范圍局限于每年繳納至少15日?qǐng)A稅款的男性公民，這類人當(dāng)時(shí)僅占人口的百分之一[1]P89。其后選民范圍于1900年及1919年先后有所擴(kuò)展，到了1925年，所有男性公民皆享選舉權(quán)[1]P93。不同政黨的候選人互相競(jìng)逐，并在進(jìn)入議會(huì)后與政府行政官員分享權(quán)力，發(fā)揮制衡作用。這種制度逐步演化英式的議會(huì)內(nèi)閣制，即組成內(nèi)閣的首相及其他大臣，均從眾議院中占多數(shù)議席的政黨的領(lǐng)袖之中任命。日本帝國議會(huì)因而“成為西方以外，首個(gè)成功的議會(huì)制度的實(shí)驗(yàn)”[1]P89。這種于大正天皇位內(nèi)(1912～1926)盛行的民主政治被稱為“大正民主”(1913～1932)[1]P93。然而，日本民主發(fā)展的趨勢(shì)卻于20世紀(jì)30年代發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。

應(yīng)當(dāng)指出的是，即使在20世紀(jì)30年代民主發(fā)生倒退之前，西式的自由主義的民主憲政從未被完全引入日本。十九世紀(jì)末以來，為了防止時(shí)有發(fā)生的民間騷亂，以及打壓異見人士與共產(chǎn)主義者等原因，日本人的公民與政治自由一直受到嚴(yán)苛的法律限制，如19世紀(jì)末的《保安條例》[2]P29和1925年的《治安維持法》[1]P97。值得注意的是，《明治憲法》所保障的權(quán)利可受法例的限制，憲法并沒有設(shè)立任何進(jìn)行違憲審查的機(jī)制。

日本軍人政府的興起并于1936年正式取代文官統(tǒng)治[2]P31-32的原因，固然可以歸究到國際經(jīng)濟(jì)大蕭條、日本民意對(duì)軍方在華軍事行動(dòng)的支持，以及文官政府的一些領(lǐng)導(dǎo)人被軍方暗殺等原因，然而《明治憲法》本身的不足之處，也是一個(gè)關(guān)鍵因素。《明治憲法》并不要求內(nèi)閣大臣或首相向議會(huì)負(fù)責(zé)；他們完全由天皇任命，只向天皇負(fù)責(zé)。如此一來，任命議會(huì)中多數(shù)黨的領(lǐng)袖成為大臣或首相的做法，就無憲法上的基礎(chǔ)。再者，按照憲法，只有天皇擁有對(duì)軍隊(duì)的最高指揮權(quán)，軍隊(duì)實(shí)際上不受文官政府的控制。自20世紀(jì)30年代起，亦即日軍侵略和占領(lǐng)中國東北時(shí)，日本的外交政策與軍事行動(dòng)已大致由軍方自把自為。軍方于20世紀(jì)30年代取得對(duì)政府的控制權(quán)后，將日本變?yōu)橐粋€(gè)由警察與特務(wù)統(tǒng)治的軍國主義極權(quán)國家，并向國民灌輸“國體”(kokutai)思想[3]P7，強(qiáng)調(diào)對(duì)神圣天皇的絕對(duì)忠誠、完全犧牲，最終更挑起了太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)。

日本戰(zhàn)敗后，由美國主導(dǎo)的盟軍占領(lǐng)了日本(1945～1952)。美國除了在日本推行去軍國化、并協(xié)助日本重建經(jīng)濟(jì)和社會(huì)外，也意圖將日本轉(zhuǎn)化為真正的自由主義的民主憲政國家。駐日盟軍總司令麥克阿瑟將軍要求戰(zhàn)后的日本政府著手草擬新憲法。不同政黨及團(tuán)體提出了關(guān)于草擬新憲法的方案，政府隨之?dāng)M定草案，提交給駐日盟軍總司令部。然而美方對(duì)草稿并不滿意。麥克阿瑟于1946年2月指示手下擬定一份指引，讓日本政府在此基礎(chǔ)上再行起草。新憲法的草案再經(jīng)修訂后，經(jīng)駐日盟軍總司令部批準(zhǔn)，最終于1946年8月由新選出的帝國議會(huì)眾議院通過[3]P13。這部《日本國憲法》由裕仁天皇(1926年即位～1989年駕崩)于1946年11月按照《明治憲法》中關(guān)于憲法修訂的條款頒布，以此確保了日本憲法的延續(xù)性。另外，憲法的延續(xù)性也因1946年《日本國憲法》保留天皇制度而得以保障，但在憲法的基本原則與憲法所確立的政治體制方面，則發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。這部新憲法的基本原則包括主權(quán)在民、和平主義(永遠(yuǎn)放棄發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)、武力威脅或使用武力)和對(duì)基本人權(quán)的保障。政治制度正式確立為英式的議會(huì)內(nèi)閣制。新憲法亦采用了美式的違憲審查制度，即法院可根據(jù)憲法審查國家的立法與行政行為。

如果把新憲法的序言與《明治憲法》的序言比較，可謂大相徑庭。前者開宗明義說“我們?nèi)毡緡瘛澬贾鳈?quán)屬于國民，并確定本憲法。”不過，新憲的基本結(jié)構(gòu)與章節(jié)仍主要沿用《明治憲法》。故此，第一章仍是關(guān)于天皇的章節(jié)，它規(guī)定天皇僅是“日本國的象征，是日本國民統(tǒng)一的象征，其地位，以主權(quán)所屬的日本國民之意志為依據(jù)?！雹荨疤旎视嘘P(guān)國事的一切行為，必須有內(nèi)閣的建議與承認(rèn)，由內(nèi)閣負(fù)其責(zé)任?！雹薜诙聻樾略稣鹿?jié)，題為“放棄戰(zhàn)爭(zhēng)”，當(dāng)中只有一項(xiàng)條文即第9條，亦是新憲法中最著名的條文。第三章題為“國民的權(quán)利與義務(wù)”，列舉了諸多公民與政治權(quán)利，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與文化權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)等。其他章節(jié)分別涉及國會(huì)(即“國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)”，包括眾議院及參議院兩院)、內(nèi)閣(須“對(duì)國會(huì)負(fù)連帶責(zé)任”)、司法(被賦予違憲審查的權(quán)力)、財(cái)政、地方自治、憲法的修改(須每議院全體議員三分之二以上通過，并于全民投票得到半數(shù)以上贊成)、最高法院及補(bǔ)充規(guī)則。

雖然1946年的《日本國憲法》制定于盟軍占領(lǐng)時(shí)期，它卻一直沿用至今，成為當(dāng)今世界最“耐用”的憲法之一。雖然日本國內(nèi)不時(shí)有修憲的倡議與爭(zhēng)論(特別是就第9條而言)[3]P12-18，但政府和國會(huì)從未正式提出過任何憲法修正案，更遑論制定任何修訂憲法的條文。戰(zhàn)后這部新憲法看來是贏得了大部份日本國民的滿意、支持與尊重⑦。整體而言，日本政府對(duì)憲法保障的權(quán)利與自由是尊重的[3]P9。有關(guān)憲法條文的訴訟案件也為數(shù)不少，然而日本最高法院素以保守和司法克制著稱，在62年內(nèi)(1947～2008)僅有八次宣告國會(huì)通過的法例違憲⑧。自20世紀(jì)40年代末起，日本一直定期舉行自由而公平的選舉，而保守派與改革派的政黨都積極地參與選舉和政務(wù)。戰(zhàn)后自民黨長(zhǎng)期獨(dú)大(直至2009年)可說是由于日本選民自身的選擇而導(dǎo)致的。筆者認(rèn)為，日本是西方自由主義的民主憲政移植到亞洲土壤的成功“物語”。

二、印度的案例

印度是世界最古老的文明之一，在殖民化過程中，它的法律及政治體制經(jīng)歷了全面的西化?！斑@種對(duì)其傳統(tǒng)規(guī)范體系的轉(zhuǎn)化，是世界文化交流史上值得矚目的成就之一”[4]P16。英國東印度公司成立于1600年，并于17世紀(jì)開始于印度活動(dòng)；到了1858年，英國政府正式就印度行使主權(quán)，負(fù)起管治印度的責(zé)任[5]。英國國會(huì)制定《1858年印度政府法》，作為英國在印度施行威權(quán)主義的殖民統(tǒng)治的法理基礎(chǔ)。英國普通法的基本概念和體制，如法院制度、司法獨(dú)立、律師制度等也被移植到了英屬印度。后來，英國將民選成分引入了印度的立法議會(huì)，使印度政治體制朝向英國西敏寺式的代議政制發(fā)展，雖然這舉措當(dāng)時(shí)并非是為了推動(dòng)印度獨(dú)立。印度人組織了自己的政黨——如1885年成立的印度國民大會(huì)黨，及1906年創(chuàng)立的全印穆斯林聯(lián)盟。第一次世界大戰(zhàn)期間，國大黨展開其地方自治運(yùn)動(dòng)，爭(zhēng)取由印度人自治[6]。后來，圣雄甘地帶領(lǐng)國大黨進(jìn)行不合作運(yùn)動(dòng)的非暴力抗?fàn)?，目?biāo)是追求印度完全脫離英國統(tǒng)治而獨(dú)立。二次大戰(zhàn)后，英國最終同意讓印度獨(dú)立。全印穆斯林聯(lián)盟對(duì)于將英屬印度分割為印度與巴基斯坦兩國的建議得到接納。英國國會(huì)制定的《1947年印度獨(dú)立法》正式確立印、巴為兩個(gè)新的主權(quán)國家，各自擁有其制憲會(huì)議，以制定各自的憲法。經(jīng)過兩年的討論，印度制憲會(huì)議在1949年通過了《印度共和國憲法》(簡(jiǎn)稱《印度憲法》)。

這部新憲法在通過時(shí)包括序言、22篇(395項(xiàng)條文)和8個(gè)附表⑨，是世界上篇幅最長(zhǎng)的憲法。在其他國家由一般法例規(guī)定的許多行政細(xì)節(jié)，也都包括在這部憲法之內(nèi)。如果把該憲法與《1935年印度政府法》(即印度獨(dú)立前英國國會(huì)為英屬印度通過的最后一份憲制性文件)相比較，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者之間有相當(dāng)延續(xù)性：新憲法中不少條文都是從《1935年印度政府法》復(fù)制而來的。新憲法基本上包含西方自由主義民主憲政國家憲法的所有特征，既肯定主權(quán)在民的原則，又設(shè)定了人權(quán)保障的制度。它并跟隨《1935年印度政府法》所設(shè)的架構(gòu)，采取聯(lián)邦制，部分學(xué)者稱之為準(zhǔn)聯(lián)邦制⑩，劃分印度聯(lián)邦政府和各邦政府的權(quán)力[7]P677-680。在聯(lián)邦和邦兩個(gè)層次，印度憲法都設(shè)立了英式議會(huì)內(nèi)閣制的政治體制。同時(shí)，印度也引進(jìn)了美國式的違憲審查制度，由法院審查立法行為與政府行為是否違憲。

《印度憲法》其中一個(gè)特色，在于其第四篇列出的一套“國家政策的指導(dǎo)原則”(簡(jiǎn)稱“指導(dǎo)原則”)，憲法明文規(guī)定這些原則的執(zhí)行并無可訴訟性(即不由法院在審理案件時(shí)直接應(yīng)用和執(zhí)行)。這種指導(dǎo)原則的設(shè)立是由《愛爾蘭共和國憲法》所啟發(fā)的[6]P29。指導(dǎo)原則包括國家的一些基本方針政策，如維持公正的社會(huì)秩序以促進(jìn)人民福利(《印度憲法》第38條)，確保社會(huì)物質(zhì)資源的占有與控制，應(yīng)以最有利于公共利益的方式分配(印度憲法》第39(b)條)，及避免財(cái)富與生產(chǎn)手段過于集中，損害公眾利益(《印度憲法》第39(c)條)。指導(dǎo)原則也涉及公民的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與文化權(quán)利，如擁有基本的謀生手段的權(quán)利(《印度憲法》第39(a)條)、工作權(quán)、受教育權(quán)、享有公共援助權(quán)(印度憲法》第41條)，以及保障人民能夠就業(yè)、擁有起碼的工資和工作條件，以確保他們能享有合理的生活水平，并享有閑暇與參與社會(huì)和文化活動(dòng)的機(jī)會(huì)。(《印度憲法》第43條)

考慮到印度社會(huì)中傳統(tǒng)的種姓制度，以及社會(huì)與經(jīng)濟(jì)上的嚴(yán)重不平等現(xiàn)象，以下指導(dǎo)原則顯得尤為重要：國家須特別關(guān)心與促進(jìn)弱勢(shì)階層的教育與經(jīng)濟(jì)利益，特別是表列種姓和表列部族(于憲法附表列出的種姓和部族)，并須保護(hù)他們免受社會(huì)不公及任何形式的剝削(《印度憲法》第46條)。在此應(yīng)當(dāng)指出，憲法也為表列的種姓和部族預(yù)留了在人民院(又稱下議院)及邦的立法院中一定比例的議席(《印度憲法》第330、332及334條)，并廢除了賤民制(《印度憲法》第17條)——傳統(tǒng)觀念中將某種姓視作“不可接觸的人”的制度。由此可見，《印度憲法》并非單為建立政治體制和宣示基本人權(quán)自由而設(shè)，同時(shí)也是為了促進(jìn)社會(huì)改革。究竟維護(hù)社會(huì)下層種姓(即表列種姓、表列部族)與其他在社會(huì)及教育上的落后階層的利益，是否構(gòu)成對(duì)其他人的歧視，這一直是在印度憲法學(xué)中最具爭(zhēng)議性的議題之一[8]P397-398。例如1990年印度政府實(shí)施《曼達(dá)爾委員會(huì)報(bào)告書》的建議，為社會(huì)和教育上的落后階層預(yù)留一定比例的公職名額，結(jié)果導(dǎo)致了大規(guī)模的族裔騷亂[4]P29、33。在公務(wù)職位聘用中,機(jī)會(huì)均等與優(yōu)待弱勢(shì)之間的矛盾，成為了憲法詮釋的問題。在Indra Sawhney v Union of India一案中，印度最高法院討論了這個(gè)問題。在此案和后來相關(guān)的判決中，法院訂下了詳盡指引，以判別這些扶持行動(dòng)是否合憲。

另一個(gè)與社會(huì)改革相關(guān)的具爭(zhēng)議性的憲法領(lǐng)域是土地改革和經(jīng)濟(jì)政策，在印度憲政史上，這方面構(gòu)成了最高法院與政府之間最為嚴(yán)重的分歧。政府在這方面推行社會(huì)主義式的政策，而憲法則保障私人產(chǎn)權(quán)，兩者之間自然產(chǎn)生沖突。法院在針對(duì)立法進(jìn)行違憲審查時(shí)，維護(hù)了受到土地改革的不利影響的農(nóng)村地主的權(quán)益，土地改革因而受到阻礙；其他擁有私有財(cái)產(chǎn)并受到國有化措施影響的人，也得到類似的憲法性保護(hù)，因此政府與法院之間爭(zhēng)論不休。政府的對(duì)策是：運(yùn)用執(zhí)政黨對(duì)國會(huì)三分之二議席的控制權(quán)，通過了一系列對(duì)憲法的修訂，意圖削減法院在這方面的違憲審查權(quán)[7]P682-684。國會(huì)與最高法院之間展開對(duì)了憲法監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)奪戰(zhàn)[9]P1-15。在此期間，法院創(chuàng)設(shè)了以下著名的憲法學(xué)原則：如憲法條文關(guān)乎該部憲法之基本結(jié)構(gòu)，則國會(huì)無權(quán)對(duì)其作出修訂[10]。

印度是由許多族裔和不同宗教與語言的社群組成的多元社會(huì)。事實(shí)證明，印度憲法建立的聯(lián)邦制靈活有度。國家可以依照族裔及其他身分等政治因素，不時(shí)增添新邦[5]。對(duì)于聯(lián)邦與邦之間在憲法上的關(guān)系，《印度憲法》第356條的運(yùn)用與濫用長(zhǎng)期以來是很有爭(zhēng)議性的課題。根據(jù)此條文，若印度總統(tǒng)根據(jù)邦長(zhǎng)的報(bào)告，或從其他途徑，有理由相信在當(dāng)時(shí)情況下邦政府已無力按憲法的規(guī)定履行其職能，則總統(tǒng)可取締邦政府之權(quán)力，并下令由聯(lián)邦政府直接就邦的事務(wù)行使權(quán)力(《印度憲法》第356條)。憲法第356條被運(yùn)用了逾百次之多。在Bommai 一案中((1994)3SCCI)，印度最高法院制訂了在這類情況下實(shí)施違憲審查的準(zhǔn)則，試圖限制聯(lián)邦政府運(yùn)用第356條的行為。第356條屬于印度憲法第十八篇，題為“緊急狀態(tài)”。該篇首項(xiàng)條文為第352條，授權(quán)總統(tǒng)宣告全印度進(jìn)入緊急狀態(tài)。印度憲政史的分水嶺，也是一樁被視為具創(chuàng)傷性的事件，出現(xiàn)在1975年。當(dāng)時(shí)總理英迪拉·甘地夫人(Indira Gandhi)使用第352條，“表因是聲稱印度發(fā)生內(nèi)亂，會(huì)危害印度的安全，但實(shí)則是預(yù)防她會(huì)失去總理之位”[9]P97。事情的背景是，印度的安拉阿巴德邦的高等法院在某樁關(guān)于不正當(dāng)選舉行為的訴訟中宣判甘地夫人罪名成立后，她隨即于翌日頒布緊急狀態(tài)令[4]P22。緊急狀態(tài)期間，超過一千名政敵被拘留[9]P9。1977年，英迪拉·甘地撤銷緊急狀態(tài)，舉行大選，卻出乎她意料地被印度人民黨擊敗[5]P257。人民黨政府通過國會(huì)廢除了英迪拉·甘地在位時(shí)國會(huì)為限制司法權(quán)而通過的一些憲法修訂案，并進(jìn)一步通過一項(xiàng)憲法修訂案以減縮關(guān)于緊急狀態(tài)令的權(quán)力[11]P370-371。

在緊急狀態(tài)期間，印度最高法院曾作出了一項(xiàng)惡名昭彰的裁決：在Habeas Corpus 一案中，最高法院裁定，緊急狀態(tài)令生效期間，所有防范性拘留(即被拘留者沒有在法院審判中被證明犯罪，拘留的目的被聲稱是在于防止他犯罪)均可免于違憲審查。但緊急狀態(tài)令結(jié)束后，最高法院則重新肯定了自身的司法權(quán)力，一個(gè)積極司法的新時(shí)期就此展開。自從1978年Maneka Gandhi案((1978)2SCR621)這一劃時(shí)代的案例開始，印度法院建立了一整套的法理來解讀憲法第21條，幾乎所有確保人民能有尊嚴(yán)、有意義地生活的元素都得到了程序上與實(shí)質(zhì)上的憲法性保障；許多憲法中的指導(dǎo)原則原本不能由法院執(zhí)行，從此也因而得以間接實(shí)施[7]P612-613。在1980年Minerva Mills v Union of India一案與其后相關(guān)的案例中，就國會(huì)修訂憲法的權(quán)限問題，最高法院重申并擴(kuò)大了上述“基本結(jié)構(gòu)”的原則[7]P682-684。在20世紀(jì)80年代的印度，著名的“公眾利益訴訟運(yùn)動(dòng)”(或稱公益訴訟)開始形成，至今興盛不衰。為促進(jìn)這些訴訟，最高法院摒棄了傳統(tǒng)的訴訟資格規(guī)則，并通過建立和運(yùn)用以書信起訴等模式，給貧困者、文盲等弱勢(shì)社群通過法院去維權(quán)提供了方便[7]P676。法院還突破了其審裁糾紛的傳統(tǒng)角色，例如它不僅任命調(diào)查委員去進(jìn)行調(diào)查，還推行社會(huì)政策性的項(xiàng)目，并監(jiān)察其實(shí)施。對(duì)社會(huì)上處于弱勢(shì)、受到壓迫的群體而言，法院成為了他們權(quán)益的守護(hù)神。法院還介入涉及諸如貪污、警察與監(jiān)獄暴力、環(huán)境污染等事件，以促進(jìn)問題的解決[4]P38-44。正如兩位印度學(xué)者在其合著中指出，“在其權(quán)力行使的廣度與深度來說，印度司法機(jī)關(guān)，特別是最高法院，是民主憲政國家中的驕傲。”[7]P672

雖然有著以上成就，然而印度的司法系統(tǒng)整體效益非常值得商榷[12]P40。例如，法院積壓了大量未處理的案件；行政體系的效率也有很多方面不如人意，貪污問題無日無之。印度的族裔、種姓與宗教沖突仍然偶爾演變成為暴動(dòng)。然而，考慮到印度在六十多年前宣告獨(dú)立時(shí)面對(duì)著何等龐大的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與政治問題，筆者認(rèn)為印度實(shí)施自由主義的民主憲政的歷程總體而言可算成功。在這個(gè)坐擁11億人口的國家，上次的2009年大選有七億一千四百萬合資格選民投票，在超過八十萬個(gè)票站中選出自己的政府；印度在民主憲政上的成就閃耀于亞洲。

三、印尼的案例

在歷史上，今稱印度尼西亞的千島之國曾見證了印度教、佛教并重的室利佛逝帝國(公元8～14世紀(jì))及滿者伯夷帝國(1293～1520)的文明[13]。在目前印尼逾二億的多族裔人口中，絕大部分為穆斯林(印尼人口的88%是回教徒)[4]P83。現(xiàn)代印尼的疆界是荷蘭殖民統(tǒng)治時(shí)期所確立的。實(shí)際上，正是追求獨(dú)立的抗?fàn)幓顒?dòng)，成為了向現(xiàn)代印尼的居民注入共同身份認(rèn)同感和國家統(tǒng)一意識(shí)的關(guān)鍵歷程。荷蘭人于1596年抵達(dá)印尼，并在其后三個(gè)半世紀(jì)中，在今日所稱的印尼實(shí)施殖民統(tǒng)治。自20世紀(jì)初，荷蘭在印尼實(shí)施所謂合乎倫理的政策，于當(dāng)?shù)匕l(fā)展教育與衛(wèi)生服務(wù)[14]P75，但與印度不同的是，印尼獨(dú)立前并沒有成熟的公務(wù)員體系，也沒有由本地民選政治家實(shí)施自治的經(jīng)驗(yàn)[14]92。

二十世紀(jì)初期，印尼民族主義運(yùn)動(dòng)萌芽。締造出一個(gè)印尼身份的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)[14]P75是1928年社會(huì)運(yùn)動(dòng)家們舉行的一次會(huì)議上，與會(huì)者當(dāng)場(chǎng)宣讀《青年宣言》，宣稱他們將以《同一國度、同一家園、同一語言》作為奮斗的目標(biāo)。另一關(guān)鍵事件是日本在太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)期間對(duì)印尼的侵略和占領(lǐng)，最終促進(jìn)了印尼的獨(dú)立。多位民族主義政治運(yùn)動(dòng)家，包括蘇加諾與穆罕默德·哈達(dá)等，均曾與日本人合作，在日本人建立的印尼政府中任職[15]。日本投降后，蘇加諾于1945年8月17日宣告印尼獨(dú)立，并于翌日頒布憲法——《四五憲法》[16]P91。這部憲法僅于20日內(nèi)匆匆擬定[16]P92，本意是作為臨時(shí)文件使用[17]P180。蘇波莫是這部憲法的主要起草人[18]P290-293，他拒絕接受限制國家權(quán)力、分權(quán)制衡、個(gè)人權(quán)利高于國家等自由主義民主憲政學(xué)說中的概念。相反，他堅(jiān)信國家整體論，認(rèn)為國家與個(gè)人合組成一基本整體，而且國家必然代表著人民的利益。這一學(xué)說演變自德國的黑格爾思想與民族精神理念[18]P292，并結(jié)合了印尼本土“家和共濟(jì)”的精神[19]P462-506。

憲法序言可謂是《四五憲法》最重要的部分之一，以現(xiàn)今視角回顧歷史時(shí)，這點(diǎn)更為明顯。序言最后一段總結(jié)了潘查希拉思想即建國五原則[19]463、468、493，該套思想由蘇加諾于1945年6月首次提出[18]P179。該段闡明：“我們相信:至高無上的神道,公正和文明的人道,印尼的統(tǒng)一,協(xié)商和代表制指導(dǎo)下的民主,以及關(guān)于印尼全體人民的社會(huì)公正之實(shí)現(xiàn)。”因此，建國五原則其實(shí)排除了伊斯蘭國家的思想，并確立了對(duì)人民的宗教信仰的寬容原則[14]P107。序言也表明印度尼西亞是主權(quán)在民的共和國。憲法全文篇幅甚短，僅有37條條文，但在發(fā)布時(shí)附上了一份題為《印度尼西亞共和國憲法闡釋》的文件，當(dāng)中包含了協(xié)助解讀憲法的一系列注釋性條文[19]P493。憲法同期的另一重要文件為《雅加達(dá)憲章》，于1945年6月由獨(dú)立運(yùn)動(dòng)的領(lǐng)袖們共同簽署。憲章宣告印尼獨(dú)立，申述建國五原則，但同時(shí)也包含一條憲法并未納入的語句，這一點(diǎn)在印尼是敏感的：共和國必須信仰神道和以遵守伊斯蘭教法律為該教信徒的義務(wù)為基礎(chǔ)。

這部憲法建立的主要國家體制包括總統(tǒng)、行使選舉總統(tǒng)等最高權(quán)力的議會(huì)——人民協(xié)商會(huì)議、作為行使一般立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)的人民代表會(huì)議、最高評(píng)議院，以及以最高法院為首的司法機(jī)關(guān)。關(guān)于人民協(xié)商會(huì)議與人民代表會(huì)議成員的產(chǎn)生方法，憲法均交由一般法例作出規(guī)定。舉例來說，人民協(xié)商會(huì)議應(yīng)包括人民代表會(huì)議的成員，以及按照法例規(guī)定，來自各區(qū)域及組別的代表(《四五憲法》第2(1)等條)，而人民代表會(huì)議的組成須按照法律規(guī)定(《四五憲法》第19(1)條)。憲法中關(guān)乎人權(quán)的條文少之又少；沒有以公民權(quán)利為題的章。第十章題為《公民》，只有三項(xiàng)條文，其中兩條涉及就業(yè)權(quán)和建立工會(huì)的權(quán)利，以及結(jié)社、集會(huì)、言論與出版自由(《四五憲法》第27、28條)。宗教自由是在有關(guān)宗教的一章提及(《四五憲法》第十章)，而教育權(quán)(《四五憲法》第32(1)條)則包含于關(guān)于教育的一章(《四五憲法》第十三章)。社會(huì)福利一章(《四五憲法》第十四章)列明國家將照顧貧苦無依者和需要由國家撫養(yǎng)的兒童。

印尼宣告獨(dú)立后，荷蘭曾多次嘗試重奪印尼的控制權(quán)，包括出兵攻打支持獨(dú)立的印尼軍隊(duì)。在1948年12月，蘇加諾與哈達(dá)被荷蘭人俘虜，但曾受日本訓(xùn)練的印尼部隊(duì)持續(xù)抵抗[14]P76。聯(lián)合國介入事件，在1949年的海牙峰會(huì)，荷蘭終于同意放棄印尼主權(quán)，并承認(rèn)印度尼西亞共和國。共和國在1949年12月成立，并于1950年2月采納臨時(shí)性的聯(lián)邦制憲法。然而，許多印尼人認(rèn)為聯(lián)邦制屬殖民策略，旨在以分而治之的方式削弱新印尼，故印尼于1950年8月頒布的另一部過渡時(shí)期憲法中，便摒棄了聯(lián)邦制[17]P181。此憲法表明，新的憲法將由一個(gè)為制定新憲而選出的制憲會(huì)議負(fù)責(zé)訂立。

1950年8月的憲法背離了《四五憲法》，它采用了議會(huì)內(nèi)閣制，權(quán)力由總理所握，總理向一院制的國會(huì)問責(zé)[17]P181?？偨y(tǒng)的權(quán)力則大為削減，僅為國家元首，除了解散國會(huì)、宣布戒嚴(yán)之外，并無行政實(shí)權(quán)。新的印度尼西亞共和國就是以這種方式，在20世紀(jì)50年代嘗試實(shí)施自由主義的民主憲政[20]。當(dāng)時(shí)大約有50個(gè)政黨成立[14]P103，在1955年9月，第一次國會(huì)大選舉行，其中16個(gè)政黨獲得國會(huì)議席[14]P76。當(dāng)時(shí)沒有形成穩(wěn)固的執(zhí)政聯(lián)盟，而是出現(xiàn)了不少政治角力。在1955年12月，印尼選出了制憲會(huì)議以草擬新憲。然而，在制憲會(huì)議完成其工作之前，蘇加諾于1957年3月宣布戒嚴(yán)，并利用軍方支持，將權(quán)力集中在自己手上[17]P181。在1959年7月，蘇加諾下令解散制憲會(huì)議，撤銷當(dāng)時(shí)仍有效的1950年憲法，并宣布印尼將按照《四五憲法》進(jìn)行統(tǒng)治[19]P141，這樣印尼對(duì)西式民主憲政的實(shí)驗(yàn)便告中止。蘇加諾將印尼新的政治秩序稱為指導(dǎo)式民主，并斷言只有這種民主方式才適合印尼[14]P76-77。一共十個(gè)政黨被蘇加諾政府特別認(rèn)可，得以繼續(xù)生存[17]P77。

1965年，印尼共產(chǎn)黨被指控策劃政變，事件余波未平，蘇哈托將軍旋即奪取政權(quán)，到了1967年，他的權(quán)力得以鞏固[15]P277-278。在1965年，印尼政府對(duì)共產(chǎn)主義人士及其他政敵進(jìn)行清洗，屠殺了估計(jì)約五十萬至一百萬人，事件被稱為“二十世紀(jì)最惡劣的大屠殺之一”[14]P77。蘇哈托建立的政治體制稱為新秩序[21]P436-438。根據(jù)所謂的雙重角色原則[19]P479(讓軍人肩負(fù)軍事與政治的雙重功能，以表彰他們?cè)谟∧岐?dú)立抗?fàn)幹械呢暙I(xiàn))，保證軍方享有一定數(shù)量的國會(huì)議席。人民協(xié)商會(huì)議議席中，過半是由蘇哈托委任的[14]P91。雖然人民代表會(huì)議的選舉每五年舉行一次，但候選人資格受到嚴(yán)格控制，而且只有三個(gè)政黨被容許生存：蘇哈托自己所屬政黨(專業(yè)集團(tuán))，以及兩個(gè)友好政黨，一有伊斯蘭背景而另一無宗教背景[14]P98。蘇哈托一再被人民協(xié)商會(huì)議選為總統(tǒng)，《四五憲法》沒有限制總統(tǒng)可連任多少次。蘇哈托統(tǒng)治期間，法院屈服于政權(quán)之下，普遍被視為貪污腐敗，無力維持公義[22]P331-333。雖然政府容許一定限度的社會(huì)多元空間[14]P108，異見人士卻偶被逼害[15]P281-282。雖然印尼在蘇哈托一人專制統(tǒng)治之下，經(jīng)濟(jì)得到了快速發(fā)展，但到了九十年代中期，社會(huì)不滿與反對(duì)情緒開始升溫。新秩序政權(quán)終在1997年開始的亞洲金融風(fēng)暴的壓力下崩坍。1998年，印尼爆發(fā)大規(guī)模的示威與動(dòng)亂，普羅民眾指責(zé)政權(quán)貪污腐敗、同謀勾結(jié)、用人唯親[14]P79。蘇哈托終在1998年5月被迫下臺(tái)，印尼憲制史掀開新一頁[15]P282-283。

在1998年，大部分觀察家都不可能預(yù)料到，印尼由威權(quán)統(tǒng)治過渡到民主憲政的過程能像我們現(xiàn)在回顧時(shí)所見的這樣順利和成功。蘇哈托下臺(tái)后，當(dāng)時(shí)的政治精英(包括新總統(tǒng)哈比比與其他人民協(xié)商會(huì)議成員)踏出了民主化的關(guān)鍵步伐[17]P183。公民與政治自由得以恢復(fù)，新選舉法得以制訂，而原定于2002年舉行的大選亦提早至1999年[16]P96。四十八個(gè)政黨參與了1999年大選，這是自1955年以來印尼的第一次自由選舉[14]P98-100。在1999～2002年期間，新選出的人民協(xié)商會(huì)議先后四度修憲[16]P96，最終讓印尼憲法具備了自由主義民主憲政的所有特征。雖然修訂相當(dāng)廣泛，但修訂后的憲法仍保留《四五憲法》的原名，用以肯定《四五憲法》的象征意義，也肯定了人民對(duì)它的尊重和情意，特別是其序言中的“建國五原則”[16]P96-67。跟總統(tǒng)相比，立法機(jī)關(guān)(人民代表會(huì)議)的權(quán)力得到大幅提升，而新成立的地方代表會(huì)議(即上議院或參議院)得以代表地區(qū)利益[16]P107-108。人民代表會(huì)議與地方代表會(huì)議均由人民直選產(chǎn)生，而這兩會(huì)成員則組成人民協(xié)商會(huì)議。人民協(xié)商會(huì)議放棄了原先選舉總統(tǒng)的權(quán)力，并改由人民直接以普選的方式選出總統(tǒng)。總統(tǒng)任期僅限于最多兩任。所有原先預(yù)留給軍方的人民協(xié)商會(huì)議及人民代表會(huì)議議席被悉數(shù)廢除。印尼還建立了地方自治機(jī)制。憲法中加入了詳盡的保護(hù)人權(quán)的條文。法治原則(法治國家)與司法獨(dú)立也被寫入新憲[16]P113。2001年的第二次修憲更創(chuàng)設(shè)了憲法法院——此法院于2003年成立并開始運(yùn)作，自此逐漸建立了一定的信譽(yù)：法院愿意因應(yīng)事實(shí)，對(duì)爭(zhēng)議性的議題作出裁決，并顧及與政治現(xiàn)實(shí)的協(xié)調(diào)[18]P37。無論是2001年人民代表會(huì)議彈劾總統(tǒng)瓦希德(面對(duì)彈劾，當(dāng)時(shí)他嘗試宣告國家進(jìn)入緊急狀態(tài)，以解散人民代表會(huì)議，但沒有得逞)，還是人民代表會(huì)議在此情況下推選梅加瓦蒂·蘇加諾普翠為總統(tǒng)，這些憲制危機(jī)均得以和平解決[18]P27。2004年與2009年的總統(tǒng)及國會(huì)大選被視為大致上自由、公平的選舉，而2004年的大選更達(dá)成了政權(quán)和平交接的結(jié)果。

現(xiàn)時(shí)，印尼可被視為一個(gè)新進(jìn)而年輕的民主憲政政體。作為一個(gè)發(fā)展中國家，印尼所面對(duì)的問題龐大紛繁：人口背景多樣化、族裔與宗教沖突、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重不公、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平落后、政府與司法的腐敗、恐怖襲擊偶有發(fā)生、部分地區(qū)存在分離主義勢(shì)力等。然而盡管困難重重，在90年代末以來，印尼人民證明了他們有能力完成復(fù)雜但和平的政治體制改革，從威權(quán)統(tǒng)治走向民主憲政，相信在未來仍大有可為。

四、南北韓的案例

在傳統(tǒng)上，朝鮮半島是受中國儒家文化影響深遠(yuǎn)的區(qū)域。該半島在19世紀(jì)由李氏朝鮮王朝(1392～1910)統(tǒng)治，被視作中國的藩屬。自日本于1894～1895及1904～1905年分別戰(zhàn)勝中國與俄國后，朝鮮半島落入日本控制中，并在1910年遭日本正式吞并。日本在朝鮮半島實(shí)行高度威權(quán)主義的殖民統(tǒng)治，直至二次大戰(zhàn)結(jié)束，朝鮮半島在美、蘇影響下分裂為兩個(gè)國家。 1948年，朝鮮民主主義人民共和國于北部成立，南部則建立了大韓民國。以下本文將分別討論兩國的憲制發(fā)展歷程。

盡管韓國法制繼承日治時(shí)代遺制，屬于歐洲大陸法系傳統(tǒng)，但美式憲政主義對(duì)韓國憲法也影響重大[23]。第一部《大韓民國憲法》制定于1948年6月，對(duì)它的起草有影響的不僅有《美國憲法》，也包括第一次世界大戰(zhàn)后德國的《威瑪憲法》與二戰(zhàn)后的《中華民國憲法》[24]。韓國這首部憲法為韓國鋪下了西式自由主義民主憲政的基礎(chǔ)。新憲頒布后，國會(huì)(由1948年5月首次大選產(chǎn)生)選出李承晚博士為首任總統(tǒng)[25]P363。在1950～1953年朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)期間，李承晚嘗試修訂憲法，將總統(tǒng)的選舉模式改變至全民直接普選產(chǎn)生，但最初國會(huì)并不支持這樣的改變。到了1952年5月，李承晚宣告戰(zhàn)時(shí)臨都釜山實(shí)施戒嚴(yán)，并運(yùn)用他戒嚴(yán)期間的擴(kuò)大權(quán)力向國會(huì)施壓，1952年7月，他所提議的憲法修訂終于得以通過[26]P110-111。不久，李承晚當(dāng)選為第二任總統(tǒng)。在1954年，李承晚在爭(zhēng)議聲中進(jìn)行第二次修憲[26]P111，修訂是就總統(tǒng)只能連任兩屆的這項(xiàng)限制創(chuàng)造了一個(gè)例外，就是共和國首任總統(tǒng)不受此限，可以無限期連選連任。1955年李承晚再次當(dāng)選，成為第三任總統(tǒng)。1960年3月他又一次當(dāng)選，成為第四任總統(tǒng)。這次選舉結(jié)果并未為廣大國民接受，不少人堅(jiān)信選舉中存在舞弊。大學(xué)生發(fā)起大規(guī)模示威，結(jié)果在1960年4月19日的漢城(首爾)，警方向群眾開火[26]P126。同日總統(tǒng)宣布戒嚴(yán)，召集軍隊(duì)入城，然而示威、暴動(dòng)依然持續(xù)。李承晚于4月26日被迫辭職。這事件后稱為“四一九學(xué)生起義”[25]P406。

李承晚辭職后，臨時(shí)政府成立，尚存的國會(huì)于1960年6月進(jìn)行修憲，以議會(huì)內(nèi)閣制取代了總統(tǒng)制。第二共和國的國會(huì)于1960年7月經(jīng)選舉產(chǎn)生。然而，第二共和的民主憲政很快就夭折了，因?yàn)樾抡螄鵁o方：經(jīng)濟(jì)惡化、示威無日無之、共產(chǎn)主義支持者與激進(jìn)人士的影響力日益壯大。1961年5月，樸正熙將軍發(fā)動(dòng)政變。戒嚴(yán)令在全國范圍適用；國家重建最高會(huì)議成立，接管政府與(當(dāng)時(shí)已被解散的)國會(huì)的權(quán)力。6月，該會(huì)議訂立《國家重建非常措置法》，此法實(shí)際上凌駕于憲法之上。12月，憲法再次修訂，重新引入總統(tǒng)制，新憲法獲由全民公投認(rèn)可。1963年10月，韓國按照《1962年憲法》舉行總統(tǒng)選舉，樸正熙被選為第三共和國總統(tǒng)。在1967年，樸正熙再次當(dāng)選連任。在1969年，樸正熙成功修憲，容許現(xiàn)任總統(tǒng)為第三次任期競(jìng)選，此次修憲得到國會(huì)(雖然反對(duì)黨大力反對(duì))與公投的認(rèn)可。在1971年，樸正熙以些微票數(shù)差距擊敗對(duì)手金大中，進(jìn)入他第三任的總統(tǒng)任期。

1971～1972年是韓國憲制史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)。在1971年12月，樸正熙總統(tǒng)宣布全國進(jìn)入緊急狀態(tài)，他宣稱朝鮮可能入侵韓國，國家安全因而受到威脅[27]P155。在此后不久，國會(huì)制訂了《國家保護(hù)及防衛(wèi)非常措置法》，授權(quán)總統(tǒng)限制人權(quán)與出版自由[25]P425-246、推行緊急經(jīng)濟(jì)措施和征用財(cái)產(chǎn)[24]。1972年，樸正煕總統(tǒng)向威權(quán)主義統(tǒng)治邁出了更大的一步：在10月17日，他忽然宣布全國戒嚴(yán)；集會(huì)、示威均被禁止；嚴(yán)厲的出版審查開始實(shí)施；政府使用超越憲法的權(quán)力來解散國會(huì)[28]P103；政黨活動(dòng)一律被禁。樸正熙聲稱這些措施是建立新體制以促進(jìn)南北韓對(duì)話、最終達(dá)至統(tǒng)一的必要手段[27]P156-157。正如Kleiner指出，1972年10月17日的措施是對(duì)憲法的攻擊(或憲法外的緊急措施)。樸正熙對(duì)自己的憲法進(jìn)行了策反。[26]P154

在1972年11月21日，正值國家戒嚴(yán)之際，新憲被公投通過。這部憲法被命名為《維新憲法》，樸正熙聲稱要引進(jìn)一種韓國式民主[27]P157。按照《1972年憲法》—— 一部把威權(quán)統(tǒng)治合法化的憲法[26]P156成立的統(tǒng)一主體國民會(huì)議，在12月選舉樸正熙為第四共和國的總統(tǒng)。韓國進(jìn)入了憲政的黑暗時(shí)代[29]P318。

《1972年憲法》擴(kuò)大了總統(tǒng)在緊急狀態(tài)時(shí)期的權(quán)力，明文授權(quán)他采取非常措施，使憲法保障的人權(quán)暫時(shí)失效。在1972～1979年的第四共和期間，這些緊急權(quán)力被廣泛運(yùn)用，以引進(jìn)嚴(yán)苛措施來打壓要求修憲、自由與民主的活動(dòng)。維新體制再于1975年的公投被肯定，樸正熙也在1976年被統(tǒng)一主體國民會(huì)議再選為總統(tǒng)。在1979年10月，反對(duì)派政治領(lǐng)袖金泳三被逐出國會(huì)后，韓國出現(xiàn)了自1960年以來最嚴(yán)重的學(xué)生起義[25]P431。在10月26日，樸正熙總統(tǒng)遭到暗殺，政府隨即宣布韓國全國戒嚴(yán)。1979年12月，全斗煥將軍奪得軍政大權(quán)。1980年5月，全國爆發(fā)游行，要求停止戒嚴(yán)，實(shí)行民主。全斗煥選擇對(duì)之進(jìn)行鎮(zhèn)壓。民間對(duì)全斗煥政權(quán)的反抗，演化為1980年5月18～27日的“光州起義”。最后，在1980年5月27日凌晨時(shí)分，軍隊(duì)如同戰(zhàn)時(shí)一般發(fā)動(dòng)襲擊，光洲被攻陷。[30]P177

1980年8月，統(tǒng)一主體國民會(huì)議選出全斗煥為總統(tǒng)。一部新憲法于1980年10月經(jīng)公投通過，這部憲法不同于《維新憲法》而帶有自由民主傾向。1981年2月，選舉團(tuán)依照新憲法選出全斗煥為第五共和國總統(tǒng)。在全斗煥統(tǒng)治期間，韓國的民主運(yùn)動(dòng)持續(xù)發(fā)展，民眾要求總統(tǒng)由公民直選產(chǎn)生。1987年，此運(yùn)動(dòng)升溫為大型示威。6月29日，全斗煥的指定繼承人盧泰愚選擇放棄鎮(zhèn)壓而尋求與反對(duì)陣營(yíng)和解，最終政府與反對(duì)派達(dá)成共識(shí)，制定新憲，并于10月12日及25日分別由國會(huì)及公投通過。此憲法規(guī)定總統(tǒng)由全民直選產(chǎn)生，并成立憲法法院。這部1987年的憲法至今仍然生效。盧泰愚在1987年12月贏得總統(tǒng)大選。1992年12月，金泳三在大選勝出，成為韓國32年來首位文人總統(tǒng)[31]。及后，隨著金大中于1997年當(dāng)選總統(tǒng)，韓國首次出現(xiàn)政府與在野黨和平交接政權(quán)的局面[32]。韓國的民主憲政明顯得以鞏固[33]，倒退回威權(quán)統(tǒng)治或軍事統(tǒng)治成了不可想象的事情[34]。1995年，全斗煥與盧泰愚兩位前總統(tǒng)均被起訴，分別被判處叛國罪與貪污腐敗罪罪名成立，轉(zhuǎn)型正義得以伸張[35]P270-271。韓國憲法法院[36]成立二十多年來，樹立了作為憲法守護(hù)者、人權(quán)捍衛(wèi)者的形象，它在數(shù)百宗案件中宣告法例或政府行為違憲，并曾審理涉及關(guān)鍵政治議題的案件，如對(duì)兩名前總統(tǒng)的審判的憲法性問題、以及2004年國會(huì)彈劾總統(tǒng)盧武鉉一案[37]。通過憲法法院的活動(dòng)，憲法成為了真正的規(guī)范性文獻(xiàn)，規(guī)管國民生活及政府運(yùn)作。[38]P392今日韓國，是亞洲經(jīng)濟(jì)與文化強(qiáng)國之一，也是亞洲民主憲政的要壘之一。正如一位當(dāng)代韓國史家寫道：“民主并非上天的恩賜，亦非人類與生俱來的政制，而是每個(gè)社會(huì)一步一步爭(zhēng)取而來的。在這方面，韓國人的抗?fàn)幦绱藲v久不衰，或許在我們的時(shí)代，沒有任何國家比大韓民國的人民更配享有民主?！盵30]P339

如上所述，韓國徘徊于獨(dú)裁與民主之間，經(jīng)歷了數(shù)十年的政治與社會(huì)動(dòng)蕩，相比之下，朝鮮的歷程可謂形成了強(qiáng)烈的對(duì)比。朝鮮的集權(quán)主義共產(chǎn)主義政權(quán)，不論在政治上還是在憲制上，其穩(wěn)定性與延續(xù)性都顯得不同凡響。自1948年朝鮮民主主義人民共和國成立以來，國家一直受到一人的強(qiáng)權(quán)領(lǐng)導(dǎo)，先是金日成(直至他1994年逝世為止)，再是其子金正日(直至他2011年逝世為止)。一些觀察家指出，后者即位的合法性實(shí)質(zhì)上是基于王朝式的繼承，而不是他個(gè)人的特點(diǎn)或思想。2011年，金正恩也繼承了父業(yè)。以下將簡(jiǎn)介朝鮮的第一部憲法即《1948年憲法》、其后的《1972年憲法》及其修訂。

《1948年憲法》大幅度仿效蘇聯(lián)斯大林時(shí)代的《1936年憲法》，據(jù)稱斯大林曾親自編修過朝鮮這部憲法的原稿，這部憲法建立了蘇維埃式的政治體制。理論上，最高權(quán)力屬于由選舉產(chǎn)生的最高人民會(huì)議，實(shí)際上，權(quán)力由朝鮮勞動(dòng)黨及其最高領(lǐng)袖掌握。朝鮮的選舉被指為“徒具形式，每個(gè)議席都只有一位由執(zhí)政黨首肯的候選人競(jìng)選”[39]P283。政府行政權(quán)力則由內(nèi)閣及總理行使。憲法中有關(guān)于國民權(quán)利和義務(wù)的條文。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域方面，《1948年憲法》體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)時(shí)的中產(chǎn)階級(jí)的妥協(xié)：它認(rèn)可一定程度的生產(chǎn)工具的私有制及經(jīng)商自由。

《1948年憲法》先后于1954、1955與1962年修訂。1972年，朝鮮制訂了一部全新的憲法。原來的《1948年憲法》是一部人民民主憲法[39]P171，反映人民民主的原則而非全面的社會(huì)主義，與此相比，《1972年憲法》則命名為《朝鮮民主主義人民共和國社會(huì)主義憲法》。這部憲法的制定，宣示著早前對(duì)非社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的妥協(xié)告一段落，金日成的強(qiáng)人統(tǒng)治也進(jìn)一步鞏固——憲法為他增設(shè)了新的職位：權(quán)力至高無上的主席。新憲法表明，朝鮮民主主義人民共和國的指導(dǎo)思想是朝鮮勞動(dòng)黨的主體思想,此思想乃馬克思列寧主義于我國現(xiàn)實(shí)情況的創(chuàng)造性運(yùn)用(《1972年憲法》第4條)。主體思想于1966年由金日成首次提出[39]P273?！?972憲法》也納入金日成的一些其他思想(有些按照他首次發(fā)表的地點(diǎn)命名)，如青山里方法、千里馬運(yùn)動(dòng)及大安工作體系[39]P273-276。在此部憲法下，私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)再無立足之地，國家實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，并宣稱廢除稅制[39]P274-276。在國民權(quán)利與義務(wù)方面，新憲法明文規(guī)定“每人為全體，全體為每人”的集體主義原則是權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)(《1972年憲法》第49條)。換言之，社會(huì)利益應(yīng)當(dāng)凌駕于個(gè)人利益之上。

《1972年憲法》于1992年修訂；1994年金日成逝世后，憲法于1998年進(jìn)行更廣泛的修訂， 到了2009年，朝鮮又再度修憲。也許是為了回應(yīng)共產(chǎn)主義在蘇聯(lián)和東歐的衰落，1992年的修訂不再將主體思想與馬列主義相提并論，前者成為了朝鮮民主主義人民共和國的主要指導(dǎo)方針。1992年的修訂也改變了《1972年憲法》中關(guān)于經(jīng)濟(jì)方面的條文，容許外來投資?！?998年憲法》于序言中稱這是把偉大領(lǐng)袖金日成同志的主體國家建設(shè)思想及其國家建設(shè)業(yè)績(jī)加以法律化的金日成憲法。國家主席一職被廢除，政府架構(gòu)基本上恢復(fù)至《1972年憲法》所規(guī)定的情況。這部憲法的序言稱金日成是共和國的永恒主席，并宣告朝鮮人民會(huì)維護(hù)和繼承他的思想，并在朝鮮勞動(dòng)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，將主體思想的革命事業(yè)進(jìn)行到底。修訂后的憲法明文規(guī)定“朝鮮民主主義人民共和國的一切活動(dòng)在朝鮮勞動(dòng)黨的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行”(《1998年憲法》第11條)。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域方面，修訂后的憲法擴(kuò)大了私有產(chǎn)權(quán)的范圍，并容許國民有限度參與私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。2009年4月，朝鮮憲法再次修訂。這次修憲看來是為了鞏固金正日的地位而進(jìn)行的。金正日在修訂前已兼任國防委員會(huì)委員長(zhǎng)及若干其他公職，而修改后的憲法表明，國防委員會(huì)委員長(zhǎng)是朝鮮民主主義人民共和國的最高領(lǐng)袖。國防委員會(huì)的權(quán)力通過這次修憲得到擴(kuò)充。金正日于上個(gè)世紀(jì)90年代末提出的先軍政治也被列入憲法，成為除主體思想以外的基本指導(dǎo)方針。這次修訂也刪除憲法中所有提及共產(chǎn)主義的字眼，涉及社會(huì)主義者則被保留。此次修憲亦引入一項(xiàng)條文，表示國家尊重、保護(hù)國民的人權(quán)。

金正日于2011年12月去世，其子金正恩順利繼承了其父親的最高領(lǐng)導(dǎo)地位。至于朝鮮的憲法體制會(huì)否有變，則尚待觀察。

五、中國的案例

西方憲政與民主思想早于19世紀(jì)末傳入中國，而在20世紀(jì)初，清政府也開始準(zhǔn)備引入君主立憲[40]，但在成事之前，清朝已因1911年辛亥革命而被推翻，1912年，中華民國正式宣告成立。在共和國最初十五年間，連續(xù)幾任政府在北京草擬和頒布憲法(以西式自由民主傾向?yàn)橹?，但由于政局不穩(wěn)、軍閥割據(jù)、國家未能統(tǒng)一，這些憲法無一能發(fā)揮效用[41]。1928年，蔣介石領(lǐng)導(dǎo)下的中國國民黨完成對(duì)軍閥的北伐，中華民國政府定都南京。然而，國民黨與中國共產(chǎn)黨(1921年成立)的內(nèi)戰(zhàn)依然持續(xù)，直至1936年西安事變，蔣介石方停止對(duì)共產(chǎn)黨(當(dāng)時(shí)已退至延安)的軍事行動(dòng)，改為與他們一起抵抗日本入侵。國民黨的憲制發(fā)展策略，乃建基于孫中山先生關(guān)于革命建國的三序方略。第一階段是軍政(軍事政府統(tǒng)治)，旨在掃除軍閥，一統(tǒng)國家；第二階段是由國民黨領(lǐng)導(dǎo)國家，實(shí)行訓(xùn)政，為日后的民主憲政作好準(zhǔn)備；最后是實(shí)施憲政。故此，蔣氏政府于1931年頒布臨時(shí)憲法，題為《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》，并明文賦予國民黨執(zhí)政權(quán)力[42]。

二次大戰(zhàn)后，國共內(nèi)戰(zhàn)再度爆發(fā)。國民黨召開制憲國民大會(huì)，于1946年12月通過新的《中華民國憲法》[43]。支持新憲者認(rèn)為，它帶領(lǐng)中國從訓(xùn)政過渡至憲政，建立分權(quán)制衡的政治體制，實(shí)現(xiàn)民主政治，容許政府由多黨派參與的自由選舉產(chǎn)生，并且尊重公民自由與人權(quán)。憲法第一條宣告：“中華民國基于三民主義，為民有民治民享之民主共和國?！比裰髁x是孫中山先生建立的治國思想：民族主義、民權(quán)主義和民生主義。雖然《1946年中華民國憲法》包含權(quán)力分立、互相制約、自由選舉與人權(quán)保障等條文，后續(xù)事件卻顯示國民黨政府實(shí)際上架空了這些憲法原則的效力[44]。隨著中國陷入內(nèi)戰(zhàn)，國民黨主導(dǎo)的國民大會(huì)于1948年4月通過修憲，在憲法中附加《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》(下稱《臨時(shí)條款》)以擴(kuò)大總統(tǒng)的緊急權(quán)力。國民黨政府于1948年12月宣布在中國大陸戒嚴(yán)，并于1949年5月將戒嚴(yán)令延伸至臺(tái)灣(臺(tái)灣經(jīng)日本半世紀(jì)殖民統(tǒng)治后，在二戰(zhàn)結(jié)束時(shí)從日本光復(fù))。人民解放軍在大陸戰(zhàn)勝后，國民黨政府在1949年退守臺(tái)灣。以下我們先回顧“中華民國”國民黨政府統(tǒng)治期間，臺(tái)灣地區(qū)所經(jīng)歷的后續(xù)憲制發(fā)展，接著再討論中國大陸的情況。

臺(tái)灣地區(qū)直至1987年7月，蔣介石之子蔣經(jīng)國“總統(tǒng)”才宣布解除1949年的戒嚴(yán)令。自此，臺(tái)灣踏進(jìn)政治自由化、民主化的新時(shí)代。在1991年，“國民大會(huì)”廢除《臨時(shí)條款》，并首次引進(jìn)“中華民國憲法增修條文”，這是日后一系列“憲法”修訂的開始?！皣翊髸?huì)”再于1992、1994、1997、1999、2000、2005年六度在“憲法”加入增修條文或?qū)υ鲂迼l文進(jìn)行修訂[45]P647，當(dāng)中1999年修訂被“中華民國”的憲法法院(即司法院大法官會(huì)議)裁定為違憲而無效。

自20世紀(jì)80年代末及20世紀(jì)90年代以來，臺(tái)灣島的政治自由化、民主化的發(fā)展使其政治體制更貼近西方的自由主義民主憲政。不論是“總統(tǒng)”選舉，還是“立法院”委員的議席，各政黨與獨(dú)立參政的民間人士均可自由參選。兩黨制逐漸成型，國民黨與民進(jìn)黨成為主要政黨。自1945年日本歸還臺(tái)灣予中華民國后，國民黨長(zhǎng)期統(tǒng)治臺(tái)灣，直至2000年國民黨在“總統(tǒng)”大選落敗后，將政權(quán)和平交予民進(jìn)黨，實(shí)現(xiàn)了“中華民國”憲政史上第一次順利的政黨輪替。民進(jìn)黨領(lǐng)導(dǎo)人陳水扁成為“總統(tǒng)”，并于2004年連任。2008年，馬英九當(dāng)選為“中華民國總統(tǒng)”，國民黨重新掌政，馬英九并于2012年獲選連任。

1946年《中華民國憲法》建立了一個(gè)憲法法院，名為司法院大法官會(huì)議，負(fù)責(zé)作出對(duì)憲法的權(quán)威性解釋?！爸腥A民國”政府退守臺(tái)灣后，司法院大法官會(huì)議逐漸建立憲法解釋的案例，從而積累其制度化能力與司法權(quán)威[46]。早期的憲法解釋大多牽涉政府架構(gòu)內(nèi)部的權(quán)力劃分的法律技術(shù)性問題，而不是公民權(quán)利和自由的保障。雖然司法院大法官會(huì)議對(duì)法律、法規(guī)及命令有違憲審查的權(quán)力，但它在1980年前從未行使過此權(quán)力[45]P676。在20世紀(jì)80年代末之前，司法院大法官會(huì)議由于過去在處理政治敏感案件時(shí)的保守取向，并不被視為一有力的憲法捍衛(wèi)者；相反，有人認(rèn)為它不過是在威權(quán)統(tǒng)治中，給政府行為增加合憲合法性的同謀[47]P279、282-286。到了20世紀(jì)80年代中后期，司法院大法官會(huì)議的形象開始好轉(zhuǎn)。司法院大法官會(huì)議變得更為積極，更愿意行使違憲審查的權(quán)力，去審查立法與行政行為[48]。1990年，司法院大法官會(huì)議面對(duì)“國民大會(huì)”、“立法院”等“中央民意機(jī)構(gòu)”是否應(yīng)全面改選的問題(其大部分成員仍是20世紀(jì)40年代末于中國大陸選出的那些人，他們不用面對(duì)定期的選舉而長(zhǎng)期留任；原因在于這些“中央民意機(jī)構(gòu)”理論上仍代表全中國人民，但1949年后“中華民國”政府要在大陸舉行選舉并不可行)，終于有機(jī)會(huì)證明其自身價(jià)值，樹立其權(quán)威。在著名的司法院釋字第261號(hào)解釋中，司法院大法官實(shí)質(zhì)上裁定“中央民意機(jī)構(gòu)”的所有議席均應(yīng)在臺(tái)灣重新選出。在此解釋后，司法院大法官會(huì)議就公民權(quán)利、權(quán)力分立等議題陸續(xù)作出了很多憲法解釋，這個(gè)憲法法院因而確立了它作為積極和值得人民尊敬和信賴的憲法守護(hù)者的形象。

中國大陸在擊敗國民黨軍隊(duì)后，中國共產(chǎn)黨于1949年10月建立了中華人民共和國。建國之初，中國政府依據(jù)臨時(shí)憲法《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》而運(yùn)作。1954年，第一部《中華人民共和國憲法》由全國人民代表大會(huì)通過，此部憲法深受《1936年蘇聯(lián)憲法》的影響[49]P57。第二部憲法于1975年頒布，適逢中國處于“極左”統(tǒng)治時(shí)期，這部憲法反映的思潮源于1966年毛澤東發(fā)動(dòng)的無產(chǎn)階級(jí)文化大革命。第三部憲法在毛澤東1976年逝世后兩年頒布，是從極左思想到社會(huì)主義現(xiàn)代化及改革開放新思想的過渡時(shí)期的產(chǎn)物?，F(xiàn)今仍生效的是第四部憲法：它于1982年頒布，其后四次修訂，反映的是鄧小平中國特色社會(huì)主義的思想。

1982年《中華人民共和國憲法》以1954年的版本為基礎(chǔ)，并加以修訂改善。鄧小平提出的四項(xiàng)基本原則常被理解為《1982年憲法》背后的指導(dǎo)思想[50]P73。鄧小平指出，堅(jiān)持這些原則對(duì)中國邁向經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化至關(guān)重要[50]P73。這四項(xiàng)原則是指必須堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，必須堅(jiān)持社會(huì)主義道路，必須堅(jiān)持人民民主專政，以及必須堅(jiān)持馬列主義、毛澤東思想(其后增加了鄧小平理論和三個(gè)代表思想[51]P45-46)。這些原則見于《1982年憲法》的序言?，F(xiàn)行《中華人民共和國憲法》第1條表明，中華人民共和國是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國家。社會(huì)主義制度是中華人民共和國的根本制度。毛澤東創(chuàng)造了人民民主專政一詞，可理解為對(duì)馬克思主義中推翻資本主義后實(shí)行的無產(chǎn)階級(jí)專政作出的本土化應(yīng)用。憲法第1條提及的工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)指中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是因?yàn)榱袑幹髁x理論視共產(chǎn)黨為無產(chǎn)階級(jí)(工人階級(jí))的先鋒，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)無產(chǎn)階級(jí)進(jìn)行革命斗爭(zhēng)和建設(shè)社會(huì)主義社會(huì)。

自《1982憲法》頒布后，先后有1988、1993、1999與2004年四次修訂[51]P44-46。這些修訂深化、加強(qiáng)了改革開放政策，也將以下字眼與槪念引入憲法：社會(huì)主義初級(jí)階段、中國特色社會(huì)主義、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、保障私營(yíng)經(jīng)濟(jì)、依法治國與建設(shè)社會(huì)主義法治國家，以及保障人權(quán)及私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。自從鄧小平主導(dǎo)的改革開放時(shí)代于20世紀(jì)70年代末展開以來，中國大陸發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變：從由國家控制一切社會(huì)與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域及公民生活的傳統(tǒng)社會(huì)主義制度，轉(zhuǎn)變?yōu)檎?quán)承諾遵從法律[52]的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和中國特色社會(huì)主義[53]制度，而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展反過來又造就了在黨和國家機(jī)關(guān)直接控制之外的私人空間與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域的迅速發(fā)展。根據(jù)憲法的規(guī)定，中華人民共和國的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)(1982年《中人 民共和國憲法》第57條)是全國人民代表大會(huì)。全國人大由省級(jí)人民代表大會(huì)選出，而后者則由市級(jí)人民代表大會(huì)選出，市級(jí)人民代表大會(huì)又由縣級(jí)人民代表大會(huì)選出，后者則由人民直接選舉產(chǎn)生。實(shí)踐上，各級(jí)人民代表大會(huì)的選舉和運(yùn)作均奉行中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)的基本原則[54]。

在中華人民共和國，實(shí)行憲法的主要方式[55]是依據(jù)憲法去制定和執(zhí)行法律。改革開放年代期間，司法制度無論在規(guī)模、案件數(shù)量，以至法官的學(xué)歷與專業(yè)化等方面均發(fā)展迅速[56]，但它亦備受貪污、政治介入司法、與民事判決執(zhí)行難等問題的困擾。中國法院的憲制職能是依照法律規(guī)定行使審判權(quán)。法院無權(quán)解釋憲法，也無權(quán)審查法律規(guī)范或行政行為是否違憲。在2001年，最高人民法院在“齊玉苓案”作出的司法解釋似乎意味著中國法院有可能直接應(yīng)用憲法條文以作出裁決[55]P70-73；但在2008年12月，最高人民法院卻廢除了此項(xiàng)司法解釋，示意法院在審判工作時(shí)，不能夠直接依賴和引用憲法條文。因此，在中國大陸，憲法的實(shí)施不是通過司法的違憲審查，而是主要依賴立法和政策措施以及人大以至社會(huì)輿論的監(jiān)督。

結(jié)論

憲政主義是現(xiàn)代西方文明的產(chǎn)物，對(duì)亞洲文明來說，本屬于舶來品。在近現(xiàn)代，西方文明憑借其科技、軍事與經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)，深入影響整個(gè)亞洲的不同角落，憲政主義與其相關(guān)的憲制實(shí)踐便隨之移植到亞洲。正如本文所述各個(gè)案所示，亞洲五大主要國家的現(xiàn)代政治史均與西方憲政思想、體制和實(shí)踐有千絲萬縷的關(guān)系。在憲法與憲政主義方面，我們可分辨出三大類型的政治、憲制與相關(guān)的法律實(shí)踐：(甲)傳統(tǒng)憲政，即本文引言所述的憲政主義或自由主義的憲政主義(或稱古典憲政，下稱CC，即classical constitutionalism的縮寫)；(乙)社會(huì)主義憲法政治模式，即由憲法界定國家結(jié)構(gòu)、宣示國民權(quán)利和義務(wù)并確認(rèn)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)的政體(或稱黨的領(lǐng)導(dǎo)下的憲法政治，以下簡(jiǎn)稱PL，即Party leadership的縮寫)；(丙)混合式憲制實(shí)踐(下稱HC，即hybrid constitutional practices的縮寫)，即政制同時(shí)包含憲政與威權(quán)統(tǒng)治的元素，后者一定程度上對(duì)憲政主義構(gòu)成限制或造成破壞，或與之不相容。威權(quán)統(tǒng)治的元素可能衍生自本土的傳統(tǒng)思想、規(guī)范、體制與政治實(shí)踐，或反映在統(tǒng)治者或統(tǒng)治精英(例如一人獨(dú)裁、一黨專政、軍事統(tǒng)治等)蓄意以民主憲政為名，施行威權(quán)統(tǒng)治為實(shí)；其手段包括操控選舉及其他政治過程、侵犯憲法所保障的人權(quán)，或限制或排拒反對(duì)勢(shì)力或異見人士依憲競(jìng)逐政權(quán)的機(jī)會(huì)。

根據(jù)上述三種政治、憲制與相關(guān)的法律實(shí)踐的分類，本文所述的國家及地區(qū)的憲制發(fā)展道路或憲政史可歸納如下。

戰(zhàn)前戰(zhàn)后1987-1990年代2000年代中國大陸HCPLPLPL臺(tái)灣地區(qū)HCCCCC日本HCCCCCCC韓國HCCCCC朝鮮PLPLPL印尼HCHCCC印度CCCCCC

依據(jù)其憲政發(fā)展道路，或其政治、憲制與相關(guān)的法律實(shí)踐的歷史軌跡，這些國家及地區(qū)可分成以下類別：

類別I國家成立以來,一直實(shí)行民主憲政(CC)印度(1949-)類別II國家最初實(shí)行混合式憲制(HC),后來過渡至民主憲政(CC)(括號(hào)里為關(guān)鍵的過渡年份)日本(1946)韓國(1987)臺(tái)灣地區(qū)(1987)印尼(1998)類別III國家成立以來,一直實(shí)行社會(huì)主義憲法政治模式(PL)中華人民共和國(1949-)朝鮮(1948-)

我們接下來根據(jù)時(shí)間順序的方式，嘗試思考和比較各國的憲制發(fā)展道路。先談中國與日本，(于本文提及的案例中)只有它們是二次大戰(zhàn)前已存在的獨(dú)立國家。日本是第一個(gè)采用西方式憲制的亞洲國家。1889年《明治憲法》即為混合式憲制實(shí)踐的例證，它結(jié)合了西方憲政與日本本土的思想和體制，特別是在于其給予神圣的天皇超然的地位與權(quán)力的安排。這部憲法的自由民主成分于20世紀(jì)初期曾經(jīng)得到發(fā)揮和實(shí)踐，后來卻遭軍方以天皇之名，以威權(quán)主義軍事統(tǒng)治取而代之，最終導(dǎo)致日本于二次大戰(zhàn)一敗涂地。如Beer指出：若沒有太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)之?dāng)”闭鸷橙毡荆矝]有占領(lǐng)日本的盟軍支持日本民間的自由民主力量，日本不可能在短期內(nèi)成為民主憲政的政體。[57]

一如日本的個(gè)案，中國于20世紀(jì)初實(shí)行的可說是一種混合式的憲制。清朝末期，中國處于君主立憲邊緣，但1911年辛亥革命之后立即成為了共和國。民國早年的西式民主憲政的實(shí)驗(yàn)是失敗的。孫中山先生創(chuàng)立三序說，倡議由軍政、訓(xùn)政，過渡至最終的憲政；國民黨政權(quán)亦曾表示愿意予以實(shí)踐，其于1946年制定的《中華民國憲法》至少在其文本上蘊(yùn)藏憲政的可能性。

可以說，中國和日本都是為了回應(yīng)西方的挑戰(zhàn)，才引進(jìn)西式的憲制來試圖實(shí)現(xiàn)自身的現(xiàn)代化?！睹髦螒椃ā方⒌挠腥毕莸拿裰髯罱K以軍國主義作結(jié)。在中國，20世紀(jì)初軍閥割據(jù)，20世紀(jì)30～40年代的日本侵華，以至斷斷續(xù)續(xù)的國共內(nèi)戰(zhàn)，均使孫中山先生在中國實(shí)行憲政的愿景未能成真。故此，以1945年二次大戰(zhàn)結(jié)束時(shí)的情況來看，中日兩國的憲政前景均極不明朗。

二次大戰(zhàn)的結(jié)束，使中日兩國的憲制發(fā)展重新上路，同時(shí)造就印度、印尼、南北韓成為新的獨(dú)立主權(quán)國家，他們的憲制史從此展開。共產(chǎn)主義在中國大陸及朝鮮取得勝利，促使這些國家建立社會(huì)主義憲法政治模式。雖然后來中國大陸推行市場(chǎng)導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)改革十分成功，行政和政治體制亦進(jìn)行了一定程度的改革，但社會(huì)主義憲法政治模式卻未有根本改變。日本則在二戰(zhàn)后美國主導(dǎo)的盟軍占領(lǐng)時(shí)期，建立了傳統(tǒng)憲政制度，并在之后的六十年間，成為在亞洲推行民主憲政的成功例子。同一時(shí)間，韓國在美國影響下，也制定了具備民主憲政元素的憲法，實(shí)際上卻在其后四十年間，經(jīng)歷了混合式憲制的強(qiáng)人統(tǒng)治。

在印尼，從1945年憲法的主要起草人的國家整體論哲學(xué)以及建國五基原則來看，1945年的首部憲法或可理解為混合式憲制的體現(xiàn)。在20世紀(jì)50年代，印尼曾短暫嘗試實(shí)踐民主憲政，終以失敗收?qǐng)?。蘇加諾的指導(dǎo)式民主與蘇哈托的新秩序，均可視為混合式憲制的例證。

在印度，1949年的憲法顯然具備傳統(tǒng)憲政的所有特征。雖然印度的人口背景錯(cuò)綜復(fù)雜，存在族裔、語言、宗教與種姓等矛盾沖突，貧窮普遍，文盲眾多，但事實(shí)證明印度在過去六十多年是亞洲推行傳統(tǒng)憲政的要壘。故此，日本與印度均憑其在六十多年來堅(jiān)持實(shí)踐民主憲政的經(jīng)驗(yàn)，成為亞洲中實(shí)踐傳統(tǒng)憲政時(shí)間最悠久的國家。然而有趣的是，兩者實(shí)踐憲政經(jīng)驗(yàn)也有顯著不同之處。印度之所以推行西式民主憲政，是其開國元?jiǎng)椎淖杂蛇x擇，他們有意繼承英國的法治與代議政制的傳統(tǒng)。和印度很不同，日本的1946年憲法的制憲背景顯然包含外來強(qiáng)加的元素，雖然也可以說美國不外是嘗試把日本在20世紀(jì)初已累積的民主憲政經(jīng)驗(yàn)復(fù)活和進(jìn)一步發(fā)展。此外，日本人口高度單一化，印度人口則高度多元化。《1946年日本憲法》短小簡(jiǎn)單，《印度憲法》則冗長(zhǎng)復(fù)雜。自1946年起，日本憲法從未經(jīng)歷過修訂；印度憲法卻被修訂了上百次。印度采用復(fù)雜的聯(lián)邦制，日本沒有。在涉及憲法的案例中，印度最高法院以積極創(chuàng)新而世界聞名，日本最高法院則以保守克制著稱。然而，傳統(tǒng)憲政在這兩個(gè)國家的生命力均十分旺盛，這顯示傳統(tǒng)憲政的靈活性和可塑性，它可適用于多種多樣的亞洲環(huán)境。

在20世紀(jì)60至20世紀(jì)70年代，韓國、中國臺(tái)灣地區(qū)和印尼都在實(shí)施混合式憲制與威權(quán)統(tǒng)治，那時(shí)亞洲看來仿佛的確存在其獨(dú)有的憲制模式，與西方憲政有別。這種亞洲式憲制實(shí)踐似受亞洲文化及價(jià)值觀所影響，如儒家學(xué)說、社群主義或集體主義精神，形成了西方憲政與亞洲本土思想和實(shí)踐的混合體，傾向于威權(quán)統(tǒng)治，由領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人、一黨或軍方獨(dú)大。觀乎這些國家或地區(qū)的憲法，它們都包含一些憲政主義與自由民主的元素；然而，威權(quán)統(tǒng)治者(如樸正熙、蔣氏父子、蘇加諾與蘇哈托)往往運(yùn)用憲法所規(guī)定的體制和程序，以憲法之名授予自身政權(quán)的合法性。例如蘇加諾為自己的非民主做法辯護(hù)，稱之為指導(dǎo)式民主—— 一種印尼式民主，而非西式民主。樸正熙的韓式民主也如出一轍。蔣氏父子亦利用儒家學(xué)說，又聲稱在臺(tái)灣的中華民國是全中國的合法政權(quán)，不實(shí)行議會(huì)選舉只是因?yàn)闊o法舉辦全國性的選舉而已。樸正熙統(tǒng)治下的韓國、國民黨統(tǒng)治下的中國臺(tái)灣地區(qū)與蘇哈托統(tǒng)治下的印尼，均經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，這使這些政權(quán)可以辯護(hù)說它們的政制是符合發(fā)展型國家的需要的。

然而，韓國、中國臺(tái)灣地區(qū)(兩者均于20世紀(jì)80年代后期開始民主化，成為當(dāng)代世界第三波民主化浪潮的個(gè)案)及印尼(于近十多年間經(jīng)歷民主化)現(xiàn)在已經(jīng)先后過渡至民主憲政，其民主已經(jīng)一定程度上鞏固下來，在這樣的情況下，在亞洲存在其獨(dú)有的憲制模式之說，似乎已難以找到立足之地?；仡欉^去，那些表面上具備亞洲特色的混合式憲制，事后看來，似乎僅僅是步向傳統(tǒng)憲政的前期或過渡階段；在此階段，政治實(shí)踐仍未能符合憲法中關(guān)于自由民主的承諾。值得留意的是，韓國、臺(tái)灣地區(qū)與印尼三者從混合式憲制走到傳統(tǒng)憲政，其過渡過程[58]大致上都是和平的(意指期間并無暴力革命，雖然韓國與印尼當(dāng)時(shí)曾出現(xiàn)大型示威以至民間騷亂，韓國也有過血腥的光州事件)，并能夠按照當(dāng)時(shí)的憲法，通過修憲以建立新的政治體制，從而保持了憲制的延續(xù)性。印尼的個(gè)案有其可圈可點(diǎn)之處，在于一個(gè)相對(duì)貧窮而社會(huì)多元的國家實(shí)施民主憲政仍可取得一定成功，這在十多年前是難以預(yù)見之事。韓國、臺(tái)灣地區(qū)及印尼的個(gè)案也意味著，憲政主義能與儒家文化或伊斯蘭文化和價(jià)值觀相容，亦能配合不同程度的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

不論是朝鮮與韓國，還是大陸的中華人民共和國與臺(tái)灣地區(qū)的“中華民國”，它們分別實(shí)行社會(huì)主義憲法政治模式與傳統(tǒng)憲政，形成強(qiáng)烈的對(duì)比，這似乎反映憲政主義(或傳統(tǒng)憲政)在某一地區(qū)是否實(shí)現(xiàn)，更多地取決于政治因素，包括戰(zhàn)爭(zhēng)、外國干預(yù)等歷史事件的影響，而非文化與傳統(tǒng)價(jià)值觀。與東歐及前蘇聯(lián)不同，亞洲蒙古受蘇聯(lián)影響除外的實(shí)行社會(huì)主義憲法政治的國家仍然維持其原有政制(蒙古受蘇聯(lián)影響除外)。然而，中國大陸和朝鮮(以及本文沒有論及的越南)實(shí)行的政治體制一定程度上是從前蘇聯(lián)移植而來的事物，社會(huì)主義憲法政治在這些國家的持久不衰，不足以證明亞洲有其獨(dú)特的憲制模式。

無論是憲政主義在亞洲的前景，還是它在亞洲的不同地方的植根和適應(yīng)能力，本文對(duì)亞洲五大主要國家的憲制發(fā)展道路的考察，可以為我們提供一個(gè)審慎樂觀的視角。憲政主義雖源于西方，它看來卻有很大的普適性，能夠在世界范圍內(nèi)通行，并足以成為亞洲中多個(gè)社會(huì)的管治的有用資源。若采用宏觀比較史的角度來審視亞洲十九世紀(jì)末以來的政治發(fā)展，可以看到，憲政主義在此期間的影響，在其廣度和深度上都有明顯的進(jìn)展。事實(shí)證明，印度與戰(zhàn)后日本成為了亞洲憲政主義的要壘。韓國、中國臺(tái)灣地區(qū)和印尼從混合式憲制過渡至憲政主義，三者的共同經(jīng)驗(yàn)有一定的典范意義。事實(shí)證明，亞洲具有其獨(dú)特的憲制模式之說(雖在二十世紀(jì)七十年代有其可信性)經(jīng)不起時(shí)間的考驗(yàn)，也沒有證據(jù)顯示亞洲文化與價(jià)值觀特別難以與憲政主義相容。中國(大陸的中華人民共和國、臺(tái)灣地區(qū))與朝鮮半島(朝鮮、韓國)的個(gè)案的令人深省之處在于，它們顯示同一民族和文化可能因戰(zhàn)爭(zhēng)、外國干預(yù)或其他其偶然性多于必然性的歷史事件，分裂為由實(shí)行截然不同的憲制模式的政體管治的地區(qū)。

注釋：

① 一如 Nino 所指，憲政主義一詞意義范圍不一，可有不同程度的槪念深度：CARLOS SANTIAGO NINO, THE CONSTITUTION OF DELIBERATIVE DEMOCRACY 3 (Yale University Press，1996)。他認(rèn)為，憲政主義的元素包括：(一)法治(即政府依法治國)，(二)憲法高于其他法律，(三)法律具普遍性、明確性、公開性、不溯既往、執(zhí)行時(shí)不偏不倚，(四)權(quán)力分立與司法獨(dú)立，(五)保障個(gè)人權(quán)利，(六)司法審查制度及(七)民主。

② 可參見如EDWIN O. REISCHAUER, JAPAN: THE STORY OF A NATION，第8章(Tuttle, 3rd ed. 1981)。

③ 《明治憲法》第3條。此憲法中譯本可參見：百度百科，“明治憲法”篇，baike.baidu.com/view/968815.htm(最后瀏覽于2012年6月20日)；憲法英譯本可參見MERYLL DEAN, JAPANESE LEGAL SYSTEM: TEXT AND MATERIALS, 頁609-616 (Cavendish, 1997)。

④ 參見《明治憲法》第4條。

⑤ 《日本國憲法》第1條。此部憲法的中譯本可參見中國人民大學(xué)法律系國家法教研室(編)：《中外憲法選編》(人民出版社，1982)，頁173-187；英譯本可參見MERYLL DEAN,JAPANESE LEGAL SYSTEM:TEXT AND MATERIAL，頁617-627(Cavendish,1997)。

⑥ 參見：《日本國憲法》第3條。

⑦ 正如Beer指出：“部分調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，憲法是日本的國家架構(gòu)中最受尊重及信任的一部分。”Lawrence W. Beer. Introduction: Japan’s Constitutional Law, 1945-1990，刊載于LAWRENCE W. BEER & HIROSHI ITOH, THE CONSTITUTIONAL CASE LAW OF JAPAN, 1970 THROUGH 1990, 3-65，頁12，University of Washington Press, 1996。

⑧ 參見HIROSHI ODA， JAPANESE LAW，頁43，Butterworths, 1992；參見HIROSHI ODA,JAPANESE LAW 29,31，頁33-35 (3rd ed.2009);Lawrence W. Beer, Japan’s Constitutional System and Its Judicial Interpretation, in LAW AND SOCIETY IN CONTEMPORARY JAPAN 7-35 (John O. Haley ed., Kendall/Hunt 1988)。相對(duì)來說，近年來日本最高法院似乎更加積極于違憲審查?？蓞⒁娙鏜asaki Ina, The Recent Ambivalent Case Law Trends of Japanese Supreme Court，此文發(fā)表于2009年9月25至26日由臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院主辦的第三屆亞洲憲法學(xué)論壇 (主題為Asian Constitutionalism at Crossroads: New Challenges and Opportunities)。

⑨ 自憲法初頒布以來，它已經(jīng)歷超過一百次修訂；目前憲法文本已增至超過440條條文及12個(gè)附表。

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InitialResearchonPathwayofConstitutionalDevelopmentoftheFiveMajorAsianNations

ChenHong-yi

(Law School of Hongkong University)

The pathways of constitutional development taken by the five major Asian nations of India, China, Korea, Japan and Indonesia have been different. Does constitutionalism in the form it has evolved in the West have any universal appeal and application far beyond the Western nations in which it originated? Are there distinctly Asian forms of constitutionalism or political-constitutional practices? A macro-historical and comparative review of constitutional developments in these five nations from the late 19th century up to the present suggests that constitutionalism has significantly broadened and deepened its reach in Asia in modern and contemporary times. It also suggests that no distinctly Asian mode of constitutionalism or political-constitutional practices can be identified. Nor is there evidence that Asian culture and values are particularly resistant to constitutionalism. On the contrary, there is evidence that whether constitutionalism prevails in a particular jurisdiction is determined more by politics and the contingency of historical events such as wars and foreign interventions than by culture and values.

constitutionalism; political systems; Asia

1002—6274(2013)01—003—18

DF2

A

陳弘毅(1957-)，男，香港大學(xué)法學(xué)院陳氏基金憲法學(xué)教授，全國人大常委會(huì)香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)委員、香港太平紳士，中國人民大學(xué)、清華大學(xué)、北京大學(xué)、中山大學(xué)客座教授，臺(tái)灣中央研究院法律學(xué)研究所學(xué)術(shù)諮詢委員會(huì)委員，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)、法理學(xué)。本文是作者在中國法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)2011年年會(huì)上發(fā)表的論文(年會(huì)于2011年10月在西安舉行)。

(責(zé)任編輯：唐艷秋)