●法律解讀

1. 養(yǎng)老院護工的不當護理行為應如何定性？

余律師：侵權行為是指行為人由于過錯侵害人身、財產(chǎn)和其他合法權益，依法應承擔民事責任的不法行為，以及依照法律特殊規(guī)定應當承擔民事責任的其他侵害行為。養(yǎng)老院護工的行為具有明顯的主觀過錯，并最終導致張老死亡，應系侵權行為。護工系君怡養(yǎng)老院聘請，按照養(yǎng)老院指令和規(guī)范護理老人。《侵權責任法》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，法人或者其他組織的工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，由該法人或者其他組織承擔民事責任。因此，護工的不當護理行為應定性為職務行為，產(chǎn)生的侵權責任由君怡養(yǎng)老院承擔。

2. 養(yǎng)老院是否存在主觀過錯？

余律師：主觀過錯是指當事人明知或應知自己的行為可能給他人的合法權利帶來損害，在主觀上對這種損害持放任或者希望的態(tài)度。本案中，一方面，君怡養(yǎng)老院的工作人員更換頻繁、未經(jīng)過專業(yè)訓練，且養(yǎng)老院的護理員與“一級護理”等級老人的比例嚴重低于相關標準，不僅違反了雙方協(xié)議約定，更違反了養(yǎng)老機構的服務標準及規(guī)范；另一方面，君怡養(yǎng)老院明知或應知工作人員的不當操作行為可能會給張老的身體權、健康權造成損害，卻對這種損害持放任或希望的態(tài)度，多次造成張老進院就醫(yī)并最終死亡的悲劇，因此君怡養(yǎng)老院具備明顯的主觀過錯，而主觀過錯通常情況下是侵權責任的構成條件之一，君怡養(yǎng)老院應對侵權行為承擔相應的民事責任。

3. 養(yǎng)老院的不當行為與張老死亡之間是否存在因果關系？

余律師：張老2013年5月4日的病歷可以證明養(yǎng)老院長期用塑料袋扎接尿液這種不當?shù)淖o理方式致使張老尿路感染；根據(jù)張老的《居民死亡醫(yī)學證明書》，張老死亡原因分為直接死亡原因和促進死亡、但與導致死亡的疾病或情況無關的其他重要情況，醫(yī)院本著對病人負責及尊重事實的原則，對病人死亡原因進行了詳細分析，若有其他導致尿路感染的因素，醫(yī)院必然會在死亡醫(yī)學證明里詳細寫明，以此便能說明并不存在其他割裂因果關系的因素，被申請人尿袋扎得過緊的行為與張老尿路感染之間存在必然的因果關系。

另本案中，張山和張芳應申請法院委托專門的司法鑒定機構運用科學技術或者專門知識對侵害行為與結果之間的因果關系進行鑒別和判斷并提供鑒定意見，司法鑒定的意見將成為法院審理案件的重要證據(jù)，可能決定著案件的審理結果。

4. 養(yǎng)老院究竟構成侵權還是違約？

余律師：從上述分析來看，養(yǎng)老院的不當行為應當認定為侵權行為，根據(jù)《侵權責任法》第六條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。因此，君怡養(yǎng)老院需就自己的侵權行為承擔相應的侵權責任。

《合同法》第一百零七條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。本案中，張山、張芳與君怡養(yǎng)老院簽訂《上海市養(yǎng)老機構老人入住協(xié)議書》，約定護理等級為一級，但養(yǎng)老院未按合同約定盡到義務，且采取非常惡劣的手段侵害了張老的身體權及健康權，構成合同法上的重大違約，應承擔相應的違約責任。

君怡養(yǎng)老院的不當行為既構成侵權，又構成違約，兩者競合時，必須選擇其一。那究竟選取哪種救濟方式維護自己的合法權益？當事人可根據(jù)兩種責任的區(qū)別來進行：第一，追究違約責任舉證比較簡單，只要有合同，證明對方違約即可；而追究侵權責任舉證則相對復雜，需舉證對方存在過錯、有侵權行為、造成一定侵權后果、侵權行為與后果之間有因果關系，原告需承擔更重的舉證責任。第二，違約的賠償原則是填平原則，不能要求精神損害賠償；侵權賠償則可以超越損失，可以提出精神損害賠償?shù)确俏镔|損害的賠償。因此，如果在舉證比較容易，并且可能存在精神損害賠償?shù)那闆r下，可以選擇侵權之訟；反之，如果侵權舉證比較困難，并且獲得精神損害賠償可能性較小的情況下，建議選擇違約之訟。

欄目主持人：成韻 chengyunpipi@126.com

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養(yǎng)老機構正逐步走向規(guī)范化管理

《養(yǎng)老機構設立許可辦法》、《養(yǎng)老機構管理辦法》于2013年6月27日通過，自2013年7月1日起施行。從許可設立的條件和程序來看，設立養(yǎng)老機構需要滿足一系列形式和實質要求。從外部監(jiān)督來看，養(yǎng)老機構要接受行政機關的指導、監(jiān)督和管理，遵循有關國家標準和行業(yè)標準，依法開展服務、做好內部管理。從內部運營管理來看，養(yǎng)老機構應當依法保障入住老年人的合法權益，按照服務協(xié)議為入住的老年人提供生活照料、康復護理、精神慰藉、文化娛樂等服務；建立入院評估制度，做好老年人健康狀況評估，并根據(jù)服務協(xié)議和老年人的生活自理能力，實施分級分類服務。從責任承擔角度來看，養(yǎng)老機構有下列行為之一的，由實施許可的民政部門責令改正；情節(jié)嚴重的，處以3萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任：未按照國家有關標準和規(guī)定開展服務的；配備人員的資格不符合規(guī)定的；歧視、侮辱、虐待或遺棄老年人以及其他侵犯老年人合法權益的行為等。