易 玲

（湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南 株洲412000）

一、問(wèn)題的提出——專利有效性判定行政單軌制下不能承受之重

目前我國(guó)專利確權(quán)機(jī)制采用行政單軌制，即只有行政機(jī)關(guān)才有權(quán)對(duì)專利權(quán)的有效性進(jìn)行認(rèn)定，因此，在專利侵權(quán)訴訟中，一旦被告提出專利無(wú)效抗辯，由于法院無(wú)權(quán)就專利權(quán)是否有效進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)中止相關(guān)的訴訟程序，并進(jìn)入專利復(fù)審委員會(huì)的無(wú)效宣告程序，對(duì)專利權(quán)的有限性進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)于復(fù)審決定不服的，當(dāng)事人可以提起行政訴訟，于是一個(gè)專利侵權(quán)民事訴訟，又轉(zhuǎn)而進(jìn)入到了專利無(wú)效行政訴訟中，從而導(dǎo)致出現(xiàn)民事與行政交叉案件的出現(xiàn)，并導(dǎo)致訴訟案件拖延，專利維權(quán)舉步維艱。

這種狀況，一方面導(dǎo)致專利復(fù)審委員會(huì)的行政成本劇增，根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的年度報(bào)告顯示，從2005年開(kāi)始，專利復(fù)審委員會(huì)每年受理無(wú)效宣告申請(qǐng)超過(guò)2000件，到2010年受理的專利無(wú)效宣告申請(qǐng)已達(dá)2411件，專利復(fù)審委受理復(fù)審請(qǐng)求從2008～2010年增長(zhǎng)了200%以上，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年專利復(fù)審委員會(huì)作為無(wú)效訴訟被告參加訴訟的次數(shù)為706件，其中一審被告521次，二審被告335次。

表1 國(guó)家專利復(fù)審委員會(huì)受理的專利復(fù)審、無(wú)效宣告請(qǐng)求及被訴情況①

另一方面，對(duì)于專利權(quán)人而言，將耗費(fèi)巨大的專利保護(hù)成本，因?yàn)橹灰獙＠麩o(wú)效訴訟沒(méi)有最終確定，專利權(quán)有效性問(wèn)題就一直處于未決狀態(tài)，審理侵權(quán)訴訟的法院就無(wú)法重新啟動(dòng)民事侵權(quán)訴訟的審理，導(dǎo)致訴訟效率拖延，有些專利侵權(quán)案件甚至被拖到10年之久。②然而，專利權(quán)是國(guó)家以一定期限的壟斷地位為代價(jià)換取專利權(quán)人公開(kāi)其專利的，也就是說(shuō)專利權(quán)本身是有期限的，而依據(jù)我國(guó)《專利法》 第42條之規(guī)定，發(fā)明專利的專有權(quán)限為20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的專有權(quán)限為10年，很顯然，無(wú)論是實(shí)用新型專利權(quán)或者外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，還是發(fā)明專利權(quán)，一旦涉訴，在今后面對(duì)的都將是無(wú)盡地訴訟黑洞，對(duì)于一個(gè)涉訴的專利權(quán)，第三人是很難與之達(dá)成實(shí)施許可協(xié)議的，也就意味著該專利權(quán)將在今后都無(wú)法實(shí)施。正如臺(tái)灣地區(qū)立法院審議智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法所提出的，當(dāng)前智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)案件審理過(guò)程中遇到的最大問(wèn)題就是如果涉及權(quán)利有效性的爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，必須停止訴訟來(lái)進(jìn)行行政訴訟，而行政訴訟目前只有撤銷行政處分的機(jī)制，如果是撤銷的話，還必須回到專責(zé)機(jī)關(guān)重新去做處分，所以，就會(huì)有不停循環(huán)訴訟之情況，因而造成民事、刑事都在等行政訴訟的結(jié)果。尤其是高科技的業(yè)者，實(shí)在無(wú)法等候結(jié)果為何，因?yàn)槠渖唐房赡軙?huì)早已過(guò)期。③由此可見(jiàn)，訴訟效率問(wèn)題是當(dāng)前專利有效性認(rèn)定機(jī)制中最為凸顯的問(wèn)題。

二、單軌制下的專利無(wú)效訴訟模式——以晶源案為例

1995年12月22日，武漢晶源環(huán)境工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱晶源公司）向中國(guó)專利局提出“曝氣法海水煙氣脫硫方法及一種曝氣裝置”發(fā)明專利的申請(qǐng)。2001年9月，晶源公司以日本富士化水工業(yè)株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱富士化水） 和華陽(yáng)電業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華陽(yáng)公司）模仿其擁有的專利技術(shù)——造煙氣脫硫裝置，并且將該技術(shù)安裝于發(fā)電機(jī)組投入商業(yè)運(yùn)行，此種行為已經(jīng)嚴(yán)重地侵犯了晶源公司所擁有的方法及產(chǎn)品專利，故向福建省高級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令兩被告停止侵權(quán)行為、賠償損失、消除影響。

在本案的審理過(guò)程中，富士化水于2004年12月13日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出L95119389.9號(hào)“曝氣法海水煙氣脫硫方法及一種曝氣裝”專利無(wú)效宣告請(qǐng)求，此時(shí)侵權(quán)訴訟中止，直到2006年6月28日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)此做出第8408號(hào)《無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定》 維持95119389.9號(hào)發(fā)明專利有效。富士化水不服此決定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，2006年12月20日，北京市第一中級(jí)人民法院做出（2006） 一中行初字第1245號(hào)判決，該判決基本上維持了專利復(fù)審委員會(huì)所做出的第8408號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定，富士化水不服該判決定并提起上訴，2007年8月1日北京市高級(jí)人民法院做出（2007） 高行終字第67號(hào)判決，駁回上訴，維持原判。

至此，專利的有效性問(wèn)題得到解決，于是案件又回到原點(diǎn)——原來(lái)審理的侵權(quán)訴訟，福建省高級(jí)人民法院重新開(kāi)庭審理此案，于2008年5月12日審結(jié)做出（2001） 閩知初字第4號(hào)初審判決，要求被告富士化水公司立即停止其侵權(quán)行為，并同時(shí)賠償原告晶源公司因此所受到的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)5061.24萬(wàn)元；同時(shí)，根據(jù)機(jī)組使用時(shí)間，被告華陽(yáng)公司還必須支付專利使用費(fèi)24萬(wàn)元/臺(tái)。

原被告均不服該判決，向最高人民法院提起上訴，最高人民法院受理此案并于2008年11月10日公開(kāi)開(kāi)庭審理此案，鑒于此案的復(fù)雜性和影響力，最高人民法院首次組成五人大合議庭審理該案件，一直到2009年12月21日終審認(rèn)定富士化水和華陽(yáng)電業(yè)侵權(quán)行為成立，兩被告共同賠償原告晶源公司經(jīng)濟(jì)損失5061.24萬(wàn)元人民幣，至此該案件才終于畫(huà)上了一個(gè)句號(hào)。

從法院審判的整個(gè)過(guò)程看，雖然實(shí)現(xiàn)了公平正義價(jià)值，但效率則大打折扣。自2001年9月原告晶源公司提起侵權(quán)訴訟到2009年12月最高院終審判決，該專利侵權(quán)糾紛一直持續(xù)了8年有余，我國(guó)《專利法》 第42條規(guī)定發(fā)明專利權(quán)的期限僅為20年，從1995年12月申請(qǐng)日起算到2009年12月終審判決下來(lái)，該專利保護(hù)期限已經(jīng)只剩下6年。對(duì)此，曹新明教授認(rèn)為，晶源公司這起知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)官司之所以審理時(shí)間長(zhǎng)達(dá)8年，其根本原因在于我國(guó)專利侵權(quán)訴訟制度設(shè)計(jì)存在缺陷。④

實(shí)際上，當(dāng)專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟時(shí)，被告方多數(shù)情況都會(huì)提出無(wú)效抗辯，依照現(xiàn)行法律的規(guī)定，只有在專利的有效性問(wèn)題得到解決以后，才可以進(jìn)行最初的專利侵權(quán)訴訟的審理，一審不服的可以上訴，進(jìn)入二審甚至再審程序，在這個(gè)過(guò)程中，正義本身就被程序給吞沒(méi)了，司法程序反倒成了侵權(quán)人的防御武器，導(dǎo)致在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，打輸了就“賠死”企業(yè)，打贏了就 “拖死”企業(yè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)成本過(guò)高，大多數(shù)的企業(yè)無(wú)法承受，從而就不得不放棄維護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。吳漢東教授認(rèn)為專利侵權(quán)訴訟之前對(duì)專利權(quán)有效性的審查制度設(shè)計(jì)拖延了專利訴訟的時(shí)間，加大了當(dāng)事人的專利訴訟的成本。而實(shí)際上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，包括專利權(quán)的保護(hù)是有期限的，法律根據(jù)技術(shù)的生命周期進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)。⑤

由此可見(jiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)的民事訴訟程序與知識(shí)產(chǎn)權(quán)無(wú)效程序，很顯然已經(jīng)嚴(yán)重脫節(jié)，這種現(xiàn)象是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟制度的體制性缺陷，暴露出我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟程序煩瑣冗長(zhǎng)的弊端。因此，專利侵權(quán)訴訟能否一次性解決專利權(quán)的有效性問(wèn)題，即 “二合一”地進(jìn)行審查是其中一座橋梁，對(duì)它處理是否妥當(dāng)直接關(guān)系到一個(gè)企業(yè)的命運(yùn)與整個(gè)社會(huì)的創(chuàng)新與發(fā)展。目前，我國(guó)正大力建設(shè) “兩型”社會(huì)，提倡技術(shù)創(chuàng)新和知識(shí)創(chuàng)新，大力發(fā)展自主創(chuàng)新技術(shù)的企業(yè)，但是，如果專利權(quán)沒(méi)有得到有效保護(hù)，相關(guān)產(chǎn)業(yè)就難以得到應(yīng)有發(fā)展，社會(huì)進(jìn)步就無(wú)從其，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟程序是引人深思的問(wèn)題。

三、問(wèn)題的根源所在——專利行政判定單軌制

筆者認(rèn)為，上述專利侵權(quán)訴訟中所遇到上述問(wèn)題的關(guān)鍵在于專利侵權(quán)訴訟中法院對(duì)于專利有效性沒(méi)有自為判斷的權(quán)限，從而，在專利侵權(quán)訴訟中，法院面對(duì)被告提出的專利無(wú)效抗辯，無(wú)法在同一訴訟中對(duì)專利有效性進(jìn)行認(rèn)定，而必須中止相關(guān)訴訟程序，等待專利復(fù)審委員會(huì)的無(wú)效宣告決定，從而，導(dǎo)致訴訟效率低下的局面。而對(duì)于這種只有單一的行政機(jī)關(guān)才有權(quán)就專利有效性進(jìn)行認(rèn)定的確權(quán)模式，學(xué)界將其稱之為 “專利無(wú)效單軌制”。

在專利無(wú)效單軌制模式下，專利侵權(quán)訴訟的必然審理模式如下：首先，由于專利侵權(quán)的前提是專利權(quán)本身有效，因此，如果被告在訴訟中主張涉案專利權(quán)無(wú)效，這可能涉及侵權(quán)訴訟的先決問(wèn)題的判斷，但是，由于目前我國(guó)專利無(wú)效確權(quán)采單軌制，即對(duì)于專利權(quán)的有效性問(wèn)題只能由專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定。因此，實(shí)踐中，法院作為專利侵權(quán)糾紛案件的審判機(jī)關(guān)，無(wú)權(quán)對(duì)專利權(quán)的效力進(jìn)行判斷。⑥從而被告必須另外向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出專利無(wú)效宣告請(qǐng)求，在得到專利復(fù)審委的受理通知以后，法院必須中止訴訟的進(jìn)行，以待專利復(fù)審委員會(huì)的無(wú)效復(fù)審決定。而且甚至還可能出現(xiàn)被告在一審中向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)以專利權(quán)不具有新穎性為由提出無(wú)效宣告申請(qǐng)并請(qǐng)求法院中止訴訟程序，在專利復(fù)審委員會(huì)最終作出決定維持專利權(quán)有效之后，被告又以專利權(quán)不具創(chuàng)造性為由，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出專利無(wú)效宣告申請(qǐng)，并請(qǐng)求法院中止訴訟的情況。⑦而由于專利復(fù)審委員會(huì)屬于國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局內(nèi)設(shè)行政機(jī)構(gòu)，其就專利權(quán)的有效性做出的無(wú)效復(fù)審決定能夠直接影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，從而，其行為屬于具體行政行為，而對(duì)具體行政行為不服的，行政相對(duì)人可以提起行政訴訟，因此，在實(shí)踐中有關(guān)專利侵權(quán)的訴訟，往往須先經(jīng)歷行政訴訟程序，然后才可能再進(jìn)入民事訴訟程序。

于是，原侵權(quán)訴訟被告也即現(xiàn)在的行政相對(duì)人如果對(duì)于專利復(fù)審委員會(huì)的行政復(fù)審決定不服的，可以提起行政訴訟，專利侵權(quán)訴訟進(jìn)入專利無(wú)效訴訟階段，盡管我國(guó)專利法并沒(méi)有明確規(guī)定專利無(wú)效訴訟程序的性質(zhì)，但是實(shí)踐中，專利無(wú)效訴訟程序通常被認(rèn)為是行政訴訟的一種類型，⑧從而，根據(jù)行政訴訟法第一條規(guī)定之立法宗旨，行政訴訟的目的在于維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，而不是越俎代庖，代替行政機(jī)關(guān)行使其職權(quán)，因此，法院只能審理其合法性，而不宜在判決中直接宣告專利權(quán)是否有效，否則就可能涉嫌司法干預(yù)行政。因此，在行政訴訟中，法院僅可以對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查而不能審查行政行為的合理性，而且，依據(jù)行政訴訟法第五十四條之規(guī)定，人民法院審理行政訴訟除了行政處罰類案件可以變更判決以外，對(duì)于其他的行政訴訟案件，法院對(duì)具體行政行為只能做出維持判決、撤銷判決和履行判決，從而，在專利無(wú)效訴訟中，復(fù)審委員會(huì)作出無(wú)效復(fù)審決定，即使決定確實(shí)錯(cuò)誤，法院也不能因此而直接予以變更，只能通過(guò)訴訟程序判決撤銷該決定，或者判決要求重新做出決定，因?yàn)樵谂袥Q主文，直接對(duì)專利權(quán)的有效性做出宣告判決，已經(jīng)超出了 《行政訴訟》及其司法解釋有關(guān)裁判方式的規(guī)定，⑨因此，在現(xiàn)有的體制下，法院對(duì)于專利復(fù)審委員會(huì)的錯(cuò)誤決定，只能判決撤銷或要求重作，導(dǎo)致糾紛循環(huán)往復(fù)，無(wú)限拖延。⑩

四、專利司法判定的可行性分析

學(xué)界主張專利有效性爭(zhēng)議為行政訴訟的觀點(diǎn)11○實(shí)際上是立基于審理專利有效性糾紛的機(jī)構(gòu)為專利復(fù)審委員會(huì)，也即他們假設(shè)只有專利復(fù)審委員會(huì)才有權(quán)利就專利有效性問(wèn)題予以判斷，在這種假設(shè)條件下，由于專利復(fù)審委員會(huì)屬于國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，很顯然，其所做出的專利無(wú)效宣告決定當(dāng)然為行政行為，但該行政行為所確定的專利權(quán)本身則為私權(quán)，專利權(quán)有效性糾紛本質(zhì)上屬于平等主體的雙方當(dāng)事人之間的私權(quán)糾紛。

國(guó)際上通行的做法都是法院可以就專利有效性進(jìn)行判斷，也就是被告侵權(quán)人可以在專利侵權(quán)訴訟中提起專利無(wú)效的反訴，或者第三人直接就專利有效性問(wèn)題相法院提起專利無(wú)效訴訟，法院可以直接判斷專利權(quán)是否有效，并做出相應(yīng)的判決。因此，有關(guān)專利有效性的糾紛實(shí)際上屬于民事糾紛，當(dāng)事人可以將此民事糾紛提交專利復(fù)審委員會(huì)行政裁決 （專利行政確權(quán)程序），或者提交法院裁判 （專利司法確權(quán)程序），其中專利復(fù)審委員會(huì)所為之決定為行政行為，而法院所為之決定則為司法行為，我們并不能僅僅依據(jù)糾紛處理程序的性質(zhì)而以此反推糾紛本身的性質(zhì)。也就是說(shuō)，專利復(fù)審委員會(huì)處理專利有效性糾紛的程序性質(zhì)為行政程序，其所為之決定為行政行為，但是，并不能因此而認(rèn)為專利有效性糾紛本身為行政糾紛。也正因?yàn)槿绱耍覀冋撟C專利有效性司法認(rèn)定才具有了理論上的可行性。

五、專利行政與司法判定之協(xié)調(diào)的具體思路

（一）專利侵權(quán)訴訟中有效性推定原則

盡管我們論證了在專利侵權(quán)訴訟中法院可以自為判斷專利有效性，但是，在法院判斷專利有效性的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持專利有效推定原則，這是專利有效性司法認(rèn)定機(jī)制的邏輯起點(diǎn)。盡管法院一方面需要推定專利權(quán)有效，另一方面又必須對(duì)專利有效性進(jìn)行審查，看似兩者之間存在矛盾，但實(shí)際上，有效性推定并不會(huì)影響法院對(duì)專利有效性的審查，這種有效性推定僅僅是程序上的機(jī)制而非實(shí)質(zhì)上的規(guī)定，12○因此，盡管在專利有效性司法認(rèn)定機(jī)制中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持專利有效性推定原則，但是并不意味著當(dāng)事人不能就專利有效性提出質(zhì)疑，也就是說(shuō)專利權(quán)有效性推定規(guī)則不能夠作為被告反駁他人質(zhì)疑其專利有效性的證據(jù)。13○而僅僅是從程序上將的舉證責(zé)任歸由質(zhì)疑專利有效性的一方負(fù)擔(dān)。14○即，法院在自為判斷專利有效性的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先推定專利權(quán)有效，然后再審查向?qū)Ψ教峁┲嘘P(guān)證明專利無(wú)效的相關(guān)證據(jù)是否足以推翻該專利之有效性推定。15○

實(shí)際上，專利有效性司法認(rèn)定機(jī)制中之所以需采用專利權(quán)有效性推定原則，其主要理論依據(jù)在于行政行為公定力理論，行政行為的公定力，是指行政行為一旦做出，即推定合法、有效，且必須予以尊重的法律效力。16○日本學(xué)者田中二郎認(rèn)為， “行政行為最重要的特色就在于盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對(duì)方仍有服從的義務(wù)?！?7○因?yàn)?，如果行政行為沒(méi)有公定力，行政相對(duì)人可以否認(rèn)行政行為的效力，并把自己的意思表示與行政機(jī)關(guān)并列，那么行政將陷入癱瘓，公共利益就會(huì)受到巨大損失，行政管理秩序和法律秩序亦將形同虛設(shè)。18○而公定力本身則源于社會(huì)的信任，19○即社會(huì)承認(rèn)行政主體是公共利益的代表者、維護(hù)者和分配者，信任其所為意思表示，并推定氣味合法有效，從而加以尊重。

因此，基于行政行為有效性推定原則，專利權(quán)的授予是專利行政機(jī)關(guān)所為之專利授權(quán)行為的結(jié)果，而行政行為所為之審查行為應(yīng)當(dāng)被推定為已經(jīng)盡其善良義務(wù)，20○也就是說(shuō)，每一個(gè)專利審查員在審查該專利是否具備可專利性要件時(shí)，均應(yīng)當(dāng)被推定為已經(jīng)依法完成必要的審查任務(wù)。從而，專利有效性推定也可以理解過(guò)對(duì)行政行為有效性的推定。21○因此，美國(guó)專利法就明確規(guī)定法院在審理專利侵權(quán)案件時(shí)候，應(yīng)當(dāng)推定專利權(quán)為有效。日本法上也承認(rèn)專利有效性推定原則，并認(rèn)為這是為了尊重行政機(jī)關(guān)就是專利商標(biāo)局對(duì)專利要件的判斷。22○

（二）專業(yè)技術(shù)問(wèn)題的解決

專利有效性司法認(rèn)定機(jī)制構(gòu)建中還有一個(gè)極為棘手的問(wèn)題，即是審理侵權(quán)訴訟的法院是否有能力擔(dān)此重任。對(duì)于這一問(wèn)題的處理，比較法上常見(jiàn)的模式有兩大類。

其中一種模式是吸取外部專家的意見(jiàn)，此種模式又可以包括如下兩種主要的方式，專家證人和司法鑒定。對(duì)于專家證人而言，即指稱為法院訴訟程序之目的指定提供或準(zhǔn)備證據(jù)的專家，23○起源于歐洲，主要為英美法系國(guó)家主要采用的方式，24○這主要是與英美法系的當(dāng)事人主義審判模式有關(guān)，因此，而我國(guó)訴訟程序更多的是職權(quán)主義模式，因此，專家證人模式很難與我國(guó)的職權(quán)主義的審判模式完全相反，因此可以預(yù)見(jiàn)，專家證人模式并不適合我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判。而對(duì)于司法鑒定模式來(lái)說(shuō)，根據(jù)2010年深圳市知識(shí)產(chǎn)權(quán)白皮書(shū)顯示， “從當(dāng)前實(shí)踐來(lái)看，我們認(rèn)為在技術(shù)鑒定中往往存在以下幾方面的問(wèn)題：一是鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)參差不齊，給鑒定結(jié)論的采信帶來(lái)很大困難；二是廣東省內(nèi)具有相關(guān)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)較少，導(dǎo)致不少案件的鑒定要委托北京、上海的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，一定程度上造成了司法資源的浪費(fèi)，不利于當(dāng)事人節(jié)約訴訟成本；三是當(dāng)事人就鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員、鑒定事項(xiàng)等一系列問(wèn)題難以達(dá)成一致，鑒定程序難以順利進(jìn)行；四是鑒定程序較為復(fù)雜，持續(xù)時(shí)間往往較長(zhǎng)，造成案件審理周期拉長(zhǎng)，不利于審判效率的提升?！?5○由此可見(jiàn)司法鑒定模式也對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判而言也存在極大的弊端。

但是，筆者認(rèn)為，通過(guò)外部專家提供專業(yè)意見(jiàn)來(lái)解決專業(yè)技術(shù)問(wèn)題實(shí)際上是將司法成本轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人，而且筆者認(rèn)為更為重要的原因在于，上述模式在實(shí)踐中由于外部專家通常都是由當(dāng)事人委托，從而，很難想象當(dāng)事人花大把的錢(qián)聘請(qǐng)一個(gè)對(duì)自己提供不利證據(jù)的專家，也即，外部專家模式很難保證其中立性，因此，專家證人、司法鑒定證據(jù)結(jié)論偏向委托人，而且成本高，結(jié)果獲得時(shí)間長(zhǎng)，所以，有必要引入一種中立的專家意見(jiàn)提供模式。

這另一種模式則是將外部專家納入法院體制來(lái)，此種模式又可以分為兩種主要的方式，即技術(shù)審查官和技術(shù)審判官，這兩者都屬于法院系統(tǒng)內(nèi)部人員，但是，其區(qū)別在于兩者的職權(quán)不同，技術(shù)審查官參見(jiàn)訴訟時(shí)，可以對(duì)當(dāng)事人就相關(guān)專業(yè)問(wèn)題提出詢問(wèn)，并可以發(fā)表自己的意見(jiàn)，但是，根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)定，技術(shù)審查官為承法官知命，辦理案件之技術(shù)判斷，技術(shù)資料之搜集、分析及提供技術(shù)之意見(jiàn)，并依法參與訴訟程序，26○而根據(jù)司法院舉辦智慧財(cái)產(chǎn)法律座談會(huì)記錄，也強(qiáng)調(diào)技術(shù)審查官在訴訟上類似于法官之助手，其報(bào)告僅為內(nèi)部意見(jiàn)，定位為專業(yè)法官助理之報(bào)告，不具有證據(jù)地位，無(wú)須公開(kāi)。法官如果擬采為裁判基礎(chǔ)，可透過(guò)爭(zhēng)點(diǎn)整理及心證公開(kāi)之方式，使訴訟程序透明公開(kāi)，以保障當(dāng)事人之實(shí)體及程序利益。27○其在性質(zhì)上屬于法官常備之輔助人，既非鑒定人也非證人，28○因此，技術(shù)審查官的這些都僅供法律法官作為參考，其不能參與案件的判決。而技術(shù)審判官則是德國(guó)所采取的主要模式，技術(shù)法官與法律法官在訴訟中擁有同樣的審判權(quán)限，但是技術(shù)審判官的要求太高，對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，還是顯得較為遙遠(yuǎn)。因此，技術(shù)審查官模式值得借鑒。

（三）判斷矛盾問(wèn)題的協(xié)調(diào)

1.法院判斷與行政機(jī)關(guān)判斷之間的矛盾問(wèn)題

既然法院與行政機(jī)關(guān)兩者都有判斷專利權(quán)有效性的權(quán)限，如果兩者都對(duì)同一專利權(quán)同時(shí)進(jìn)行判斷，從而就可能出現(xiàn)判斷矛盾的局面，日本在專利侵權(quán)訴訟中，民事法院可以根據(jù)實(shí)際情況間接認(rèn)定專利權(quán)效力，但為了避免與行政機(jī)關(guān)的決定發(fā)生矛盾，建立了特許廳與裁判所的協(xié)調(diào)機(jī)制，從而盡可能是司法與行政的判斷保持一致。即，當(dāng)專利侵權(quán)訴訟發(fā)生時(shí)法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知特許廳，而且訴訟程序終了時(shí)也應(yīng)當(dāng)通知特許廳，而特許廳在接到通知后，必須告知法院是否有無(wú)效審判的申請(qǐng)，無(wú)效審判審決時(shí)亦同。特許廳接到法院通知后，必須及時(shí)將該專利權(quán)是否有審判申請(qǐng)通知法院，審決時(shí)亦同。法院在確定該專利在特許廳存在無(wú)效審判提出后，可依第104條之3第1項(xiàng)將訴訟當(dāng)事人所提出的書(shū)面攻擊防御方法等資料通知特許廳，特許廳審判官可向法院調(diào)閱相關(guān)資料。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，當(dāng)事人雙方為了爭(zhēng)取對(duì)己方有利的結(jié)果，大多會(huì)分別向法院提出行政復(fù)審和民事侵權(quán)訴訟，例如，專利權(quán)人在民事侵權(quán)訴訟中會(huì)提出訴訟損害賠償?shù)囊?，被告為了維護(hù)自己權(quán)利，舉證提出專利權(quán)無(wú)效抗辯，如果訴訟證據(jù)有利于被告時(shí)，專利權(quán)人則另行提出專利權(quán)范圍更正程序以此來(lái)回避先前的證據(jù)，而如果訴訟證據(jù)有利于專利權(quán)人，被告同樣可以以相同的證據(jù)提出專利行政復(fù)審，從而在法院判決之外撤銷專利權(quán)。因此，在司法與行政得以必要尊重的立場(chǎng)下，建立司法與行政雙方信息交換等專利權(quán)無(wú)效判斷之審理聯(lián)絡(luò)機(jī)制，在判斷過(guò)程中互相進(jìn)行溝通，事前解決可能出現(xiàn)的審理事由及證據(jù)判斷不一致問(wèn)題，進(jìn)而提升司法與行政審理結(jié)果的一致性。

2.不同法院對(duì)于專利有效性認(rèn)定結(jié)論上的矛盾問(wèn)題

由于專利侵權(quán)訴訟的訴訟管轄采取侵權(quán)行為地或者被告住所地等管轄模式，而對(duì)于同一個(gè)專利權(quán)，很可能在數(shù)個(gè)不同的區(qū)域都有專利侵權(quán)行為的發(fā)生，從而，多個(gè)地方同時(shí)進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟的情況在實(shí)踐中極為常見(jiàn)，而不同的法院對(duì)于法律的理解和適用都會(huì)或多或少都存在一定的差異，對(duì)于同一專利權(quán)，最后的判斷結(jié)論很可能出現(xiàn)矛盾。比較法上，美國(guó)也出現(xiàn)過(guò)類似的問(wèn)題，由于美國(guó)的聯(lián)邦地方法院可以受理專利侵權(quán)訴訟，并且甚至享有直接判斷專利有效性的權(quán)限，而不同法院的法官對(duì)法律的理解和適用不同，從而出現(xiàn)同一專利權(quán)在不同的法院面臨不同的命運(yùn)，以至于導(dǎo)致在訴訟過(guò)程中出現(xiàn)雙方爭(zhēng)奪管轄法院的局面，對(duì)此，美國(guó)的處理方式是統(tǒng)一二審標(biāo)準(zhǔn)，即通過(guò)建立一個(gè)專利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴法院，即美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院，對(duì)于各聯(lián)邦地方法院所審理之專利侵權(quán)訴訟與專利效力案件享有有專屬上訴管轄權(quán)，從而，二審標(biāo)準(zhǔn)可以統(tǒng)一，并進(jìn)而有二審指導(dǎo)一審，統(tǒng)一一審不同法院之間的判斷結(jié)論問(wèn)題。

對(duì)此，筆者認(rèn)為比較法上知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門(mén)化審判模式值得我們借鑒，建立專門(mén)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判模式已是國(guó)際趨勢(shì)，而且，我國(guó) 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中也提出了要完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法審判體制，優(yōu)化審判資源配置，簡(jiǎn)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)救濟(jì)程序的主基調(diào)。具體而言，要研究設(shè)置統(tǒng)一受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件的專門(mén)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，并且要研究適當(dāng)集中專利等技術(shù)性較強(qiáng)的審理管轄權(quán)問(wèn)題，積極探索建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴法院。29○盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的理想模式是建立獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判從普通人民法院中獨(dú)立出來(lái)，成為一個(gè)直接隸屬于最高人民法院的體系。但是，就目前而言此種模式，過(guò)于理想化，在當(dāng)前司法體制，可行的選擇是逐步建立區(qū)域性知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴法院，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的二審程序集中到獨(dú)立于普通人民法院的區(qū)域性知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴法院，30○從而，通過(guò)統(tǒng)一專利侵權(quán)訴訟的二審標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而指導(dǎo)一審審判，從而達(dá)到協(xié)調(diào)好不同法院之間的就專利有效性之間的判斷矛盾問(wèn)題。

注釋：

①表格中數(shù)據(jù)來(lái)源于2005～2010年中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況（白皮書(shū)）以及國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的年度報(bào)告整理而成。

②舒學(xué)章案從2000年提起侵權(quán)訴訟以來(lái)，直到2008年7月才得到最高人民法院的終審行政裁定撤銷專利復(fù)審委員會(huì)的無(wú)效宣告決定，參見(jiàn)最高人民法院，（2008）行題字第3號(hào)；“孔內(nèi)深層強(qiáng)夯法”案也經(jīng)歷了類似的結(jié)局，前后經(jīng)歷了9年有余的時(shí)間，參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院，(2002)高民終字第587號(hào)。

③《審查司法院、行政院函請(qǐng)審議“智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法草案”案》，載《立法院第6屆第3期司法委員會(huì)第15次全體委員會(huì)議記錄》，第95卷，第32期，第276頁(yè)。

④周甲祿、廖君：《專利無(wú)效審查與侵權(quán)審理亟待合二為一》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2010年2月9日第8版。

⑤周甲祿、廖君：《專利無(wú)效審查與侵權(quán)審理亟待合二為一》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2010年2月9日第8版。

⑥濟(jì)南市中級(jí)人民法院，（2006）濟(jì)民三初字第121號(hào)民事判決。

⑦參見(jiàn)（2010）粵高法民三終字第235號(hào)

⑧程永順：《專利權(quán)無(wú)效訴訟程序的性質(zhì)研究》，載吳漢東主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)藍(lán)皮書(shū)（2005～2006）》，北京大學(xué)出版社2007年版，第384頁(yè)。

⑨最高人民法院（2007）行題字第3號(hào)行政裁定。

⑩郃中林：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)程序的改革與完善》，載《人民司法》2010年第19期。

11○何懷文：《專利無(wú)效訴訟程序：司法權(quán)限與司法確定性》，載《中國(guó)專利與商標(biāo)》2009年第3期。

12○Fromson v.Advance Offset Plate,Inc.,755 F.2d 1549(Fed.Cir.1985)。

13○Avia Group Int'l,Inc.v.L.A.Gear Calif.,Inc.,853 F.2d 1557(Fed.Cir.1988)；New England Braiding Co.v.A.W.Chesterton Co.,970 F.2d 878(Fed.Cir.1992)。

14○E.g.,Smithkline Diagnostics,Inc.v.Helena Labs.Corp.,859 F.2d 878(Fed.Cir.1988)；RCACorp.v.Applied Digital Data Sys.,Inc.,730 F.2d 1440 (Fed.Cir.1984)；Stratoflex,Inc.v.Aeroquip Corp.,713 F.2d 1530(Fed.Cir.1983)。

15○Lear Siegler,Inc.v.Aeroquip Corp.,733 F.2d 881 (Fed.Cir.1984)。

16○葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學(xué)研究》1997年第5期，第86頁(yè)。

17○ [日]田中二郎：《新版行政法》，載《行政法研究資料》，中國(guó)政法大學(xué)編（1985），第552頁(yè)。

18○韋忠語(yǔ)：《論行政行為公定力的效用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期，第67頁(yè)。

19○葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學(xué)研究》1997年第5期，第88頁(yè)。

20○Kloster Speedsteel ABv.Crucible Inc.,793 F.2d 1565(Fed.Cir.1986)；American Hoist&Derrick Co.v.Sowa&Sons,Inc.,725 F.2d 1350(Fed.Cir.1984)；Northern Telecom,Inc.v.Datapoint Corp.,908 F.2d 931(Fed.Cir.1990)。

21○B(yǎng)rooktree Corp.v.Advanced Micro Devices,Inc.,977 F.2d 1555(Fed.Cir.1992)。

22○知的財(cái)産訴訟外國(guó)法制研究會(huì)編：《知的財(cái)産訴訟制度の國(guó)際比較―制度と運(yùn)用について》，商事法務(wù)2003年版，第172頁(yè)。

23○徐昕譯：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》，中國(guó)法制出版社2001年版，第176頁(yè)。

24○參見(jiàn)周湘雄：《英美專家證人制度研究》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第3頁(yè)。

25○深圳市中級(jí)人民法院2010年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作白皮書(shū)。

26○臺(tái)灣地區(qū)《智慧財(cái)產(chǎn)法院組織法》第15條第4項(xiàng)。

27○ 《司法院舉辦智慧財(cái)產(chǎn)法律座談會(huì)期有助提升裁判品質(zhì)》，載《司法周刊》，2010年5月27日，第1493期。

28○范光群：《智慧財(cái)產(chǎn)民事訴訟新貌之問(wèn)題探討——著重“智慧財(cái)產(chǎn)法院組織法”及“智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法”施行后將面臨的問(wèn)題》，載《程序正義、人權(quán)保障與司法改革——范光群教授七秩華誕祝壽論文集》，原照出版有限公司，2009年3月。

29○《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第（45）段。

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○易玲：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)三審合一的合與分——兼談日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門(mén)化審判模式及我國(guó)的選擇》，載《政治與法律》2011年第11期，第124頁(yè)。