林竹靜

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海，200042；上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海，201199)

一、量化侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的必要性

在受賄罪的司法實(shí)踐中，我們似乎很少會(huì)像計(jì)算受賄金額那樣，去深究受賄人究竟在何種程度上利用了職務(wù)便利，到底為他人謀取了何種利益或多少利益。作為侵害公權(quán)力行為在受賄罪罪狀規(guī)定中的最直接表述，“利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益”似乎只是一個(gè)判斷犯罪成立與否的構(gòu)成要件要素，而無(wú)進(jìn)一步對(duì)其進(jìn)行量化的必要與可能。顯然，這種侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的量化不足將使我們只能得到行為是否構(gòu)成受賄罪的定性結(jié)論，卻無(wú)法根據(jù)不同侵害公權(quán)力行為的嚴(yán)重性程度在量刑上做出有效區(qū)分。在某些原本處于犯罪“臨界狀態(tài)”的侵害公權(quán)力行為中，這種因?yàn)槿狈?duì)侵害公權(quán)力行為有效量化所導(dǎo)致的刑罰偏差——要么作無(wú)罪認(rèn)定，要么視同一般受賄罪定罪量刑——就表現(xiàn)得更加明顯。我們先來(lái)對(duì)比兩起因在侵害公權(quán)力行為的定性上存在認(rèn)識(shí)差異導(dǎo)致情節(jié)類(lèi)似而判罰迥異的案例。

(一)侵害公權(quán)力行為處于犯罪“臨界狀態(tài)”的案例

【案例一】被告人李某，原系某市財(cái)政局局長(zhǎng)。檢察機(jī)關(guān)指控：被告人李某在擔(dān)任某市財(cái)政局局長(zhǎng)期間，于1993年1月至1999年2月，先后19次收受某縣、區(qū)財(cái)政局局長(zhǎng)等人行送的“禮金”“紅包”，共計(jì)人民幣91 000元。李某的辯護(hù)人提出，李某收受上述款項(xiàng)并沒(méi)有為他人謀取利益，不應(yīng)構(gòu)成受賄。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，有關(guān)人員送錢(qián)的目的是希望李某在工作中給予支持和關(guān)照，但無(wú)具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，公訴機(jī)關(guān)也沒(méi)有向法庭出示李某為單位謀取利益的具體證據(jù)，因此，公訴機(jī)關(guān)指控被告人李某上述構(gòu)成受賄罪的指控不能成立。[1]

【案例二】被告人丁某，原系蘭州大學(xué)第二醫(yī)院(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“蘭大二院”)原黨委書(shū)記兼基建領(lǐng)導(dǎo)小組副組長(zhǎng)。檢察機(jī)關(guān)指控：丁某在履行職務(wù)過(guò)程中收受負(fù)責(zé)承建蘭大二院醫(yī)療綜合大樓土建工程及該院家屬樓工程的建筑公司經(jīng)理張某人民幣50萬(wàn)元。2006年，丁某被甘肅省定西市中級(jí)人民法院以受賄罪從輕判處有期徒刑10年。一審宣判后，丁某不服，向省高院提起上訴。理由是自己收受50萬(wàn)元是單純的受賄行為，不論是在主觀思想還是在客觀行為上，均沒(méi)有為對(duì)方謀取利益。即使不廉潔，也沒(méi)有在公務(wù)活動(dòng)中不廉潔，其行為僅僅是一種單純的受賄行為，違反了黨紀(jì)、政紀(jì)，但不應(yīng)以受賄罪論處。而省高院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，丁某明知他人送財(cái)物的目的與自己的職務(wù)行為有關(guān)而予以接受，視為承諾為他人謀取利益，其行為侵害了國(guó)家工作人員公務(wù)活動(dòng)的廉潔性，構(gòu)成受賄罪。終審裁定，駁回上訴，維持原判。[2]

(二)從案例反觀對(duì)侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度進(jìn)行量化的必要性

考察上述兩個(gè)案例，我們發(fā)現(xiàn)了一個(gè)共同點(diǎn)，即其中的侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度均明顯低于一般受賄案件中所表現(xiàn)的侵害公權(quán)力行為的嚴(yán)重性程度，甚至可以說(shuō)，都處于構(gòu)成犯罪的“臨界狀態(tài)”。在上述“財(cái)政局李某受賄案”和“蘭大二院丁某受賄案”中，從犯罪定性的角度看，之所以存在單純利用職務(wù)便利是否構(gòu)成犯罪的爭(zhēng)議，其癥結(jié)在于理論和實(shí)務(wù)上對(duì)“為他人謀取利益”規(guī)定存在不同理解。單純利用職務(wù)受賄不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，“根據(jù)最高人民法院《紀(jì)要》(《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》筆者按)規(guī)定，明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益，省高院將與職務(wù)行為有關(guān)的收受財(cái)物行為仍定為承諾為他人謀取利益，有擴(kuò)大解釋之嫌，有可能徹底顛覆‘為他人謀取利益’之要件，這恐怕與罪刑法定的基本精神也是相悖的?！盵3]而認(rèn)為單純利用職務(wù)便利受賄應(yīng)構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)則主張，“只要在客觀上完成符合受賄罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的受財(cái)行為，國(guó)家工作人員的職務(wù)便利已經(jīng)承諾、實(shí)施或兌現(xiàn)為行為人的利益，即使沒(méi)有牟利的對(duì)應(yīng)性供述，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的客觀事實(shí)與賄賂意圖的主觀故意內(nèi)容將原本存在錯(cuò)位的受賄罪受財(cái)物與謀利要件有效聯(lián)結(jié)，能夠追溯性地印證國(guó)家工作人員具有為他人謀取利益的概括故意。”[4]但是無(wú)論如何，“承諾為他人謀取利益”顯然在行為嚴(yán)重性程度上要低于典型意義上作為實(shí)行行為的“為他人謀取利益”。

我們知道，在受賄罪中，刑法所要保護(hù)的對(duì)象并非公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而是國(guó)家公權(quán)力。因此，如果缺乏對(duì)侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的有效量化，僅依靠受賄數(shù)額顯然無(wú)法完成對(duì)受賄罪罪量的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。這一點(diǎn)在上述侵害公權(quán)力行為呈非典型狀態(tài)的受賄案件中就表現(xiàn)得更為明顯。在這類(lèi)案件中，雖然其侵害公權(quán)力行為的嚴(yán)重性程度要明顯低于一般受賄罪中所表現(xiàn)的典型嚴(yán)重性程度，但由于立法和司法解釋上均沒(méi)有對(duì)侵害公權(quán)力行為做出過(guò)合適的類(lèi)型區(qū)分和嚴(yán)重性程度量化，因此，司法者就只能在侵害公權(quán)力行為構(gòu)成犯罪與否上作擇一的定性選擇。就這樣，在這類(lèi)存在非典型侵害公權(quán)力行為的案例中，我們就更清晰地看到由于侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度量化不足所導(dǎo)致的刑罰偏差——要么無(wú)罪，要么十年。

二、量化侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的可能性

(一)對(duì)犯罪行為進(jìn)行量化的理論前提

犯罪在本質(zhì)上是一種社會(huì)現(xiàn)象，同樣的道理，犯罪行為在本質(zhì)上是一種社會(huì)行為。雖然說(shuō)，我們都認(rèn)同“制度和整個(gè)人類(lèi)社會(huì)只能由人的行為所形成而別無(wú)其他，因此可以用個(gè)人行為的術(shù)語(yǔ)來(lái)分析，也可以根據(jù)個(gè)人行為的原則來(lái)解釋?！雹偕踔劣凇吧鐣?huì)學(xué)家所研究的制度、組織和社會(huì)，可以通過(guò)研究個(gè)別人物的行為而毫無(wú)遺漏地加以認(rèn)識(shí)?！雹谝簿褪钦f(shuō)，對(duì)人的社會(huì)行為進(jìn)行深入研究的必要性早已毋庸贅言。然而令人遺憾的是，在一些學(xué)者看來(lái)，“直至當(dāng)代，關(guān)于社會(huì)行為的研究都僅僅集中于定性分析，缺乏、甚至沒(méi)有定量分析，它從根本上限制了研究的深入發(fā)展。”[5]果真如此，橫亙于我們面前的將是一個(gè)無(wú)法逾越的巨大難題。既然我們迄今尚未攻克對(duì)社會(huì)行為(上位概念)進(jìn)行定量研究的理論堡壘，那接下來(lái)又該如何展開(kāi)對(duì)犯罪行為(下位概念)的量化分析？

如果我們把“量化”簡(jiǎn)單理解為精確的“數(shù)量化”，把對(duì)社會(huì)行為的定量研究按照自然科學(xué)中的數(shù)量化標(biāo)準(zhǔn)去要求，以犯罪數(shù)額的量化標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求犯罪行為，那么對(duì)犯罪行為的量化將始終是一個(gè)不可能完成的任務(wù)。對(duì)犯罪行為的量化之所以比犯罪數(shù)額的量化要粗糙，是由于對(duì)行為的量化涉及一些很難在量上進(jìn)行數(shù)值確定的事物。人的行為、心理活動(dòng)極為復(fù)雜，很難分離出對(duì)人的行為有影響的獨(dú)立變量，而且，人的態(tài)度、意向是潛在的主觀因素，在量的規(guī)定性上通常是非數(shù)值性的，因此，無(wú)法用完全精確的、定量的方法進(jìn)行研究。雖然說(shuō)對(duì)犯罪行為的精確“數(shù)量化”實(shí)難測(cè)定，但“量化”畢竟不等同于“數(shù)量化”。退一步而言，所謂精確或者不夠精確，其標(biāo)準(zhǔn)也只是一個(gè)相對(duì)值。早在兩千年前，哲學(xué)家莊子就曾說(shuō)，“一尺之捶，日取其半，萬(wàn)世不竭”③?，F(xiàn)代物理學(xué)、微積分學(xué)和科學(xué)哲學(xué)更告訴我們，微觀物質(zhì)世界具有無(wú)窮小的可分性，只要可能，對(duì)物質(zhì)不論做多少次分割，都會(huì)得到一個(gè)非零的量。既然物質(zhì)可以分到無(wú)窮小的量，那么這也意味著所謂的再精確的數(shù)量化也根本不可能絕對(duì)精確地計(jì)算出無(wú)窮小的數(shù)量值。既然自然科學(xué)的量化都已承認(rèn)“測(cè)不準(zhǔn)”，我們對(duì)屬于社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的犯罪行為嚴(yán)重性程度量化研究，就更無(wú)需要求精確數(shù)量化。

(二)犯罪行為嚴(yán)重性程度量化的刑法表現(xiàn)

在當(dāng)前的刑法規(guī)定和相關(guān)的司法解釋中，關(guān)于犯罪行為嚴(yán)重性程度的量化是被涵括進(jìn)情節(jié)、后果等規(guī)定中一并加以考量的。刑法分則各項(xiàng)具體罪狀表述中的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“后果嚴(yán)重”“后果特別嚴(yán)重”等規(guī)定，其中都含有對(duì)犯罪行為嚴(yán)重性程度的粗略量化。只不過(guò)，相比于犯罪數(shù)額規(guī)定的客觀明確，情節(jié)或后果的嚴(yán)重與否更多的只能依靠司法者的主觀判斷和自由裁量?？杉热弧耙磺€(gè)人眼中有一千個(gè)哈姆萊特”，顯然，如果我們不在刑法條文或司法解釋中對(duì)情節(jié)嚴(yán)重與否的具體量化標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，僅把量化犯罪行為嚴(yán)重性程度的重任寄托在司法者的酌情判斷上，那么，這種對(duì)犯罪行為嚴(yán)重性程度的量化效果只能是聊勝于無(wú)的。

通過(guò)刑法條文或司法解釋的方式確定情節(jié)(或后果)嚴(yán)重與否的法定標(biāo)準(zhǔn)，可以有效避免上述酌定標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的寬嚴(yán)失距問(wèn)題。其具體的規(guī)定方式有兩種。一種是在刑法條文中以法定情節(jié)的方式加以規(guī)定。在刑法分則的四百余項(xiàng)罪名中，直接通過(guò)刑法條文對(duì)不同的侵害行為嚴(yán)重性程度進(jìn)行明確量化規(guī)定的只占少數(shù)。如在刑法第240條拐賣(mài)婦女、兒童罪中，該條第1款規(guī)定了構(gòu)成犯罪的一般情節(jié)，所配置的法定刑區(qū)間為五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，同時(shí)第二款規(guī)定了八項(xiàng)加重處罰情形，配置十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。又如在刑法第 263條搶劫罪中，該條第1款規(guī)定了構(gòu)成犯罪的一般情節(jié)，所配置的法定刑區(qū)間為三年以上十年以下有期徒刑，同時(shí)該條第二款規(guī)定的八項(xiàng)加重處罰的情形，配置的法定刑區(qū)間為十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑。更常見(jiàn)的另一種方式是通過(guò)司法解釋對(duì)包括侵害行為嚴(yán)重性程度在內(nèi)的情節(jié)(或后果)標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定。如在2004年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條中，對(duì)刑法第215條非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪中的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的具體標(biāo)準(zhǔn)分別做出明確規(guī)定。在2006年最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條、第3條中，對(duì)刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪和第339條非法處置進(jìn)口的固體廢物罪中的后果嚴(yán)重、后果特別嚴(yán)重的具體標(biāo)準(zhǔn)分別做出明確規(guī)定。然而，在受賄罪中，除了索賄情節(jié)從重處罰的規(guī)定外，刑法和司法解釋再無(wú)任何關(guān)于侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的法定情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，這就直接導(dǎo)致了侵害公權(quán)力行為作為酌定量刑情節(jié)因?yàn)槿狈γ鞔_的適用標(biāo)準(zhǔn)在量刑中只能發(fā)揮若有似無(wú)的作用。

三、侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的量化

要對(duì)受賄罪中針對(duì)公權(quán)力所實(shí)施的侵害行為嚴(yán)重性程度進(jìn)行量化，我們首先要將司法實(shí)踐中表現(xiàn)形式各異的具體侵害行為加以類(lèi)型化。通過(guò)對(duì)現(xiàn)行刑法受賄罪罪狀規(guī)定的文本考察，我們發(fā)現(xiàn)，有關(guān)侵害公權(quán)力行為的嚴(yán)重性程度，除了刑法第386條“索賄的從重處罰”這一法定加重情節(jié)規(guī)定外，作為侵害公權(quán)力行為的具體條文表述——“利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益”行為再無(wú)任何明確量化區(qū)分。為使侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度在受賄罪的量刑中真正發(fā)揮作用，我們將以侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法實(shí)踐中不同表現(xiàn)形式的具體侵害行為加以類(lèi)型化，并在此基礎(chǔ)上，探討如何通過(guò)“法定情節(jié)”的形式對(duì)其加以明確。

(一)四類(lèi)應(yīng)通過(guò)法定情節(jié)明確的侵害公權(quán)力行為類(lèi)型

1.“利用職務(wù)便利狀態(tài)”④與“利用職務(wù)便利行為”

在受賄犯罪中，“利用職務(wù)上的便利”是受賄人“以權(quán)換錢(qián)”的籌碼，只有具有一定職務(wù)，手中握有職權(quán)的人，才有資本接受或者索取賄賂。而行賄人之所以愿意給予財(cái)物實(shí)施賄賂，也正是看上了受賄人手中握有的職權(quán)，意識(shí)到受賄人存在利用職務(wù)便利為其謀取利益的現(xiàn)實(shí)性和可能性。也就是說(shuō)，對(duì)于受賄人而言，其“招權(quán)納賄”很多時(shí)候未必都典型地表現(xiàn)為“拿人錢(qián)財(cái)，為人謀利”，通過(guò)職務(wù)行為的實(shí)際履行來(lái)達(dá)成與行賄人之間的“銀貨兩訖”。由于公權(quán)力的稀缺性，處于“賣(mài)方市場(chǎng)”地位的公權(quán)力擁有者只要稍加展示其所擁有的“職務(wù)便利”，尚無(wú)須待其將該職務(wù)便利付諸行動(dòng)，恐怕就早已是“賄客盈門(mén)”。而這種“利用職務(wù)便利狀態(tài)”時(shí)所表現(xiàn)出的對(duì)公權(quán)力的行為危害，就其嚴(yán)重性程度而言，自然要小于付諸行動(dòng)、造成實(shí)害的“利用職務(wù)便利行為”。

在世界上的很多國(guó)家，我們都可以看到受賄罪中對(duì)“利用職務(wù)便利狀態(tài)”與“利用職務(wù)便利行為”的區(qū)別規(guī)定。例如，美國(guó)《聯(lián)邦賄賂法》對(duì)賄賂犯罪做了區(qū)分輕、重罪的不同規(guī)定。在輕型受賄罪中，只要證明公務(wù)員為了或者因?yàn)槠洹肮珓?wù)員”地位在法定外接受了“有價(jià)之物”，即可構(gòu)成犯罪，而在重型受賄罪中，則要求收受賄賂與具體的履行職務(wù)行為相對(duì)應(yīng)，兩者的法定刑也差別懸殊。同樣，《澳大利亞刑法典》在第141節(jié)和第142節(jié)中分別規(guī)定了聯(lián)邦公職人員“受賄罪”和“收受腐敗利益罪”，對(duì)前者規(guī)定的最高法定刑是10年，而對(duì)后者只有5年。[6]《菲律賓刑法典》在第210條和第211條分別做了“直接受賄罪”和“間接受賄罪”的規(guī)定，對(duì)前者配置“較重監(jiān)禁的中間刑至最高刑”，對(duì)后者配置“矯正監(jiān)禁的中間刑至最高刑”。[7]《波蘭刑法典》在第 228條的第 1款、第 3款和第4款對(duì)“利用職務(wù)便利狀態(tài)受賄，未實(shí)際上為他人謀取利益”和“利用職務(wù)便利行為，為他人謀取利益”做了區(qū)分量刑，對(duì)前者配置的法定最高刑為 6個(gè)月至8年，而后者為1至10年的有期徒刑。[8]《斐濟(jì)群島刑法典》在第106條和第107條做了“公務(wù)腐敗罪”與“公職人員勒索罪”的區(qū)分，對(duì)前者的法定最高刑為7年，后者則為3年。[9]因此，在借鑒上述國(guó)家受賄罪區(qū)分立法的基礎(chǔ)上，按照“利用職務(wù)便利狀態(tài)”和“利用職務(wù)便利行為”這兩種嚴(yán)重性程度不同的公權(quán)力侵害行為作“罪狀——法定刑”區(qū)別規(guī)定，就顯得很有必要。

2.“違背職務(wù)的利用”和“不違背職務(wù)的利用”

實(shí)際上,關(guān)于在受賄行為中區(qū)分背職與否的規(guī)定在我國(guó)古代法律中早已有之，即認(rèn)為在賄賂罪的定罪量刑中應(yīng)具體區(qū)分兩種情況：一種是受有事人財(cái)，而曲法科斷者，為枉法贓；另一種是雖受有事人財(cái)，判斷不為曲法者，為不枉法贓。前者受財(cái)枉法，后者受財(cái)不枉法，雖然都是犯贓罪，不枉法贓較枉法贓罪要輕，因而兩者要區(qū)別對(duì)待。1957年起草的《中華人民共和國(guó)刑法(草案)》第22稿第205條、第206條曾也分別規(guī)定：國(guó)家工作人員收受賄賂或其他不正當(dāng)利益而沒(méi)有枉法的，處3年以下有期徒刑或者拘役。國(guó)家工作人員收受賄賂或者要求其他不正當(dāng)利益而枉法的，處7年以下有期徒刑，同樣明顯體現(xiàn)了不枉法受賄的處罰要輕于枉法受賄。但后來(lái)，立法者卻又認(rèn)為“這樣劃分意義不大，而且容易給人造成似乎受賄本身并不枉法的模糊概念，因此予以刪除合并。”[10]因此，在之后的1979年刑法典和1997年刑法典中，均沒(méi)有再將背職與否作為設(shè)置法定刑的依據(jù)。筆者認(rèn)為，無(wú)論是刑法典的繁簡(jiǎn)還是具體罪名的增刪，對(duì)其合理性與否的評(píng)判都不能脫離一定的社會(huì)歷史背景。在改革開(kāi)放初期，百?gòu)U待興，法治重啟，在受賄罪的罪名設(shè)置上“宜粗不宜細(xì)”符合當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐需要，但是時(shí)至今日，如果我們?nèi)灾黄鎻?qiáng)調(diào)受賄數(shù)額而忽視公權(quán)力要素在受賄罪罪量計(jì)算中應(yīng)然作用的發(fā)揮，就既不符合當(dāng)前社會(huì)發(fā)展對(duì)立法精細(xì)化的總體要求，也與國(guó)際上根據(jù)公務(wù)人員是否違背職責(zé)為請(qǐng)托人謀取利益，將受賄罪區(qū)分為違背職責(zé)的受賄罪與不違背職責(zé)的受賄罪這一立法通例相脫節(jié)。

例如，《德國(guó)刑法典》第331條規(guī)定的“接受利益罪”，實(shí)際上是指公務(wù)人員接受他人利益后，在其職務(wù)活動(dòng)范圍內(nèi)，也就是通過(guò)不違背職務(wù)上的義務(wù)的行為給予回報(bào)的受賄罪，故法定刑較輕，最高為3年徒刑;而第332條規(guī)定的“索賄罪”，就是指公務(wù)員接受他人利益后，以侵害或可能侵害其職務(wù)義務(wù)，也就是通過(guò)違背職務(wù)上的義務(wù)的行為給予回報(bào)的受賄罪，故法定刑較重，最高為5年徒刑。[11]《日本刑法典》第197條規(guī)定的“受賄罪”，也是指公務(wù)人員在其職務(wù)活動(dòng)范圍內(nèi)受賄，故法定刑較輕，最高為3年徒刑;而第197條第3款規(guī)定的“枉法受賄罪”，就是指公務(wù)員在職務(wù)活動(dòng)中作出不正當(dāng)行為的受賄，故法定刑較重，最高為15年徒刑。[12]《意大利刑法典》在第318條“因職務(wù)行為受賄”和第319條“因違反職責(zé)義務(wù)的行為受賄”分別規(guī)定了6個(gè)月至3年有期徒刑和2年至5年有期徒刑兩種輕重不等的法定刑區(qū)間。[13]《奧地利刑法典》在第204條公務(wù)受賄罪第1款和第2款中分別規(guī)定了背職受賄罪與不背職受賄罪，前者的最高法定刑是3年，后者則為1年。[14]《葡萄牙刑法典》在第372條“受賄實(shí)施不法行為罪”、第373條“受賄實(shí)施合法行為罪”分別規(guī)定了最高8年和最高2年的不同法定刑。[15]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第121條“不違背職務(wù)的受賄罪”、第122條“違背職務(wù)的受賄罪”規(guī)定前者的法定刑最高為7年，而后者則可判至無(wú)期徒刑。[16]此外，包括俄羅斯、西班牙、波蘭、匈牙利、芬蘭、瑞士、埃及、羅馬尼亞、保加利亞、克羅地亞、斯洛文尼亞、冰島、越南、馬其頓、湯加、科索沃等在內(nèi)的很多國(guó)家，都對(duì)違背職務(wù)受賄與不違背職務(wù)受賄在立法上明確了輕重不等的法定刑配置。

3.“履職當(dāng)時(shí)無(wú)受賄故意”與“履職當(dāng)時(shí)有受賄故意”

在受賄罪中，權(quán)錢(qián)交易最典型的表現(xiàn)形式是“拿人錢(qián)財(cái)，替人辦事”，也就是說(shuō)，受賄人之所以愿意冒著觸犯刑法的風(fēng)險(xiǎn)，“利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益”無(wú)非是見(jiàn)財(cái)起意，看在財(cái)物的份上。然而，也可能確實(shí)存在這樣的情況，如受賄人在履行職務(wù)當(dāng)時(shí)并無(wú)收受賄賂的主觀故意，當(dāng)其職務(wù)行為客觀上為行賄人帶來(lái)利益時(shí)，出于感激之情，行賄人行送財(cái)物，受賄人也予以笑納。這顯然與通常情況下“履職當(dāng)時(shí)有受賄故意”的一般受賄行為存在很大區(qū)別。那這種“履職當(dāng)時(shí)無(wú)受賄故意”而事后受賄的行為，又該如何評(píng)價(jià)呢？筆者認(rèn)為：既然受賄罪所保護(hù)的犯罪客體系公權(quán)力的不可交易性，而公權(quán)力既是一項(xiàng)可體現(xiàn)為具體職務(wù)和職權(quán)的真實(shí)存在，又體現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力和政府威信的抽象存在。那么，對(duì)公權(quán)力的侵害行為就既包含行為對(duì)具體職務(wù)與職權(quán)不可交易性的真實(shí)侵害，也包含行為對(duì)公民與政府之間信賴(lài)關(guān)系的抽象侵害。而后者當(dāng)然包括對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在、未來(lái)的職務(wù)行為的信賴(lài)。因此，即便是國(guó)家工作人員就已經(jīng)實(shí)施的、在履職當(dāng)時(shí)無(wú)受財(cái)故意的職務(wù)行為收受賄賂，該行為也必定是對(duì)公民與國(guó)家政府之間信賴(lài)?yán)娴膫ΑＲ舱腔谶@一原因，事后受賄的行為與上述“利用職務(wù)便利狀態(tài)”單純收受賄賂的行為一樣，都構(gòu)成受賄罪。當(dāng)然，體現(xiàn)在罪量和相應(yīng)的刑量配置上，事后受賄和一般受賄是存在差別的。

新近，在不少?lài)?guó)家關(guān)于受賄罪的刑事立法中，都有了針對(duì)一般受賄和事后受賄的分別規(guī)定，并為兩者配置了輕重不同的法定刑。例如：2006年修訂的《意大利刑法典》在第318條第1款就一般的“因職務(wù)行為受賄”配置以“6個(gè)月至3年有期徒刑”的法定刑后，在第2款規(guī)定“如果公務(wù)員因已經(jīng)履行的職務(wù)行為而收受上述報(bào)酬的，處以 1年以下有期徒刑。”[13]2006年修訂的《羅馬尼亞共和國(guó)刑法典》在第308條對(duì)受賄犯罪作出一般配置以“三年以上十五年以下嚴(yán)格監(jiān)禁”的法定刑規(guī)定后，在第310條“收受不當(dāng)利益罪”中規(guī)定“公務(wù)員在完成職務(wù)行為或完成與其職務(wù)有關(guān)的行為后，直接或間接收受金錢(qián)或其他利益的，處一年以上七年以下嚴(yán)格監(jiān)禁?！盵17]2005年《塞爾維亞共和國(guó)刑法典》在第367條第1款背職受賄(處2年以上12年以下監(jiān)禁)、第2款不背職受賄(處2年以上8年以下監(jiān)禁)和第3款特殊公職人員受賄(處3年以上8年以下監(jiān)禁)規(guī)定的基礎(chǔ)上，在該條第4款規(guī)定“公職人員在實(shí)施或不實(shí)施本條第一款至第三款之公職行為后，就該行為而索取或收受禮物或其他財(cái)產(chǎn)利益的，處三個(gè)月以上三年以下監(jiān)禁?！盵18]2008年《斯洛文尼亞共和國(guó)刑法典》在第261條第1款背職受賄(處1年以上8年以下監(jiān)禁)、第2款不背職受賄(處1年以上5年以下監(jiān)禁)的基礎(chǔ)上，在該條第3款規(guī)定，“公職人員在實(shí)施或不實(shí)施本條第一款及第二款之職務(wù)行為后，就該行為而索取或接受非法報(bào)酬、禮物或其他財(cái)產(chǎn)利益的，處罰金，或者三年以下監(jiān)禁?！盵19]從上述國(guó)家刑法典對(duì)一般受賄行為與事后受賄行為的“罪狀——法定刑”區(qū)別規(guī)定中可見(jiàn)，相關(guān)國(guó)家均對(duì)“履職當(dāng)時(shí)無(wú)受賄故意”的事后受賄行為配置了比“履職當(dāng)時(shí)有受賄故意”的一般受賄行為相對(duì)更輕的法定刑。

4.“職內(nèi)受賄并瀆職”和“職外受賄職內(nèi)瀆職”

“職內(nèi)受賄并瀆職”，即受賄人在任職期間利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，進(jìn)而收受行為人的財(cái)物，這是受賄犯罪的常態(tài)。“賄隨權(quán)集”，行賄人之所以給受賄人行送財(cái)物，正是看中了受賄人在任職期間手中握有的，可以為其帶來(lái)利益的公權(quán)力。而受賄人也正是意識(shí)到了“有權(quán)不用，過(guò)期作廢”，才會(huì)在任職期間將公權(quán)力 “待價(jià)而沽”，大肆收受賄賂。然而，既然有權(quán)錢(qián)交易的典型，也就有權(quán)錢(qián)交易的例外。在實(shí)踐中，還存在這樣兩種“職外受賄”的情況：行賄人通過(guò)“期貨投資”的方式，在行賄人任職前通過(guò)行送財(cái)物結(jié)交“感情”，在受賄人任職后再圖回報(bào)；或者受賄人在任職期間利用職務(wù)上的便利為行賄人謀取利益，離職后再收受行賄人財(cái)物。對(duì)此類(lèi)“職外受賄”，也有一些國(guó)家通過(guò)區(qū)分立法，明確了各自不同的法定刑。

例如，《日本刑法典》第197條第2款規(guī)定，即將成為公務(wù)員或仲裁人的人，在其將要擔(dān)任的職務(wù)上，接受請(qǐng)托，接受、索要或約定賄賂的，在成為公務(wù)員或仲裁員的場(chǎng)合，處五年以下有期徒刑。第197條之3第3項(xiàng)規(guī)定，曾任公務(wù)員和仲裁人員在任職的時(shí)候接受請(qǐng)托，曾為職務(wù)上的不正當(dāng)或沒(méi)有實(shí)施正當(dāng)行為方面，收受、索要或約定賄賂的時(shí)候，處5年以下有期徒刑。[20]《韓國(guó)刑法典》中規(guī)定“曾任公務(wù)員、仲裁人者在任職期間接受請(qǐng)托，實(shí)施違背職務(wù)之不正行為后，收受、索取或者約定賄賂的，處五年以下勞役或者十年以下停止資格。”[21]《泰國(guó)刑法典》在第148條、第149條一般受賄罪(處五年至二十年有期徒刑或者無(wú)期徒刑，最高處死刑)的基礎(chǔ)上，在第150條規(guī)定，“公務(wù)員在沒(méi)有被任命公務(wù)員前要求、受賄或者同意收受財(cái)物或者其他利益，在當(dāng)公務(wù)員時(shí)因而執(zhí)行或者不執(zhí)行其職務(wù)的，處五年至二十年有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處兩千至四萬(wàn)銖罰金?！?基于1959年刑法修正案第4、5、6條修改。)[22]此外，美國(guó)、德國(guó)、意大利、羅馬尼亞、喀麥隆、塞爾維亞、斯洛文尼亞、馬其頓等國(guó)也有關(guān)于事后受賄相比一般受賄減輕處罰的規(guī)定。由于“職后受賄”可以當(dāng)然涵蓋入“事后受賄”的時(shí)間段中，也可視為對(duì)“職后受賄”做出了明確的減輕法定刑規(guī)定。

(二)侵害公權(quán)力行為類(lèi)型區(qū)分與法定化的標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)明

除了上述嚴(yán)重性程度差異較明顯的四類(lèi)侵害公權(quán)力行為類(lèi)型外，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)的行為類(lèi)型區(qū)分，我們還可以把受賄罪中的侵害公權(quán)力行為分為“作為形式的侵害公權(quán)力行為”與“不作為形式的侵害公權(quán)力行為”，“指向某項(xiàng)特定公權(quán)力的侵害行為”與“概括故意的侵害公權(quán)力行為”等。應(yīng)該說(shuō)，基于不同的認(rèn)識(shí)角度，對(duì)行為的類(lèi)型區(qū)分是無(wú)窮盡的。那么，筆者又何以選擇上述四類(lèi)侵害公權(quán)力行為類(lèi)型并主張通過(guò)“法定情節(jié)”的方式加以明確，理由何在？

為方便說(shuō)明，我們將受賄罪中侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的量化值簡(jiǎn)稱(chēng)為“行為量”。與此同時(shí)，我們?cè)僖搿靶袨橹怠备拍睢Ｋ^“行為值”，是指侵害行為在抽象“靜止?fàn)顟B(tài)”下所呈現(xiàn)出的嚴(yán)重性程度。例如，表現(xiàn)為客觀危害，“違背職務(wù)的利用”就要比“不違背職務(wù)的利用”在侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的“行為值”上要高。同樣，表現(xiàn)為主觀惡性，“履職當(dāng)時(shí)有受賄故意”也要比“履職當(dāng)時(shí)無(wú)受賄故意”在侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的“行為值”上要高。然而，和任何社會(huì)行為一樣，犯罪行為的發(fā)生也必定發(fā)生在一定的時(shí)空背景內(nèi)，要完整地對(duì)其進(jìn)行分析，我們必須測(cè)量它的動(dòng)態(tài)。《漢書(shū)·韓安國(guó)傳》上說(shuō)：“沖風(fēng)之衰，不能起毛羽；強(qiáng)弩之末，力不能入魯縞?！笨梢?jiàn)，“行為量”的大小不僅由“行為值”決定，還與行為與對(duì)象之間的“時(shí)空距離”有關(guān)。行為與對(duì)象的時(shí)空距離越大，相同的抽象“行為值”所表現(xiàn)出的實(shí)際“行為量”越小。例如，同樣“行為值”的侵害公權(quán)力行為，由于“職內(nèi)受賄并瀆職”時(shí)侵害行為與對(duì)象之間的“時(shí)空距離”要小于“職外受賄職內(nèi)瀆職”時(shí)，因而，最終體現(xiàn)在“行為量”即侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度上，“職內(nèi)受賄并瀆職”要高于“職外受賄職內(nèi)瀆職”。

再回過(guò)頭來(lái)看上述四類(lèi)侵害公權(quán)力行為的類(lèi)型區(qū)分。其中，前三類(lèi)就是按照“行為值”大小所做的侵害公權(quán)力嚴(yán)重性程度量化區(qū)分，第四類(lèi)則是以侵害行為與對(duì)象之間“時(shí)空距離”為標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的區(qū)分。應(yīng)該說(shuō)，在由“行為值”與“時(shí)空距離”共同構(gòu)成的“行為量”——侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的量化過(guò)程中，可作出的行為類(lèi)型區(qū)分遠(yuǎn)不止上述四種。例如，上述“作為形式的侵害公權(quán)力行為”與“不作為形式的侵害公權(quán)力行為”也可視作不同“行為值”的侵害公權(quán)力行為類(lèi)型區(qū)分。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，無(wú)論在客觀危害還是主觀惡性上，作為形式的犯罪都要比不作為形式的犯罪更為嚴(yán)重。但是，這種“行為量”上的區(qū)分度尚無(wú)以法定情節(jié)的方式加以立法(或司法解釋)確認(rèn)的必要，司法者完全可以通過(guò)自由裁量，以“酌定情節(jié)”的方式，將兩者不同的“行為量”在量刑上表現(xiàn)出來(lái)。通過(guò)對(duì)各國(guó)刑法受賄罪罪狀規(guī)定的考察，筆者也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)將侵害公權(quán)力行為方式的作為與否作為法定情節(jié)規(guī)定的情況。也就是說(shuō)，我們?cè)趯?duì)不同的侵害公權(quán)力行為進(jìn)行“罪狀——法定刑”設(shè)置的時(shí)候，除了重點(diǎn)關(guān)注侵害行為類(lèi)型區(qū)分的明確性外，同時(shí)還要對(duì)類(lèi)型區(qū)分的必要性加以考慮。

四、侵害公權(quán)力行為量化的立法價(jià)值與應(yīng)用

為了對(duì)受賄罪中侵害公權(quán)力行為的嚴(yán)重性程度進(jìn)行合理量化，筆者對(duì)多個(gè)國(guó)家與地區(qū)的刑法典或單行刑法中的受賄罪規(guī)定進(jìn)行了文本考察，上述“四類(lèi)應(yīng)通過(guò)法定情節(jié)明確的侵害公權(quán)力行為”正是基于這一考察所做的行為類(lèi)型區(qū)分。同時(shí)，通過(guò)對(duì)受賄罪規(guī)定的域外考察，筆者發(fā)現(xiàn)，較之日本等一些國(guó)家在受賄罪立法上的周延細(xì)密、“不厭其煩”，我國(guó)在受賄罪刑事立法上就多少顯得過(guò)于“微言大義”了。當(dāng)前，進(jìn)一步完善我國(guó)的受賄罪刑事立法，通過(guò)更加精確的罪狀設(shè)置來(lái)保障定罪量刑的準(zhǔn)確性已成共識(shí)。在此過(guò)程中，對(duì)侵害公權(quán)力行為的量化將充分顯示其立法價(jià)值。

(一)侵害公權(quán)力行為量化與“罪刑系列”立法

“罪刑系列是犯罪形式多樣化的立法反映”，從國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，“罪刑系列”的立法形態(tài)一般都存在于多發(fā)性犯罪中。由于這類(lèi)犯罪發(fā)案率高，犯罪經(jīng)驗(yàn)相應(yīng)較豐富，犯罪人有較大可能通過(guò)處理犯罪信息來(lái)改變“傳統(tǒng)的”與法律直接“對(duì)號(hào)”的行為方式，規(guī)避法律制裁的多種犯罪形式便繼而出現(xiàn)。[23]當(dāng)單一的刑法規(guī)定不足以有效規(guī)制形式多樣的犯罪形態(tài)時(shí)，“罪刑系列”的立法狀態(tài)就應(yīng)運(yùn)而生。包括美國(guó)模范刑法典中的盜竊罪規(guī)定，日本刑法中的受賄罪規(guī)定等等，均屬于“罪刑系列”的立法模式。[24,25]

在日本刑法關(guān)于受賄罪的“罪刑系列”立法中，單純受賄罪、普通受賄罪、枉法受賄罪即是按照侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度所作的犯罪形態(tài)區(qū)分。在單純受賄罪中，受賄人侵害公權(quán)力的行為表現(xiàn)為“利用職務(wù)便利狀態(tài)”，行為危害性程度最低，因此，法定刑規(guī)定也最輕；在普通受賄罪中，受賄人侵害公權(quán)力的行為表現(xiàn)為“利用職務(wù)便利行為”，但該公權(quán)力行為的履行并不違背職務(wù)規(guī)定本身，因此，在同等受賄數(shù)額的情況下，法定刑較重；在枉法受賄罪中，受賄人侵害公權(quán)力的行為表現(xiàn)為“違背職務(wù)的利用公權(quán)力”，因此，在同等受賄數(shù)額的情況下，法定刑規(guī)定最重。同樣，事前受賄罪與事后受賄罪的規(guī)定也有效區(qū)分了受賄人在履職當(dāng)時(shí)是否存在受賄故意(體現(xiàn)為“行為值”)以及侵害公權(quán)力行為與受賄行為之間的關(guān)聯(lián)性程度(體現(xiàn)為“時(shí)空距離”)，因此，對(duì)事前受賄罪與事后受賄罪配置區(qū)別于普通受賄罪的法定刑，也正是“罪刑系列”立法形式的具體體現(xiàn)。

(二)侵害公權(quán)力行為量化的立法假設(shè)與司法應(yīng)用

在受賄罪中，侵害公權(quán)力行為量化的出發(fā)點(diǎn)是案例，落腳點(diǎn)則是刑罰。要使侵害公權(quán)力行為量化研究能夠真正對(duì)現(xiàn)實(shí)司法有所助益，關(guān)鍵還在于如何通過(guò)立法上更為精確合理的罪狀設(shè)置，使受賄罪中不同程度的侵害公權(quán)力行為能夠與不同輕重等級(jí)的法定刑區(qū)間達(dá)成最大限度的罪刑均衡。按照現(xiàn)行《刑法》第385條第1款對(duì)受賄罪一般犯罪形態(tài)的概括表述，受賄行為即“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的”行為。僅憑這樣“粗線(xiàn)條”的罪狀表述，要實(shí)現(xiàn)不同程度侵害公權(quán)力行為與不同法定刑之間的罪刑均衡顯無(wú)可能。那么，如何利用上述侵害公權(quán)力行為的量化成果來(lái)完善受賄罪的罪狀設(shè)置呢？

要使對(duì)侵害公權(quán)力行為的量化能夠最終落實(shí)到精確量刑上，我們首先要設(shè)置一個(gè)“基準(zhǔn)罪”。所謂“基準(zhǔn)罪”并非是特指某一個(gè)具體犯罪，而是指從司法實(shí)踐中抽象出來(lái)的，受賄罪的一般犯罪形態(tài)。以現(xiàn)行《刑法》第385條第1款為我國(guó)受賄罪“罪刑系列”立法的最初模版，筆者擬將受賄罪的“基準(zhǔn)罪”設(shè)置為：“國(guó)家工作人員在任職過(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物并為他人謀取利益”的行為。如果以上述對(duì)侵害公權(quán)力行為的量化結(jié)果來(lái)對(duì)這一“基準(zhǔn)罪”作分解，這一“基準(zhǔn)罪”行為特征是：首先，在客觀方面，行為人利用了職務(wù)便利行為，但其對(duì)公權(quán)力的利用尚在職務(wù)權(quán)限之內(nèi)；其次，在主觀方面，行為人在行使公權(quán)力的同時(shí)存在受賄故意；再次，行為人侵害公權(quán)力行為和受賄行為均發(fā)生在任職期間。應(yīng)該說(shuō)，這種形態(tài)的受賄行為是實(shí)踐中最常見(jiàn)的，以此為“基準(zhǔn)罪”，輔之以包括受賄數(shù)額、公權(quán)力自身重要性程度等罪量評(píng)價(jià)要素的共同作用，我們就可以得到一個(gè)相應(yīng)的“基準(zhǔn)刑”區(qū)間。而當(dāng)侵害公權(quán)力行為的具體形態(tài)偏移出“基準(zhǔn)罪”的界域，如表現(xiàn)在客觀方面，侵害公權(quán)力行為僅達(dá)到“利用公權(quán)力狀態(tài)”的程度，或者侵害公權(quán)力行為達(dá)到了“違背職務(wù)的利用”的程度；或者表現(xiàn)在主觀方面，當(dāng)行為人行使公權(quán)力當(dāng)時(shí)無(wú)受賄故意，甚或表現(xiàn)在侵害公權(quán)力行為與受賄行為的關(guān)聯(lián)性程度上，當(dāng)行為人并非是在任職內(nèi)侵害公權(quán)力并收受賄賂，而是在任職前或任職后收受賄賂，那么，與侵害公權(quán)力行為“基準(zhǔn)罪”的修正量一致，在刑罰設(shè)置上，也應(yīng)該對(duì)“基準(zhǔn)刑”做相應(yīng)的輕重調(diào)節(jié)。

五、結(jié)語(yǔ)

在對(duì)侵害公權(quán)力行為嚴(yán)重性程度的量化上，雖然說(shuō)，立法愈精細(xì)愈有利防范量刑偏差，但凡事“過(guò)猶不及”，我們必須清楚，量化畢竟并不等同于數(shù)量化。同時(shí)，警惕維納(Wiener N)的告誡：“任何想把精確的公式應(yīng)用于這些不準(zhǔn)確定義的量的企圖，都是胡鬧和時(shí)間的浪費(fèi)。”[26]既然我們不可能奢望通過(guò)精確數(shù)量化的方式對(duì)不同嚴(yán)重性程度的侵害公權(quán)力行為進(jìn)行量化排序，那么，除了對(duì)上述在嚴(yán)重性程度上區(qū)分度高的侵害公權(quán)力行為類(lèi)型做“罪狀—法定刑”的明確規(guī)定外，我們也應(yīng)該容許不同類(lèi)型的侵害公權(quán)力行為在嚴(yán)重性程度上的灰色地帶存在，這些就只能通過(guò)罪狀上的“(酌定)情節(jié)”規(guī)定，在司法實(shí)踐中通過(guò)法官的自由裁量加以補(bǔ)強(qiáng)。

注釋?zhuān)?/p>

① G·霍曼斯：《基本的社會(huì)過(guò)程》，載J.斯美舍爾編：《社會(huì)學(xué)》，第32頁(yè)，轉(zhuǎn)引自《社會(huì)行為的定量分析》，載《江海學(xué)刊》1994年第4期。

② G.霍曼斯：《評(píng)論》，載《社會(huì)學(xué)調(diào)查》第34卷，第231頁(yè)，轉(zhuǎn)引自《社會(huì)行為的定量分析》，載《江海學(xué)刊》1994年第 4期。

③ 《莊子·天下篇》

④ 按照我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于受賄罪的構(gòu)罪要求，要成立犯罪，在客觀方面僅具備“利用職務(wù)便利狀態(tài)”尚未足夠，還必須同時(shí)具備“為他人謀取利益”這一要件。2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)“為他人謀取利益”做了包括“承諾”為他人謀取利益的擴(kuò)大解釋?；谶@一解釋?zhuān)盀樗酥\取利益”就不再只是一個(gè)與“收受賄賂”相對(duì)應(yīng)的“一手交錢(qián)一手交貨”的實(shí)體行為，也可能只是一個(gè)與行賄人支付的“預(yù)付款”相對(duì)應(yīng)的“期權(quán)”。

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