馮壽波

(南京信息工程大學(xué) 公共管理學(xué)院,江蘇 南京 210044)

我國地理標(biāo)志法律制度的構(gòu)建必須緊密聯(lián)系具體國情,以國家利益最大化為目的和歸宿,以地理標(biāo)志資源的可持續(xù)發(fā)展及生產(chǎn)者與消費者惠益共享為根本目標(biāo)。我國《商標(biāo)法》等相關(guān)法規(guī)對地理標(biāo)志的保護與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(下稱TRIPS協(xié)議)等國際公約對地理標(biāo)志的保護在目的、宗旨和效力等諸多方面存在差異,我國在專利、馳名商標(biāo)、軟件和視聽作品等領(lǐng)域與發(fā)達國家存在較大差距,地理標(biāo)志恰是我國的優(yōu)勢,與傳統(tǒng)知識保護、人權(quán)保護和文化多樣性保護等問題也存在密切聯(lián)系,應(yīng)當(dāng)蓄積引領(lǐng)地理標(biāo)志國際保護規(guī)則制訂方向的力量。我國要在國內(nèi)法層面上完善地理標(biāo)志的法律保護,妥善化解相關(guān)沖突,澄清模糊地帶,彌補漏洞,以地理標(biāo)志國內(nèi)政策目標(biāo)來影響地理標(biāo)志國際保護法律統(tǒng)一化的進程,而不是讓主要體現(xiàn)歐美等國利益妥協(xié)產(chǎn)物的TRIPS協(xié)議地理標(biāo)志規(guī)范以及契合美法等國地理標(biāo)志保護國情的美國法、法國法來牽制我國地理標(biāo)志法制的腳步與方向。我國應(yīng)當(dāng)利用國內(nèi)市場廣闊等優(yōu)勢,在雙邊協(xié)定、區(qū)域性協(xié)定中逐步抵消TRIPS協(xié)議中于我不利的條款的影響，糾正多年來我國在地理標(biāo)志保護問題上存在的失誤。因此,探討地名商標(biāo)的可注冊性問題對我國地理標(biāo)志當(dāng)前保護及遠期效應(yīng)的影響,如何適當(dāng)對待TRIPS協(xié)議相關(guān)條款以及美法等國在該問題上的經(jīng)驗與教訓(xùn),以推動我國地理標(biāo)志地名商標(biāo)的保護,具有重要的意義。

一、我國地理標(biāo)志法律保護的現(xiàn)行規(guī)定

(一)《商標(biāo)法》相關(guān)條款與地理標(biāo)志保護

許多國家的商標(biāo)法對不得作為或限制作為商標(biāo)的標(biāo)記作出了明確規(guī)定,其中往往規(guī)定申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性,以便于識別。因為地理名稱往往僅以其原始意義來描述商品的產(chǎn)地,沒有能夠起到區(qū)別不同生產(chǎn)者的作用,而且還會誤導(dǎo)公眾,所以一般不能獲得商標(biāo)注冊,例外情況是該地名獲得了第二含義。中華人民共和國《商標(biāo)法》第十條第二款規(guī)定:“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名,不得作為商標(biāo)。但是,地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外;已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效?！?/p>

我國《商標(biāo)法》第十條第二款是解決地名商標(biāo)與含有地名的地理標(biāo)志之間可能存在的沖突問題的主要規(guī)范。地名具有確定或區(qū)別不同地方的功能,是地名商標(biāo)和地理標(biāo)志的重要組成部分或關(guān)鍵性構(gòu)成要素。該條款在規(guī)定可以用來注冊商標(biāo)的地名的一般性規(guī)則的同時,也規(guī)定了例外情況,即我國縣級以上行政區(qū)劃的地名、我國公眾知曉的外國地名不得作為商標(biāo)使用。這主要有三個方面的考量:一是避免地名商標(biāo)的欺詐性。如果允許并不居住于該縣級以上行政區(qū)劃或該類外國地名的人申請注冊該地名商標(biāo),將會在該商品地理來源方面誤導(dǎo)消費者,同時,也與保護含有該地名的外國地理標(biāo)志的外國法律、TRIPS協(xié)議等法規(guī)相沖突,并可能導(dǎo)致相關(guān)地理標(biāo)志品牌的淡化。二是即使地名商標(biāo)的使用人或申請人居住于該地名所標(biāo)示的地區(qū)之內(nèi),鑒于注冊商標(biāo)使用的排他性和壟斷性,會造成注冊商標(biāo)權(quán)利人不公平地壟斷使用作為公共資源的地名,同時也妨礙了該地區(qū)其他經(jīng)營者對該地名的合理使用。三是地名商標(biāo)欠缺識別性。商標(biāo)的重要屬性和價值在于其能夠區(qū)別不同產(chǎn)品和服務(wù)的提供者或生產(chǎn)者,而地名商標(biāo)通常缺乏該識別性。因此,第十條第二款的規(guī)定能夠?qū)⒉痪哂凶R別性的若干情形下的地名商標(biāo)排除在商標(biāo)法保護之外,有利于維護公平競爭的市場秩序,保護消費者的福利,同時也較好地協(xié)調(diào)了本國商標(biāo)保護與相關(guān)外國地名商標(biāo)保護、相關(guān)地理標(biāo)志保護利益間的沖突,也有助于我國相關(guān)地域含有該地名地理標(biāo)志的保護或培育。對于已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)效力的維持,是指現(xiàn)行商標(biāo)法效力并不追及于該法生效之前已經(jīng)獲得注冊的相關(guān)地名商標(biāo),這主要是對地名商標(biāo)的歷史和現(xiàn)狀的尊重。

總之,第十條第二款的規(guī)定在較大程度上避免了地名商標(biāo)與地理標(biāo)志之間的法律沖突,同時減少了地名商標(biāo)可能產(chǎn)生的欺詐性或誤導(dǎo)性。

(二)證明商標(biāo)和集體商標(biāo)對地理標(biāo)志保護

我國《商標(biāo)法》第十條第二款規(guī)定了地名作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊的例外。美國是采商標(biāo)法模式保護地理標(biāo)志的國家,該模式的優(yōu)劣與本國地理標(biāo)志資源、歷史文化傳統(tǒng)等諸多因素密切相關(guān)。該款的例外規(guī)定有其合理性的一面。

中國與美國在地理標(biāo)志資源方面的國情存在很大差異。兩國不僅地理標(biāo)志資源與國情不同,而且法律制度也存在差異。中國地理標(biāo)志資源十分豐富;而美國地理標(biāo)志資源匱乏,“知識構(gòu)成了美國經(jīng)濟的基礎(chǔ),提高TRIPS對知識產(chǎn)權(quán)的保護水平一直是美國的努力目標(biāo),尤其是在農(nóng)業(yè)化工、信息技術(shù)、制藥等領(lǐng)域,美國的利益巨大。雖然一些美國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者對以商標(biāo)/GIs(Geographical Indications,簡寫為GIs)方式來保護當(dāng)?shù)剞r(nóng)產(chǎn)品開始感興趣,但與其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所不同的是,美國的農(nóng)產(chǎn)品可能會獲得保護,但在整體上,美國談判者認為,在多邊、區(qū)域性或雙邊層次上加強對GIs的保護,對美國產(chǎn)業(yè)沒有多少利益或沒有利益?！?David Vivas-Eugui,Christophe Spennemann,The Treatment of GIs in Recent WTO Discussions and in Regional and Bilateral Agreements, ICTSD, UNCTAD,2006,p.28.但是,美國為了履行北美自由貿(mào)易區(qū)(NAFTA)的條約,也不得不對其商標(biāo)法中地名商標(biāo)具有第二含義即可獲得商標(biāo)注冊的規(guī)定進行修改:美國國會于1993年通過“北美自由貿(mào)易協(xié)議法修正案”,其中的一個內(nèi)容就是將“地理欺騙描述性”標(biāo)記納入了“欺騙性”標(biāo)記的范圍之內(nèi),無論是否獲得了市場上的第二含義或顯著性,都不得注冊為商標(biāo),或作為商標(biāo)來保護。*李明德:《美國知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社2003年版,第282頁。

與許多歐洲國家制定專門法律保護GIs有所不同,美國只有很少的GIs,并沒有GIs法,是通過《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》來保護GIs的。美國主要依賴商標(biāo)法模式來保護GIs,此外,美國煙酒槍械彈藥局(BATF)也規(guī)定了對葡萄酒和烈酒GIs的行政保護。美國國內(nèi)保護GIs的法律淵源由一些互不相關(guān)的法律法規(guī)組成。美國的保護模式起源于普通法原則——沒有人能在相同地區(qū)和經(jīng)營近似產(chǎn)品中,對地理名稱獲得排他性的使用權(quán)利,該權(quán)利不能排除其他人向公眾真實表明其商品或服務(wù)原產(chǎn)于該同一地區(qū),以及在這樣的商品或服務(wù)上使用該地理詞語的權(quán)利。*In re Charles S， Loeb Pipes,Inc.,190 USPQ 238,242 (TTAB 1975).美國《商標(biāo)法》的理念是保護地名的使用,而非保護地名本身,而地理標(biāo)志法需要加強對地名本身的保護。因此,下列觀點概括了商標(biāo)法模式保護地理標(biāo)志存在的缺陷。該模式似乎難以適應(yīng)我國作為地理標(biāo)志大國國情的需要:“客觀地說,由集體商標(biāo)、證明商標(biāo)體系保護地理標(biāo)志是可行的,但不太可能達到原產(chǎn)地名稱制度那么高的保護程度。據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的報告,集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的保護方式并不能阻止第三人善意使用,即不能對抗第三人合理使用地理名稱,也無法阻止該名稱泛化為通用名稱。而且,與反不正當(dāng)競爭法相同,該模式也是以誤導(dǎo)消費者為救濟的前提條件。畢竟,商標(biāo)作為一種商業(yè)識別標(biāo)志,其管理辦法不能有效保證對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督及生產(chǎn)過程的控制,從總體上講就是僅能消極被動地進行事后救濟?！?孟筠、朱崇實:《地緣標(biāo)記研究——以地理標(biāo)志為中心》,《廈門大學(xué)法律評論》第5輯,廈門大學(xué)出版社2003年版，第112頁。究竟如何解決該問題,尚待學(xué)界的深入研究。

二、我國地理標(biāo)志法律保護的問題

從我國地理標(biāo)志保護角度來看,我國地名商標(biāo)注冊例外的規(guī)定過于寬泛，主要存在以下缺陷。

(一)縣級以下地名地理標(biāo)志的保護缺失

禁止或限制把地名作為商標(biāo)來注冊是許多國家商標(biāo)法中帶有普遍性的規(guī)定,地名商標(biāo)與原產(chǎn)地名稱保護之間存在沖突。第十條第二款的規(guī)定使得涉及縣級以上行政區(qū)劃的地名以及公眾知曉的外國地名的地理標(biāo)志獲得了商標(biāo)法的保護,避免被淡化以及成為通用詞語的風(fēng)險。但是,“那些同樣享有卓著聲譽、品質(zhì)獨特但是區(qū)域范圍較小或者屬于歷史地名、自然地名的地緣標(biāo)記就可能被產(chǎn)地內(nèi)或者非產(chǎn)地的某一個主體注冊獨占,從而‘合法地’排除了產(chǎn)地內(nèi)其他生產(chǎn)者正當(dāng)使用的權(quán)利。這種漏洞的根源在于本款規(guī)定同樣不是為了保護地理標(biāo)志而設(shè)的,只是將其作為不具有顯著性特征的商標(biāo)的一種典型情況專門加以強調(diào)。”*孟筠、朱崇實:《地緣標(biāo)記研究——以地理標(biāo)志為中心》,《廈門大學(xué)法律評論》第5輯,廈門大學(xué)出版社2003年版，第107頁。我國目前的問題在于僅僅以縣級以上行政區(qū)域的名稱及公眾知曉的外國地名為標(biāo)準，只要屬于這類地名,即使實際獲得顯著性也不得注冊;而只要不是這類地名就可以任意注冊,哪怕該地實際正是以盛產(chǎn)該種產(chǎn)品出名,例如注冊“陽澄湖”大閘蟹即不在禁止之列。*黃暉:《商標(biāo)法》,法律出版社2004年版,第66頁?？梢?該款的規(guī)定不利于縣級以下地名地理標(biāo)志的法律保護。

TRIPS協(xié)議第22條第1款中的地理標(biāo)志定義的外延要寬于地理名稱,因為該標(biāo)志并沒有明確僅限于某個地名,所以與某地方相關(guān)的知名產(chǎn)品名稱也可受到保護,原因就在于該標(biāo)志有助于消費者確定商品原產(chǎn)于某地方,如埃菲爾鐵塔標(biāo)記可以表明法國著名產(chǎn)品?！暗乩順?biāo)志所指的地域是一個廣義的地理單位,常指行政區(qū)域,也可以指非政治意義的地理區(qū)域(尤其是葡萄產(chǎn)品)和某種象征性的名稱(所謂間接的地理標(biāo)志或傳統(tǒng)名稱)這種象征性的名稱是暗示地理來源的非地理術(shù)語。對于地理標(biāo)志指定地方的范圍大小的劃定,TRIPS協(xié)議并未明確,各國立法也鮮有規(guī)定。但無論面積大小,對該地理區(qū)域的界定必須是十分明確的,否則無法確定地理標(biāo)志權(quán)?！?董瑜芳:《地理標(biāo)志保護制度存在的問題及其完善》,出自鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第11卷),中國方正出版社2004年版,第194頁。印度地理標(biāo)志“basmati”就不是一個地理名稱?？梢?TRIPS協(xié)議中地理標(biāo)志的外延寬于地名,不僅縣級以下的地名可能為現(xiàn)存地理標(biāo)志所使用,還包括潛在的、形成中的、未來的地理標(biāo)志的地名,甚至一些非地名的名稱或標(biāo)志均需要給予法律保護。實踐中,一些使用地名的地理標(biāo)志由于被不當(dāng)注冊為商標(biāo),帶來了許多危害。又由于商標(biāo)法模式保護地理標(biāo)志的固有缺陷,一些在國內(nèi)外市場上享有良好商譽的地理標(biāo)志由于有關(guān)部門、行業(yè)組織疏于監(jiān)管,地理標(biāo)志品牌培育沒有受到應(yīng)有重視,從而有淡化為商品通用名稱之虞,損害了相關(guān)產(chǎn)品的競爭力與品牌聲譽。

究其原因,主要是我國《商標(biāo)法》側(cè)重從維護消費者免于混淆、被誤導(dǎo)的角度去禁止和制裁偽造、冒用商品產(chǎn)地的行為,而沒有充分考慮地理標(biāo)志自身的獨特屬性以及地理標(biāo)志權(quán)利人合法利益的保護。

(二)“其他含義”除外

對于《商標(biāo)法》第十條地名商標(biāo)注冊例外規(guī)定中的“其他含義”，學(xué)界存在理解上的分歧。2005年國家工商總局發(fā)布的《商標(biāo)審查標(biāo)準》第一部分之十一段(含有地名的商標(biāo)審查)中的解釋是:“本款中的地名具有其他含義,是指地名作為詞匯具有確定含義且該含義強于作為地名的含義,不會誤導(dǎo)公眾”*《商標(biāo)審查標(biāo)準》,2014-01-18,http://www.saic.gov.cn/spw/flfg/200904/t20090408_55188.html。，但沒有進一步說明何謂“強于作為地名的含義”。

實際上,對于“其他含義”“強于作為地名的含義”的理解,都不能背離商標(biāo)對商品或服務(wù)來源的提供者的區(qū)別功能,但“在當(dāng)前的實務(wù)中,通常將該條規(guī)定的‘其他含義’理解為地名之外的、客觀上已經(jīng)存在的另一項獨立含義,而不包括經(jīng)使用而獲得的第二含義,即不同于或者不適于《商標(biāo)法》第十一條第二款關(guān)于商標(biāo)第二含義的規(guī)定?！?孔祥俊:《商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法》,法律出版社2009年版,第80頁。從文義上講,“其他含義”就是指有別于地名的含義,自然可以把“第二含義”放入地名“具有其他含義”的規(guī)范中。但《商標(biāo)審查標(biāo)準》明確了不能做如此處理。如此一來,“其他含義”實際上是地名本身的應(yīng)有之義,而不是地名本義之外通過使用獲得的“第二含義”。通說也認為,其他含義是指組成地名的文字本身內(nèi)在的地名之外的含義。*杜穎:《地名商標(biāo)的可注冊性及其合理使用——從“百家湖”案談起》,《法學(xué)》2007年第11期,第123頁?！暗孛哂衅渌x”應(yīng)結(jié)合地名一般不得作為商標(biāo)注冊使用的原因來理解,地名的主要功能在于標(biāo)志產(chǎn)品或服務(wù)的地理來源,而不能起到商標(biāo)的區(qū)別不同生產(chǎn)者和經(jīng)營者的作用。如果將地名作為商標(biāo)為一家企業(yè)或個人所獨占,則會妨礙他人將該地名作為地理標(biāo)志的使用,或使商標(biāo)具有地理欺騙性。因此,“地名具有其他含義”應(yīng)理解為,該地名具有明顯有別于地名的、明確的、易于為公眾所接受的含義,從而足以使該地名起到商標(biāo)所應(yīng)具有的標(biāo)志性作用,*北京市高級人民法院行政判決書(2003)高行終字第65號。即地名具有了“第二含義”。不能將“其他含義”簡單地理解為地名的另外一種抽象含義。所謂的其他含義就是地名所具有的能夠與特定商品或者服務(wù)之間產(chǎn)生的固定聯(lián)系,而不能簡單地說它是一種強于地名含義的其他含義,只要在相關(guān)公眾中將其或者能夠?qū)⑵渑c特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系起來,即使在這些公眾中另有別的含義,也不妨礙可以作為商業(yè)標(biāo)志。*孔祥俊:《商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法》,法律出版社2009年版,第83頁。該觀點與美國《蘭哈姆法》第2條第5款關(guān)于地理描述性標(biāo)記在獲得第二含義之后可以獲得商標(biāo)注冊的規(guī)定基本一致。*《美國1946年商標(biāo)法》,2014-01-18,http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/sb/wgf/200804/t20080403_369293.html。

對地理標(biāo)志保護來說，地名特別是那些有著悠久的歷史傳統(tǒng)和豐富的文化底蘊的地名,如果根據(jù)《商標(biāo)法》第十條被注冊為商標(biāo),不論是因為該地名具有了“其他含義”抑或第二含義,都將危及該地域地理標(biāo)志的保護和培育,無助于對地理標(biāo)志權(quán)利人、消費者的保護,即使被注冊為集體商標(biāo)、證明商標(biāo),也存在許多保護缺陷。這主要是因為“GIs不僅包含原產(chǎn)地名稱(強調(diào)必須確實存在的地理名稱),還包括地理名稱的縮略語、變體語或有一定意義的圖形或其結(jié)合(如蘇繡),而且一個非專業(yè)性的地理術(shù)語或徽記也有可能具有標(biāo)示特定地理來源的唯一意義。我國的‘麻婆豆腐’‘過橋米線’就是屬于非地理名稱的GIs。TRIPS協(xié)議并沒有明確指出GIs必須是一個地方確定完整的地理名稱?！?張玉敏:《私法的理論反思與制度重構(gòu)》,中國檢察出版社2006年版,第179-180頁?？梢?地理標(biāo)志所使用的地名,不僅包括縣級以下行政區(qū)劃的地名,而且還可能包括非專業(yè)性的地理術(shù)語、地理名稱的縮略語、變體語以及跨行政地域的地名。地名的保護問題,不僅涉及地名商標(biāo)的顯著性和合理使用問題，更關(guān)系著地理標(biāo)志資源的保護問題。可以說,地名商標(biāo)的過度注冊、使用,必將破壞地理標(biāo)志產(chǎn)品與其產(chǎn)地間的聯(lián)系,造成地理標(biāo)志受到淡化甚至成為通用詞語的嚴重后果。

(三)已注冊地名商標(biāo)繼續(xù)有效及善意注冊例外規(guī)定的缺陷

《商標(biāo)法》第十條第二款規(guī)定了“已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效”;第十六條第一款規(guī)定,商標(biāo)中有商品的GIs,而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū),誤導(dǎo)公眾的,不予注冊并禁止使用;但是,已善意取得注冊的繼續(xù)有效。該款規(guī)定與TRIPS協(xié)議第22條相關(guān)規(guī)定基本相同,關(guān)于善意使用的例外,TRIPS協(xié)議第24條第4款規(guī)定了善意使用的一個時間限制,即在部長級會議結(jié)束烏拉圭回合談判之前系善意使用。我國法律對此沒有作出規(guī)定,這不利于加強地理標(biāo)志的保護。此外,對葡萄酒和烈酒地理標(biāo)志的保護水平,我國《商標(biāo)法》的規(guī)定顯然低于TRIPS協(xié)議第23條第1款的規(guī)定,該款對誤導(dǎo)消費者并無要求。

在我國,地名注冊商標(biāo)專用權(quán)與地理標(biāo)志權(quán)之間存在沖突。已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)有的并不涉及現(xiàn)存及潛在地理標(biāo)志保護問題,并不在本文的討論范圍之內(nèi)。但對于那些涉及現(xiàn)存及潛在地理標(biāo)志保護問題的地名被注冊為商標(biāo),《商標(biāo)法》第十條沒有區(qū)分使用的期限,也沒有區(qū)分善意使用和惡意使用。如何界定與證明“善意”也是一個難題。與TRIPS協(xié)議類似,我國《商標(biāo)法》似乎也重視對現(xiàn)狀的維護和對相關(guān)使用歷史的尊重,但現(xiàn)行商標(biāo)法律制度難以從源頭上解決商標(biāo)與地理標(biāo)志的沖突問題,成為我國地理標(biāo)志保護中的難題之一。

從對我國地理標(biāo)志的培育和保護來說,“已注冊地名商標(biāo)繼續(xù)使用的例外”與地理標(biāo)志保護的目標(biāo)背道而馳。時至今日,本該屬于某一地域的所有符合條件的生產(chǎn)者擁有的地理標(biāo)志被個別企業(yè)以注冊商標(biāo)形式所獨占,甚至被產(chǎn)地外的企業(yè)以商品商標(biāo)注冊,從而使地理標(biāo)志被商標(biāo)注冊人壟斷,其他企業(yè)喪失使用權(quán),也導(dǎo)致了產(chǎn)品來源的混淆。*②張玉敏:《私法的理論反思與制度重構(gòu)》,中國檢察出版社2006年版,第185頁;第310頁?！渡虡?biāo)法》第十條第二款規(guī)定的例外,“在該地名不是地理標(biāo)志時,不會對地理標(biāo)志保護產(chǎn)生太大影響,但是,可能會對潛在的地理標(biāo)志的形成起到阻礙作用,因為如果這樣的地名具有其他含義,各地方的生產(chǎn)者經(jīng)許可都可使用該地名商標(biāo),從而割裂了產(chǎn)品與該地名所標(biāo)示的真實原產(chǎn)地之間的聯(lián)系,最終成為一個通用詞語,而不是成為一定地域內(nèi)生產(chǎn)者壟斷性使用的地理標(biāo)志。已注冊的地名商標(biāo)如果已是地理標(biāo)志了,該商標(biāo)的繼續(xù)有效會導(dǎo)致該商標(biāo)與地理標(biāo)志之間產(chǎn)生權(quán)利沖突?！雹?/p>

(四)證明商標(biāo)和集體商標(biāo)的缺陷

商標(biāo)保護模式存在一些不足。沒有注冊GIs的保護于法無據(jù);GIs保護水平顯然沒有法國這樣采專門立法模式的國家高;當(dāng)今GIs保護趨勢是采多種模式聯(lián)合保護,商標(biāo)法保護模式就不可避免地會涉及與專門GIs立法的協(xié)調(diào)問題,如何解決GIs和商標(biāo)的沖突問題，在國內(nèi)法和國際法層面上都是一個亟待研究和解決的難題。尤其對美國來說,如何解決GIs成為通用、半通用詞語問題,是緩和歐美GIs保護沖突的重要問題之一。此外,證明商標(biāo)和集體商標(biāo)并不具有壟斷性和獨占性,具備相關(guān)條件的任何其他公司或個人,均可向持有人提出申請使用上述商標(biāo)。例如,集體商標(biāo)就蘊藏著“大鍋飯”的品牌風(fēng)險。其他使用集體商標(biāo)的企業(yè)可能會因部分小企業(yè)、小作坊制造假冒偽劣產(chǎn)品而受到“牽連”。

《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》*《新編知識產(chǎn)權(quán)實用法典》,中國法制出版社2005年版,第3-50頁。只規(guī)定了把地理標(biāo)志作為集體商標(biāo)申請的申請人的范圍,而對把地理標(biāo)志作為證明商標(biāo)的申請人的范圍沒有作出明確規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第十六條第一款規(guī)定了對“誤導(dǎo)公眾”的要求,顯然適用于所有商品,《商標(biāo)法》及其《實施條例》中沒有對葡萄酒和烈酒地理標(biāo)志的保護作出規(guī)定。這意味著,葡萄酒和烈酒地理標(biāo)志,與其他商品的地理標(biāo)志一樣,都適用第十六條的保護。*⑤董炳和:《地理標(biāo)志知識產(chǎn)權(quán)制度研究——構(gòu)建以利益分享為基礎(chǔ)的權(quán)利體系》,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第271頁;第272頁。即我國商標(biāo)法對葡萄酒和烈酒地理標(biāo)志的保護水平顯然低于TRIPS協(xié)議第23條第1款的保護水平,該款并不要求存在著對消費者的誤導(dǎo)。上述《辦法》第十二條的規(guī)定“充其量只解決了對已注冊為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)之后的葡萄酒和烈酒地理標(biāo)志的使用問題,對尚未注冊為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)的葡萄酒和烈酒的地理標(biāo)志顯然是不能適用的?！备鼮橹匾氖?對于那些使用虛假地理標(biāo)志同時又標(biāo)示了產(chǎn)品真實來源的或伴以類、型等字樣的葡萄酒、烈酒的地理標(biāo)志“是否可以作為商標(biāo)注冊的問題沒有作出規(guī)定”⑤。

該模式的影響之一就是許多在歐盟正在使用的地理標(biāo)志,在美國已成為通用、半通用標(biāo)志,不受法律保護,或者已被注冊為商標(biāo),嚴重危及歐盟地理標(biāo)志產(chǎn)品的聲譽及國際市場份額和地理標(biāo)志本身的存在。當(dāng)然,上述缺陷對美國等國來說,反而是優(yōu)點。究竟采何種保護模式,是擺在我國學(xué)者面前的一個不容回避的問題。無論是美國的商標(biāo)法模式,還是歐盟的專門法模式,都不能單獨解決使相關(guān)產(chǎn)品的潛在市場最大化問題,更大市場準入需求必然要求國際社會對這兩種保護模式進行必要的協(xié)調(diào)。

三、完善我國地理標(biāo)志法律保護的思考

地理標(biāo)志的保護問題對于我國來說尤具重要性。在當(dāng)前轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式的大背景下,地理標(biāo)志產(chǎn)品的較高經(jīng)濟效益賦予了保護既存地理標(biāo)志和努力培育潛在地理標(biāo)志以極大的意義和價值。法國葡萄酒在我國市場上與國內(nèi)葡萄酒的較大價格差，彰顯了品牌的價值和完善我國地理標(biāo)志法律、大力培育知識產(chǎn)權(quán)文化的緊迫性。從完善我國地理標(biāo)志法律保護的層面看,既要逐步完善國內(nèi)相關(guān)立法,也要重視借鑒諸如法國等國立法的成功經(jīng)驗,參照美國在其雙邊、區(qū)域性協(xié)定中規(guī)定的TRIPS-plus/minus條款來保護美國知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)驗,根據(jù)我國國情,尋求保護我國地理標(biāo)志產(chǎn)品的有效途徑和方式。由此,可從如下四個方面予以完善我國地理標(biāo)志的法律保護。

(一)《商標(biāo)法》的修改

應(yīng)修改《商標(biāo)法》第十條,為含有地名的地理標(biāo)志注冊為商標(biāo)作出例外規(guī)定。同時,修改第十六條,應(yīng)在商標(biāo)法體系中確認地理標(biāo)志權(quán),或引入專門立法中確認的地理標(biāo)志權(quán),以解決整個商標(biāo)法體系邏輯上的矛盾。*董瑜芳:《地理標(biāo)志保護制度存在的問題及其完善》,出自鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第11卷),中國方正出版社2004年版,第245頁?？梢越梃b歐盟第510/2006號條例第4條對產(chǎn)品使用規(guī)則的嚴格規(guī)定,*Council Regulation (EC) No 510/2006 of 20 March 2006 on the protection of geographical indications and designations of origin for agricultural products and foodstuffs, 2014-01-18, http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:32006R0510:EN:NOT.并以《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》*《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》,2014-01-18,http://www.gov.cn/gongbao/content/2006/content_292138.htm。為藍本，構(gòu)建專門保護法,從而逐步實現(xiàn)我國地理標(biāo)志的規(guī)范使用和保護。我國2014年5月1日實施的經(jīng)修訂的《商標(biāo)法》第十條第二款、第十六條規(guī)定沒有對2001年《商標(biāo)法》第十條第二款、第十六條作出修改。合理參照法國保護地理標(biāo)志的專門立法模式、美國的混合保護模式(在商標(biāo)法主導(dǎo)下以集體商標(biāo)或證明商標(biāo)形式保護GIs,輔之以反不正當(dāng)競爭保護*馮壽波:《論地理標(biāo)志的國際法律保護——以TRIPS協(xié)議為視角》,北京大學(xué)出版社2008年版,第80頁。),以有效保護地理標(biāo)志并使《商標(biāo)法》與地理標(biāo)志立法發(fā)揮各自的效用。

(二)為制定《地理標(biāo)志法》積累經(jīng)驗

我國與歐盟一些成員國如法國、德國、意大利等國情況近似,高水平的GIs保護符合我國利益。據(jù)此,我國目前和未來的GIs立法應(yīng)基于國情，借鑒歐盟及其成員國保護GIs的經(jīng)驗。泰國的《GIs保護法》、俄羅斯的《商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和商品的原產(chǎn)地標(biāo)記法》、馬來西亞的《2000年GIs法》和《2001年GIs條例》、新加坡的《GIs法》以及新西蘭1994年的《為商品GIs提供注冊和保護法》等，都是專門保護GIs的立法。

印度是一個物產(chǎn)豐富的發(fā)展中國家,有許多享譽世界的地方特產(chǎn)。但在1999年之前,印度一直沒有地理標(biāo)志保護的專門立法,地理標(biāo)志主要受普通法假冒訴訟和商標(biāo)法的保護。從1997年開始的長達5年的“Basmati之爭”，使印度認識到了地理標(biāo)志保護的重要性,并促成了《1999年商品地理標(biāo)志(注冊與保護)法》的出臺。*王笑冰:《印度對地理標(biāo)志的保護》,《中華商標(biāo)》2004年第4期,第42頁。為了行使該法第87小節(jié)授予的權(quán)力,印度在2002年制定了《2002年商品地理標(biāo)志(注冊和保護)法》,進一步完善了地理標(biāo)志保護法律制度。大多數(shù)國家對GIs的保護采取多種方式,往往并不僅限于專門法一種形式。但是,制定保護GIs的專門立法，無疑會有助于提高GIs的保護水平。

應(yīng)加強對GIs質(zhì)量管理和有效監(jiān)督,可借鑒歐盟第510/2006號條例第4條對產(chǎn)品使用規(guī)則的嚴格規(guī)定,規(guī)范我國GIs的使用。同時,借鑒美國商標(biāo)法保護模式中證明商標(biāo)注冊人保護相關(guān)GIs的主動性和積極性因素,使我國GIs的行政保護和注冊人、使用人保護能夠形成合力。大力加強GIs保護的宣傳工作,培育國民的GIs法律意識,提高行政執(zhí)法的水平和效果。*馮壽波:《論地理標(biāo)志的國際法律保護——以TRIPS協(xié)議為視角》,北京大學(xué)出版社2008年版,第125頁。我國是地理標(biāo)志大國,但并非地理標(biāo)志強國,提升地理標(biāo)志的國內(nèi)外保護水平符合我國利益。因此,我國未來《地理標(biāo)志法》可以在立足我國地理標(biāo)志保護現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上,借鑒印度、法國等國的相關(guān)立法經(jīng)驗。

(三)通過簽訂相關(guān)協(xié)定加強地理標(biāo)志保護

我國在完善地理標(biāo)志法律保護問題上,存在照搬美國等國家法律、片面理解TRIPS協(xié)議相關(guān)條款含義和作用的傾向。同時,也沒有對美法等國在TRIPS協(xié)議之外,通過簽訂雙邊協(xié)定、區(qū)域性協(xié)定方式來實現(xiàn)各自地理標(biāo)志利益訴求這一國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最新發(fā)展趨勢予以必要的關(guān)注。

由于TRIPS協(xié)議GIs規(guī)范主要是美國、歐盟等國妥協(xié)的結(jié)果,美國并不滿意在商標(biāo)法領(lǐng)域之外在多邊層面上保護知識產(chǎn)權(quán)家族的新成員GIs,因此在國內(nèi)法、雙邊協(xié)定和區(qū)域性協(xié)定中,美國努力推行其弱化GIs國際保護力度的主張,在一定程度上改變了TRIPS協(xié)議中某些對美國不利條款的實施效果。特別是隨著美國GIs國際談判經(jīng)驗的豐富,更加重視通過締結(jié)雙邊協(xié)定、區(qū)域性協(xié)定方式來推行美國保護GIs的商標(biāo)法模式,回避或淡化TRIPS協(xié)議在保護GIs方面的不利于美國的規(guī)則。當(dāng)前,通過雙邊協(xié)定和區(qū)域性協(xié)定來實現(xiàn)國家知識產(chǎn)權(quán)保護目標(biāo),已成為國際知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展中的一個新趨勢。

雙邊協(xié)定尤其適用于諸如葡萄酒、烈酒和乳酪之類的某些特定領(lǐng)域。對TRIPS協(xié)議中規(guī)定的某些保護例外,通過雙邊協(xié)定,仍可獲得保護。“例如,2003年加拿大和歐盟簽署的雙邊協(xié)定規(guī)定,加拿大給予已在加拿大成為通用詞語的Sherry、Bordeaux、Champagne等21個歐盟葡萄酒和烈酒GIs以保護,加拿大分三個階段,使這些GIs逐步退出公共領(lǐng)域,歐盟則給予加拿大的Rye Whisky產(chǎn)品以保護。歐盟還與澳大利亞、保加利亞、南非、墨西哥、瑞士及智利等許多其他國家簽訂了涉及GIs保護的雙邊協(xié)定。”*馮壽波:《論地理標(biāo)志的國際法律保護——以TRIPS協(xié)議為視角》,北京大學(xué)出版社2008年版，第326頁。

(四)積極參與多哈回合知識產(chǎn)權(quán)議題談判

當(dāng)前,傳統(tǒng)知識與生物多樣性的保護、地理標(biāo)志與商標(biāo)保護的協(xié)調(diào)、TRIPS協(xié)議與公共健康、知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與氣候變化問題、國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)以及美國相關(guān)國內(nèi)立法與美國條約義務(wù)一致性問題、雙邊及區(qū)域性協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)保護與TRIPS協(xié)議關(guān)系問題、TRIPS協(xié)議與《WTO協(xié)定》和其他國際知識產(chǎn)權(quán)機制的關(guān)系問題等，正成為國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)述界的研究熱點。其中，TRIPS協(xié)議與《生物多樣性公約》(CBD)、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)保護的關(guān)系以及地理標(biāo)志多邊注冊制度和TRIPS協(xié)議第23條保護范圍擴大問題，更是多哈回合知識產(chǎn)權(quán)談判的焦點問題。

地理標(biāo)志多邊注冊制度對所有成員應(yīng)當(dāng)具有法律約束力,如果效力和參加問題不解決,其他相關(guān)問題都無從解決;應(yīng)當(dāng)擴大TRIPS協(xié)議第23條的保護范圍。地理標(biāo)志議題談判結(jié)果取決于歐美雙方在整體談判利益上的平衡,尤其與農(nóng)業(yè)問題談判進程密切相關(guān)。對于TRIPS協(xié)議未來可能的修訂,我國應(yīng)當(dāng)加強對包括地名商標(biāo)注冊與地理標(biāo)志保護之間沖突在內(nèi)的諸多問題的研究,尋求應(yīng)對之策。

鄭成思先生曾指出:我國2001年修正商標(biāo)法已經(jīng)增加了地理標(biāo)志內(nèi)容,但離能夠充分發(fā)揮我國的長項還有較大差距……我們應(yīng)當(dāng)做的是一方面利用知識產(chǎn)權(quán)制度業(yè)已形成的高保護推動國民在高新技術(shù)與文化產(chǎn)品領(lǐng)域搞創(chuàng)造與創(chuàng)作這個“流”,另一方面積極促成新的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護我們目前可能處于優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識及生物多樣化這個“源”。*管育鷹:《知識產(chǎn)權(quán)視野中的民間文學(xué)藝術(shù)保護》,法律出版社2006年版,第6-7頁。因此,在借鑒美國商標(biāo)法保護模式和法國專門法模式,在理解和實施TRIPS協(xié)議地理標(biāo)志規(guī)范以及參加WTO多哈回合知識產(chǎn)權(quán)議題談判中,都離不開對我國地理標(biāo)志真實國情的深刻把握。

可以說,我國目前保護地理標(biāo)志的模式和立法仍然存在缺陷,地名商標(biāo)的可注冊性便是其中之一。這類問題如果得不到及時解決,將會損害國家及國民的利益,甚至可能永遠失去“亡羊補牢”的機會。因此,研究地名商標(biāo)的可注冊性和地理標(biāo)志的保護問題以及相關(guān)國內(nèi)法的完善問題，具有十分重要的意義。