丁 建 峰

一、 導(dǎo) 言

法律可以看做是調(diào)整和規(guī)約社會運行的一套制度安排，對法律規(guī)則的規(guī)范性評價是法律哲學(xué)中一個難以忽略的問題，即：我們按照何種標(biāo)準(zhǔn)去比較法律規(guī)則的優(yōu)劣？在若干種可選擇的法律規(guī)則中，究竟選擇哪一種？這些都依賴于一個規(guī)范理論(normative theory)作為支撐①按照法理學(xué)的通行理論，法律哲學(xué)可以大致分為“解釋性法律理論” 和“規(guī)范性法律理論”兩類,類似于社會科學(xué)中的 “規(guī)范理論”與“實證理論”之分。規(guī)范理論研究的是“法律應(yīng)當(dāng)如何”，而解釋性法律理論試圖在一個更廣闊的社會背景下理解法律現(xiàn)象的本質(zhì)，關(guān)注的是“法律是怎樣運行的”和“法律為何如此”。例如,涂爾干、韋伯、馬克思、哈貝馬斯、福柯的法學(xué)著作，其最精彩和富于原創(chuàng)力的部分，基本可以劃歸解釋性法律理論的范疇。再如，批判法學(xué)運動之父霍爾姆斯大法官認(rèn)為:法律就是法律實踐中執(zhí)行的規(guī)則，學(xué)習(xí)法律的人應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律是什么，而不是應(yīng)當(dāng)是什么。在此，他僅討論了實證意義上的法律問題。。大致上，我們可以把法律規(guī)則的評價性標(biāo)準(zhǔn)分為兩個大類：后果主義(consequentialism)和非后果主義(non-consequentialism)。后果主義認(rèn)為：評價法律制度是否較優(yōu)，依賴于它所導(dǎo)致的社會后果，我們可以依照某種社會選擇規(guī)則確定一套后果評價的標(biāo)準(zhǔn)(例如福利經(jīng)濟學(xué)中的“社會選擇算子”)，然后根據(jù)這套后果評價的標(biāo)準(zhǔn)來評定法律規(guī)則的優(yōu)劣高下。而非后果主義則認(rèn)為：評價法律制度的標(biāo)準(zhǔn)不僅要看后果，而且還要看它的過程自身是否滿足某些優(yōu)良的性質(zhì)。而道義論(又稱義務(wù)論，deontology)則是非后果主義(non-consequentialism)的極端，它認(rèn)為法律制度的正確性是完全由法律程序自身所具有的某些特點決定的，或者是由某些先定的規(guī)則決定的，而與由它導(dǎo)致的任何后果都不相關(guān)。

在本質(zhì)上，所有的規(guī)范理論回答的都是一個有關(guān)“應(yīng)當(dāng)”(ought to)的問題，如果不追溯到后果主義和道義論，我們很難對“應(yīng)當(dāng)”做出恰當(dāng)?shù)目紤]。事實上，各派法律規(guī)范理論對于法律高下取舍的比較和判斷，經(jīng)?？梢宰匪莸侥撤N形式的后果主義或道義論，或者是在兩者之間折中。例如，邊沁和奧斯丁等法律實證主義者，在規(guī)范問題上秉持“最大化最大多數(shù)人的幸?！钡墓髁x目標(biāo)，是典型的后果主義*John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5 ed. London: Murray,2005. Jeremy Bentham. The Principles of Morals and Legislation. London: Prometheus Books, 1988.；新分析實證主義的代表人物哈特，雖然反對邊沁和奧斯丁的“法律命令說”，但仍然堅持功利主義的標(biāo)準(zhǔn)，反對“虛幻的自然權(quán)利”*[英]L.A. 哈特著，支振鋒譯:《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，北京: 法律出版社，2005年，第212—222頁。。法律實證主義者常常是規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的后果主義者*對傳統(tǒng)的法律實證主義者而言，法律中的“應(yīng)當(dāng)”來源于主權(quán)者的命令；新分析實證主義則認(rèn)為，低級的規(guī)則受制于更高級的規(guī)則。但是，主權(quán)者的命令或者高級規(guī)則，其“應(yīng)然”的性質(zhì)從何而來？邊沁主張區(qū)分“說明性的”和“審查性的”法學(xué)，以前者描述實然世界，以后者論證應(yīng)然原則。故而，“下位規(guī)則服從上位規(guī)則”是一個實證判斷，而“功利主義”是一個規(guī)范判斷，二者并無矛盾。從法律的規(guī)范評價角度講，邊沁、奧斯丁和哈特等法律實證主義者同時也是后果主義者，因為他們認(rèn)為高級規(guī)則應(yīng)當(dāng)符合后果主義。但還有一派“強硬型”的法律實證主義者，在他們的理論中沒有規(guī)范的部分，如約瑟夫·拉茲認(rèn)為，“法律”永遠只有事實判斷而沒有道德判斷，只能被看做是“社會事實”，即使“權(quán)利”和“義務(wù)”等源于道德哲學(xué)的術(shù)語，在法律中也只有事實陳述的含義。。而波斯納的法律經(jīng)濟學(xué)思想則保持了極為濃厚的后果主義色彩*[美]理查德·波斯納著，蔣兆康譯:《法律的經(jīng)濟分析》, 北京:法律出版社，2012年。。

而站在道義論立場上的也不乏其人。正如德沃金的名言“權(quán)利是王牌”*[美]羅納德·德沃金著，信春鷹、吳玉章譯:《認(rèn)真對待權(quán)利》，上海:上海三聯(lián)書店，2008年。,當(dāng)代的“權(quán)利話語”者認(rèn)為權(quán)利具有壓倒一切的重要性；而“程序本位主義者”則認(rèn)為法律程序至上，并且有不依賴于結(jié)果的內(nèi)在價值*Robert Summers, Evalution and Improving Process-a Plea for Process Values. Cornell Law Review, 1974, Vol.60,No.1, pp. 1—55.。也有一些學(xué)派在這兩者之間折中。例如菲尼斯的新自然法思想，既追求普遍幸福，又強調(diào)自然權(quán)利*[英]約翰·菲尼斯著，董嬌嬌等譯:《自然法與自然權(quán)利》, 北京:中國政法大學(xué)出版社，2005年。。上述的分類，也許會被認(rèn)為有過度簡化的嫌疑，但是，任何一個事態(tài)從時間歷程上都可以被劃分為“過程”和“結(jié)果”兩個部分，后果主義和道義論分別代表了評價事態(tài)的兩種典型標(biāo)準(zhǔn)，所以，至少在法律規(guī)范性評價這個維度上，“不歸于楊，則歸于墨”。即使某些學(xué)說稍微復(fù)雜一些，但揭開它們晦澀的表象，會發(fā)現(xiàn)它們無非是主張一種比較特殊的后果評價標(biāo)準(zhǔn)或過程評價標(biāo)準(zhǔn)(或者二者的不同程度的結(jié)合)。

本文并不是對后果主義和道義論的正確與否做一個終極性的判定。筆者希望論證的是：相較于道義論和各種非后果主義理論，如果我們考慮對真實世界中的法律制度的評估問題，則后果主義比道義論更適合成為對法律規(guī)則的規(guī)范性評價的基礎(chǔ)。但是，非后果主義理論在現(xiàn)實中有它獨特的作用和功能，而用演化理論的框架可以在很大程度上整合后果主義和非后果主義。因此，筆者希望論證一個規(guī)則后果主義的法律規(guī)范評價體系。

二、道義論適合作為法律規(guī)范評價的基礎(chǔ)嗎？

作為“倫理學(xué)史上的偉大界標(biāo)”，以康德倫理學(xué)為代表的道義論，其在思想上的力量是毋庸置疑的，甚至有人認(rèn)為，“倫理學(xué)成了一門以康德的術(shù)語來界定的學(xué)科”*[美]阿拉斯代爾·麥金泰爾著，龔群譯:《倫理學(xué)簡史》，北京:商務(wù)印書館，2003年，第253頁。。從另一方面看，道義論的出現(xiàn)與西方的法律經(jīng)驗也有著密不可分的關(guān)系，持道義論立場的道德哲學(xué)家，實際上是站在“法官”或“立法者”的立場上來評判人的行為的，而其最終目的，是讓自然法成為道德法則的一個模型，將法律的根基奠定在道德的基礎(chǔ)之上*鄧曉芒:《康德論道德與法的關(guān)系》，《江蘇社會科學(xué)》2009年第4期。。

盡管道義論與法律之間的關(guān)系十分密切，但筆者認(rèn)為，道義論不適合作為法律規(guī)范評價的基礎(chǔ)。當(dāng)然，道義論本身存在倫理學(xué)方面的質(zhì)疑，例如義務(wù)本身可能是相互沖突的、絕對義務(wù)仍然離不開后果推理、可普遍化檢驗標(biāo)準(zhǔn)的非充分性與非必要性等等。鑒于倫理學(xué)著作已經(jīng)對這些問題作了許多討論，本文不擬詳加論述*相關(guān)的簡明介紹可以參考[美]斯圖亞特·雷切爾斯著，楊宗元譯:《道德的理由》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2009年，第122—127頁；[美]雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼著，程立顯、劉建等譯:《倫理學(xué)與生活》，北京: 世界圖書出版公司，2008年，第56—61頁。,僅就道義論為何不適宜用于評判和取舍現(xiàn)實中的法律制度作一論證。

首先，以道義論為基礎(chǔ)構(gòu)建法律體系，會帶來對社會福祉的損害。這在法律經(jīng)濟學(xué)中被稱為“帕累托沖突定理”(Pareto Conflict Theorem)，即如果我們賦予某種道德觀念以獨立于后果評價的特殊權(quán)重，那么必然存在若干情形，在這些情形中，每個個體的效用都會降低*Louis Kaplow and Steven Shavell, The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle. American Law and Economics Review, 1999, Vol.1, pp. 63—77；Louis Kaplow and Steven Shavell. Any Non-Welfarist Method of Policy Assessment Violates the Pareto Principle. Journal of Political Economy, 2001, Vol.109, pp. 281—286.。例如，如果我們像道義論者那樣，賦予“信守承諾”以無條件的脫離后果評價的重要性，那么法律就必須要求社會承擔(dān)遠多于必要的承諾數(shù)量*康德的倫理學(xué)在此方面的表現(xiàn)特別明顯，在1797年的一篇著名論文《論出于人類之愛而說謊的所謂法權(quán)》中，康德認(rèn)為,即使撒謊可以挽救一個被殺手追殺的無辜的人的性命，理性的人也不應(yīng)該撒謊，應(yīng)當(dāng)對殺手說實話?？档略u斷說:“真誠是一種必須被視為一切能夠建立在契約之上的義務(wù)之基礎(chǔ)的義務(wù)，哪怕人們只是允許對它有一丁點兒例外，都將使它的法則動搖和失效。因此，這是一個神圣的、無條件地頒布命令的、不能通過任何習(xí)俗來限制的理性誡命?！眳⒁奫德]康德著，李秋零譯:《康德著作全集》第6卷，北京:中國人民大學(xué)出版社，2010年，第436頁。。又如，合同法中的情勢變更原則規(guī)定：當(dāng)合同簽訂后出現(xiàn)了突發(fā)事件，致使合同難以完成，則可以請求法院解除或變更合同(參見《合同法司法解釋》(二)第二十六條)。再如，某省因地震和泥石流致使物流公司無法完成運輸合同，此種情況下如果以誠實守信原則為理由強行執(zhí)行合同，無疑會使承運人以極高成本完成已不具有經(jīng)濟效能的合同，從而造成對社會福祉的巨大損害。如果堅持物流公司無論如何一定要執(zhí)行合同，實際上是強制物流公司為托運人提供保險；而讓托運人分?jǐn)偝羞\人的風(fēng)險，則更為適合現(xiàn)代商業(yè)的慣例。從根本上說，是否采納情勢變更原則，其本身只是一個商業(yè)風(fēng)險分擔(dān)問題而不是道德問題。如果此時過分強調(diào)“誠實守信”，很顯然是將經(jīng)濟問題道德化了，由此帶來社會福祉的損害也是不可避免的。

其次，更嚴(yán)重的問題是道義論經(jīng)常缺乏一個規(guī)范性理論應(yīng)有的決斷性(determinancy)，在兩個法律制度備選項A和B當(dāng)中，選擇者必須有理由確定性地選擇A或B，亦即他必須做出決斷。對于一個倫理學(xué)體系來說，缺乏決斷性并不是缺點，因為人的生活并不僅僅是道德生活，需要有大量中立于道德評價的自由選擇。但是，對于一個法律規(guī)范的評價體系而言，缺乏決斷性則是致命的缺陷。這是因為無論是立法、執(zhí)法還是司法改革，從不同的備選項中所做的選擇必須給出理由，如果一個規(guī)范性學(xué)說在很多情形下對法律制度的選擇都缺乏決斷，那它顯然就不適合作為判斷的基礎(chǔ)。

道義論之所以缺乏決斷性，原因如下。

(1)道義論在理論上來自理性的論證，但在現(xiàn)實中何種具體行為成為絕對義務(wù)，高度依賴于判斷者的道德直覺。然而，由于受到文化背景、教育和社會經(jīng)驗的影響，不同人的道德直覺在很多時候是具有嚴(yán)重分歧的。但道義論者不會這樣認(rèn)為，他們會通過一套理性的推理論證，給這些原本來自生活經(jīng)驗和自身直覺的結(jié)論以事后的證成(justification)，形成一個看上去是從實踐理性出發(fā)、經(jīng)過嚴(yán)格推理得出的普遍性結(jié)論。而實際上，不同的道德直覺時?；ハ嗟株醵y以通約。例如，一個主張生命權(quán)至上的現(xiàn)代道義論者必然是堅決的廢除死刑主義者*[法]阿爾貝特·施韋澤著，陳澤環(huán)譯:《敬畏生命》，上海:上海社會科學(xué)院出版社，2003年。，而道義論的代表人物康德則認(rèn)為，基于實踐理性所支持的報應(yīng)正義的邏輯*所謂報應(yīng)正義，是指“做錯事的人應(yīng)該為這件壞事付出同等的代價，罪犯應(yīng)該為所犯的罪受到懲罰，相應(yīng)懲罰的嚴(yán)厲程度取決于行為的危害程度”。Cf.Rawls, J., Two concepts of rules. Philosophical Review, 1955.Vol. 64: pp.4—5.，必須嚴(yán)格執(zhí)行死刑。正如康德所明確表示的：“即便是公民社會以所有成員的贊同要解體(例如，住在一個島嶼上的人民決定分手并分散到世界各地)，也必須先把監(jiān)獄里的最后一名殺人犯處決掉，以便每個人都親歷他的行為所應(yīng)得的?！?[德]康德著，李秋零譯:《康德著作全集》第8卷，第345頁。拋開康德的道德哲學(xué)和法哲學(xué)的復(fù)雜繁密的論證，康德所支持的具體的法律判斷，與當(dāng)時社會發(fā)展背景下的一般法律文化高度相關(guān)，并不是純?nèi)贿壿嬐茖?dǎo)的結(jié)果*例如，康德通過“人是目的”和“人是有理性的動物”，論證了“人要為自己的行為負責(zé)”，但負責(zé)的方式有多種，到底應(yīng)當(dāng)如何負責(zé)？康德支持的“報應(yīng)正義”，并不是一個純?nèi)贿壿嫷慕Y(jié)論，只能從當(dāng)時的社會背景中得到解釋。在當(dāng)時的歐洲，“同態(tài)復(fù)仇”并不認(rèn)為是殘忍而不人道的，康德本人就是同態(tài)復(fù)仇的支持者。再者，當(dāng)時歐洲人也不認(rèn)為死刑是不人道的刑罰，夸美紐斯在教育低幼兒童的畫冊《世界圖譜》中就畫了絞架行刑的場景，并說：“(罪行)要通過絞架或車裂的刑車，正當(dāng)?shù)丶右蕴幜P?！眳⒁奫捷克]夸美紐斯著，楊曉芬譯:《圖畫中見到的世界》，上海:上海書店出版社，2001年，第135頁?？梢栽O(shè)想，另一個文化背景下的人，即使同樣具有理性并且富于道德義務(wù)感，也未必贊同此觀點。例如，主張戒殺去嗔、以無量平等慈悲之心看待惡人惡事的佛教徒，就不會支持同態(tài)復(fù)仇。。

(2)另一個不可忽略的問題是：由于道義論主張評價的基礎(chǔ)與后果無關(guān)，因此它是一個缺乏對相關(guān)后果進行損益權(quán)衡(trade-off)的體系。例如，一個社會是否可以犧牲1億元以挽救1個無辜生命？一個生命至上的道義論者會舉雙手贊同。但后果論者不會這樣考慮問題：1億元可以營建1家設(shè)備齊全的醫(yī)院，或添置1000輛急救車，所挽救的無辜生命何啻千倍于此。對于道義論者而言，每一個生命都是獨特而不可替代的，故而它反對這種“為救1000人而犧牲1人”的數(shù)量權(quán)衡。但是，如果換一個問題問道義論者:“一個社會可否為了1人而犧牲1000無辜者的生命？”道義論者基于同樣的理由也會反對這種提案，這就造成了決斷性的缺失。其根本原因在于：道義論的體系中，生命、權(quán)利、自由之類的核心價值是絕對不能列入一個損益權(quán)衡體系的，尤其不能與經(jīng)濟利益相互換算。這種思想也許在歐陸道德哲學(xué)的思想傳統(tǒng)中具有充分的理由，也為在日常情況下保護不可侵犯的人權(quán)提供了理論依據(jù)。但是，當(dāng)我們考慮決斷性的時候，缺乏損益權(quán)衡將是致命的弱點，因為現(xiàn)實中的不少情境需要進行生死抉擇，另有不少情境需要進行不同權(quán)利之間的權(quán)衡考慮*有些學(xué)者反對在生命權(quán)與經(jīng)濟利益、生活便利之間做權(quán)衡，主張生命權(quán)應(yīng)當(dāng)處在絕對優(yōu)先的地位。但這一看法在真實世界中會帶來荒謬的立法——如果生命權(quán)絕對優(yōu)先，就應(yīng)當(dāng)立法禁止汽車、高鐵和飛機等交通工具的使用。一般民眾不使用它們只帶來了經(jīng)濟損失和生活不便，而使用它們卻會帶來巨量生命的損失。2011年，中國因交通事故死亡約6.4萬人，美國因車禍死亡4.2萬人。在當(dāng)代，車禍的死亡率超過了戰(zhàn)爭，但任何國家都不會因為保護生命而放棄經(jīng)濟利益。正如卡拉布雷西所說，汽車是一種“惡神的禮物”，而法律只能代表社會接受這一禮物，我們所能做的只是盡量控制其危害而已。參見[美]圭多·卡拉布雷西著，胡小清譯:《理想、信念、態(tài)度與法律:從私法視角看待一個公法問題》，北京: 北京大學(xué)出版社，2012年，第1頁。。

(3)即使退一步，假定社會接受了一個統(tǒng)一的道義論體系作為評價法律規(guī)范的基礎(chǔ)，另一個問題會接踵而來——道義論在實質(zhì)上是一個倫理學(xué)體系，建立在道義論基礎(chǔ)上的法哲學(xué)，例如康德的法權(quán)哲學(xué)，是高度思辨性而不是技術(shù)性的。運用到法學(xué)領(lǐng)域，它只能評價法律規(guī)范中與道德相交疊的部分，然而，大部分法律規(guī)范與道德的關(guān)系并不是直接的。大部分現(xiàn)代法律規(guī)范是高度技術(shù)性的，與道德并無直接關(guān)系。對于這些技術(shù)性的法律規(guī)范，道義論無法進行評判。例如，在侵權(quán)法領(lǐng)域，究竟由醫(yī)院還是患者承擔(dān)舉證責(zé)任？因果關(guān)系是采取近因證明還是采取必要條件證明？在商法當(dāng)中，董事會、監(jiān)事會、股東大會應(yīng)當(dāng)如何劃分職權(quán)？應(yīng)當(dāng)采用何種會計方式來盤點庫存？證券注冊的最低資本要求多少才是較為合適的？諸如此類的問題，在道義論框架下不能給予任何明確的答案，而運用后果推理(例如，廣義的實效主義原則——成本最小化或收益最大化)則可以清楚地評判不同方案的優(yōu)劣。這是因為：后果主義雖然經(jīng)常被狹義地理解為道德理論，但實際上它能夠超越道德領(lǐng)域而成為社會政策的一個衡量基礎(chǔ)。事實上，邊沁創(chuàng)立的最典型的后果主義版本——功利主義，其原初的意圖就是為了對法律制度進行規(guī)范性評價。可以說，后果主義是為法律的評估和改良“量身定做”的一套理論。

(4)即使采納了道義論作為規(guī)范評價的基礎(chǔ)，在這個基礎(chǔ)上我們也無法進行有效的機制設(shè)計。道義論的理論體系固然精美嚴(yán)整，但它無力在細微層面探討立法的奧妙。因為從古到今，法律實施的基礎(chǔ)都是后果評價，道義、責(zé)任和義務(wù)只能通過后果評價來衡量，沒有脫離后果評價的法律責(zé)任。例如，意圖中的犯罪不會受到法律的懲罰，過錯行為(例如把裸露的電線暴露在鬧市區(qū))只要沒有引起損害后果，也無須承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。即使和道德緊密相連的古代法律，其實施的過程也是高度目的化的*例如，中國古代的法律系統(tǒng)與儒家道德有著密不可分的關(guān)系。但是，它的實施卻必須落實到“正名定分”、“禁暴止非”等一系列基于儒家道德而確定的有益后果之上。禮教對于中國古代法律的影響，也要具體化為一個特殊的后果評價體系，例如肉刑不上大夫(《禮記》)、親親相隱不為罪(《漢律》)、準(zhǔn)五服以治罪(《晉律》)，按照親疏等級確定繼承份額等。。法律的實施理論告訴我們，如果立法者意圖執(zhí)行的法律，其結(jié)果不構(gòu)成博弈論中的納什均衡，那就意味著該法律只是一種“紙面上的法律”，無法實施。這就意味著：即使一個非后果主義者的立法構(gòu)想，也必須“翻譯”成一套后果評估的語言才可能在立法中體現(xiàn)，必須符合博弈論中的納什均衡，才可能在現(xiàn)實的執(zhí)法中有效地實施。

那些和道義論緊密結(jié)合的法哲學(xué)體系，也難以避免以上的困境。例如，流行于中國法學(xué)界的口號式的“權(quán)利話語”，由于在不同權(quán)利發(fā)生經(jīng)驗沖突時無法做出抉擇，早已受到不少學(xué)者的詬病*郭春鎮(zhèn)、王云清:《作為法律實用主義的“權(quán)利話語”》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期; 桑本謙: 《反思中國法學(xué)界的“權(quán)利話語”——從邱興華案切入》，《山東社會科學(xué)》2008年第8期。。再如，傳統(tǒng)法學(xué)以“矯正正義”作為侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)，但是，當(dāng)代學(xué)者指出，矯正正義的概念十分模糊，脫離后果評價，難以確定侵權(quán)違法性的邊界。比如，說謊和在后院燒烤都給他人造成了損害，卻不可能通過侵權(quán)法來救濟*Richard Ponsner, The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law. Journal of Legal Studies, 1981. Vol.10: pp. 187—206.。矯正正義也無法解釋，為什么采用第三方責(zé)任保險機制處理交通事故，比“損害者賠償”的原則更好*這是因為該方案會提供更及時、充足的賠償，而且管理成本低廉，如果輔之以交通規(guī)則的嚴(yán)格執(zhí)行，則也不會帶來交通事故的上升。但是，矯正正義不會考慮這些后果因素。。西蒙斯認(rèn)為，如果不訴諸執(zhí)法成本之類的后果考慮，純粹的矯正正義將會認(rèn)為“任何請求都是正當(dāng)?shù)摹?，這顯然脫離了法律運作的經(jīng)驗常識*Kenneth Simons. Corrective Justice and Liability for Risk-creation. UCLA Law Review, 1990. Vol.38: pp. 113—142.。

正如康德早就認(rèn)識到的：“法權(quán)概念是一個純粹的，卻被建立在實踐上的體系……對經(jīng)驗的東西進行完備劃分是不可能的?！?[德]康德著，李秋零譯：《康德著作全集》第6卷，第213頁。這種“純粹理論”和“現(xiàn)實”之間的斷裂與沖突，是道義論的規(guī)范體系所難以避免的。當(dāng)然，本節(jié)筆者是從現(xiàn)實應(yīng)用的角度論證了道義論運用于法學(xué)的無力之處，但是，如果不考慮具體的現(xiàn)實應(yīng)用而僅考慮理論層面的專深思辨，則道義論仍是一個自足的體系，有其獨到的不可替代的價值，筆者亦無意于否認(rèn)此點。

三、后果主義與社會規(guī)范的演化

“自然法學(xué)派”是法哲學(xué)中一個古老的流派，其淵源可以追溯到古希臘。盡管自然法學(xué)派分為許多不同的分支，但所有的自然法學(xué)家都相信，現(xiàn)實世界的法律是自然秩序的體現(xiàn)，而自然秩序具有一種內(nèi)在和諧的傾向。當(dāng)代的自然法學(xué)說分為兩大分支：一派是以菲尼斯為代表的采用分析法學(xué)方法,重述亞里士多德、阿奎那式的古典自然法理論；另一派是以哈耶克為代表的采用社會演化理論的方法，將自然法納入社會自發(fā)秩序演化框架中的學(xué)說。哈耶克式的自然法(natural law)，更接近于英文“自然規(guī)律”的本意，和社會科學(xué)的結(jié)合更為緊密*在當(dāng)代自然法的兩個流派中，菲尼斯毫無疑問更接近自然法的理性傳統(tǒng)，但筆者個人仍然更為欣賞哈耶克的法律思想。實際上，這種建立在對自然和社會觀察基礎(chǔ)上的“自然法理學(xué)”延續(xù)了休謨和斯密的蘇格蘭啟蒙傳統(tǒng)，把法律從超驗的理念世界拉回到經(jīng)驗的自然世界，因而更為切實可信。參見[英]努德·哈孔森著，趙立巖譯:《立法者的科學(xué):大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，杭州:浙江大學(xué)出版社，2010年。。沿著哈耶克的思路，筆者試圖在本節(jié)論證：支配著法律規(guī)則演化的基本規(guī)律是后果主義，道義論以及與道義論相似的學(xué)說，背后也有著后果主義的邏輯。

人類經(jīng)歷了幾百萬年的演化過程，即使現(xiàn)代智人(Homo sapiens)也經(jīng)歷了十萬年左右的演化，作為社會性物種，人類的自然演化和社會—文化演化始終處于并行發(fā)展之中，而社會—文化演化的范圍之廣、速度之快、程度之深，凌駕于自然演化的過程之上。值得強調(diào)的是：演化的基本規(guī)則始終是后果主義的。自然演化的機制，在于適應(yīng)性強的有益變異更容易在特定的自然環(huán)境中生存下來，并將繁衍延續(xù)下去。但自然選擇的單位是基因型而不是群體，因此“自私的基因”成為演化論的重要結(jié)論之一*[英]理查德·道金斯著，盧允中等譯:《自私的基因》，北京:中信出版社，2012年。。然而，演化論的創(chuàng)始人達爾文也曾猜測，人類的演化可以突破自私的基因的限制，群體在個體的基礎(chǔ)之上興旺發(fā)展，人類遵循習(xí)俗、紀(jì)律和法律的行為，也會帶來群體收益的提高*達爾文認(rèn)為：“當(dāng)兩個居住在同一片地區(qū)的原始人的部落開始進行競爭的時候，如果(其他情況與條件相等)，其中的一個擁有更多勇敢、富有同情心而忠貞不貳的成員，隨時準(zhǔn)備著彼此告警，隨時守望相助，這一個部落就更趨向于勝利，而征服其他的一個?！憋@然，此處自然選擇的單位是“部落”而非個體。因此，說達爾文是群體選擇思想的提出者也并不為過。參見[英]查爾斯·達爾文著，潘光旦、胡壽文譯: 《人類的由來》，北京:商務(wù)印書館，1997年，第201頁。。群體選擇曾經(jīng)引起生物學(xué)界的極大爭論，不少生物學(xué)家視之為異端邪說，但現(xiàn)在隨著新證據(jù)的發(fā)現(xiàn)和計算機模擬仿真技術(shù)的提高，群體選擇已經(jīng)被主流演化理論家接受，成為解釋社會—文化演化的標(biāo)準(zhǔn)理論之一*[美]馬丁·諾瓦克、羅杰·海菲爾德著，龍志勇、魏薇譯:《超級合作者》，杭州: 浙江人民出版社，2013年?！，F(xiàn)代的社會—文化演化理論，已經(jīng)不是主張“弱肉強食”的社會達爾文主義，而是以群體選擇為基礎(chǔ)的一套社會科學(xué)理論。它認(rèn)為那些能夠促進群體平均適存度的社會規(guī)范，會更容易在競爭中生存下來，并取代那些降低平均適存度的規(guī)范，而群體的平均適存度是一個后果評價。盡管在孤立、封閉的環(huán)境下，某些不利于群體的規(guī)范會長期存在，但一旦面臨不同群體之間的開放式競爭，這些缺乏競爭力的規(guī)范就會敗下陣來，讓位于自發(fā)形成的、不斷擴展的較占優(yōu)勢的規(guī)范。與社會達爾文主義不同的是，現(xiàn)代社會演化理論認(rèn)為，缺乏競爭力的群體自身不會滅亡，古老的民族可以通過學(xué)習(xí)新的規(guī)則而重新提高適存度，以達“周雖舊邦，其命維新”之效。如哈耶克所說：“演化是新的行為方式利用習(xí)慣的傳播過程?！痹诠藶榇淼淖匀环▽W(xué)家看來，法律就是這樣一種在人群中不斷擴展的社會規(guī)范，由此而形成的法律下的自由秩序即稱之為“人類合作的擴展秩序”。法律并不是立法者的“天才設(shè)計”，也不是哲學(xué)家理性思辨的人工制造品，而是自然演化出的天然秩序(cosmos)*Friedrich Hayek, Law, Legislature and Liberty, Volume 1-Rules and Order. Chicago: University of Chicago Press, 1973，p.35.。特定的法律規(guī)則之所以被采納，開始時完全是出于偶然，但由于它使群體的適存度得以提高，因此這一規(guī)則不斷延續(xù)，而且被其他的群體所效法，逐漸演化成現(xiàn)在的法律體系。

制度經(jīng)濟學(xué)的基本概念，如科斯定理，內(nèi)在地隱含了法律演化的動力機制——如果交易成本為零，且產(chǎn)權(quán)明晰，則人們之間的自主談判會自動導(dǎo)致資源的優(yōu)化配置，從而提高社會福祉。一個更廣泛的推論是：即使存在交易成本，自主談判達到的結(jié)果也傾向于最優(yōu)化總的社會剩余*Ronald Coase,The Problem of Social Cost.Journal of Law and Economics. 1960, Vol.3, No.1, pp. 1—44.。德姆塞茨發(fā)現(xiàn)，在一個開放競爭的環(huán)境中，由于資源的稀缺性，那些比較明晰的產(chǎn)權(quán)制度會逐漸取代原有的模糊產(chǎn)權(quán)*Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights. American Economic Review, 1967, Vol.57, pp. 347—59.。諾斯通過歐洲法律史的考察也發(fā)現(xiàn)，傾向于確定產(chǎn)權(quán)、減少交易成本的法律會在演化中占據(jù)優(yōu)勢*[美]道格拉斯·諾斯著，厲以平、蔡磊譯:《西方世界的興起》，北京: 華夏出版社，2009年。。波斯納指出，在“法官造法”的英美法系，上訴法院的法官具有改進效率的個人激勵*Richard Posner, Judicial Behavior and Performance: An Economic Approach. Florida State University Law Review, 2005. Vol.32: pp. 1259—1279.。普利斯特也指出，即使法官本人并不支持效率優(yōu)先，那些缺乏總體效率的法律也會導(dǎo)致更多的上訴，所以它們被挑戰(zhàn)和修改的概率也較大，經(jīng)過漫長時間的演化，法律體系就會向著促進效率的方向發(fā)展*George Priest, The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules. Journal of Legal Studies, 1977, Vol.6, pp. 65—82.。在大陸法系，學(xué)者們也觀察到類似的現(xiàn)象，例如，歐洲商法經(jīng)歷了一個明顯的演化過程，經(jīng)歷了上千年的演化。在開放競爭中，歐洲各國的商法經(jīng)歷了從限制自由貿(mào)易到保護契約自由、促進商業(yè)合作的轉(zhuǎn)變。同時，商人在各國之間的自由流動和跨國貿(mào)易的發(fā)展，又促進各國的商法走向融合*Leon Trakman, The Law Merchant, the Evolution of Commercial Law. Littleton, Colorado: Fred B. Rothman & Co., 1983.。與社會演化相一致的效率原則也可以解釋一些用報應(yīng)正義難以解釋的法律現(xiàn)象，例如，罰款的額度通常比實際造成的損害要大(如巨額的懲罰性賠償)，而限制人身自由的刑事懲罰通常比造成的損害要輕(如故意致人死亡判處無期徒刑)*這兩種現(xiàn)象背后的后果主義邏輯是：從增進效率的角度來看，懲罰性賠償實際上是一種隨機性賠償，如果有大量的侵權(quán)者同時侵權(quán)，被侵權(quán)人可以通過懲罰性賠償來彌補損失。例如，100萬人下載1首價值1美元的流行歌曲，對這100萬人各罰款1美元符合報應(yīng)正義，但卻帶來了極其高昂的執(zhí)行成本，而隨機挑選其中1人處以100萬美元的巨額罰款，可以起到同樣的威懾作用，從社會成本耗費的角度看是大大提高了效率。而對于大多數(shù)惡性犯罪者，只需執(zhí)行監(jiān)禁即可起到隔離犯罪群體于社會之外的作用，其威懾力也已足夠，因此沒有必要執(zhí)行死刑。。再如，現(xiàn)代侵權(quán)法中無過錯責(zé)任(嚴(yán)格責(zé)任)的興起，意味著在很多情況下，無論當(dāng)事人有無過錯都要承擔(dān)損害賠償責(zé)任(如產(chǎn)品責(zé)任、高度危險物侵權(quán)等)。由于無過錯責(zé)任通常是受害人無從預(yù)防而施害人可以加以預(yù)防的，從最優(yōu)化預(yù)防成本的角度很容易解釋這一現(xiàn)象，而采用報應(yīng)正義則難以對此作出解釋。

人遵守規(guī)則的行為本身，也可以看做是群體選擇的結(jié)果。為什么我們要遵守一套固定的規(guī)則和程序去做某事？大致可以給出如下理由。

第一，無論對于個人還是社會組織而言，程序都是既往經(jīng)驗的總結(jié)，具有“操作指南”的性質(zhì)。遵循程序和規(guī)則行事，極大地減少了行動者思考的成本，節(jié)省了最寶貴的資源——時間。同時，無論是個體還是社會生活，都需要建立相當(dāng)程度的“可預(yù)測性”或“確定性”，而依循規(guī)則行事可以起到相互協(xié)調(diào)的作用。從腦科學(xué)的角度看，人對那些不遵守社會規(guī)范的行為的憤怒感，源于島葉(Insula)的激活，而島葉的激活對應(yīng)著面臨不確定性的恐懼*Tania Singer, The Neuronal Basis of Empathy and Fairness, in Empathy and Fairness. Chichester: John Wiley & Sons, 2007,pp. 20—35.?？梢姡瑥难莼慕嵌瓤?，人類遵守規(guī)則的心理動機實際上是演化過程“內(nèi)置”于頭腦中的情緒反應(yīng)，它和基于預(yù)期收益的后果評價有著密不可分的關(guān)系。

第二，在社會過程中，按照固定的規(guī)則辦事可以約束行動者的機會主義行為。在司法程序中，辦案人員和法官都可能受到引誘而犯案，“刑事訴訟程序一般說來不過是法律對于法官弱點和私欲所采取的預(yù)防措施而已”*[法]羅伯斯庇爾著，趙涵輿譯:《革命法制和審判》，北京: 商務(wù)印書館，1979年，第31頁。。而在行政程序中，負責(zé)行政執(zhí)法、行政審批的行政機關(guān)工作人員的機會主義行為就更為多見。公權(quán)力的執(zhí)行者也是理性經(jīng)濟人，他們具有最大化自身利益的原始動機，這當(dāng)中也包含著濫用權(quán)力的動機。為了維護社會的合理運行，需要用程序?qū)@些人的恣意行為進行約束，正如休謨所說：“我們應(yīng)該設(shè)計出一套制度，以便即使在流氓占據(jù)政府職位時，也將為我們的利益服務(wù)?！?[英]大衛(wèi)·休謨:《休謨政治論文集》(原著影印版)，北京: 中國政法大學(xué)出版社，2003年，第24頁。

由上可知，那些看上去“不計后果”的遵循規(guī)則的行為，實際上恰恰是因為規(guī)則產(chǎn)生了有益后果，只不過，這些后果是數(shù)學(xué)期望意義上的而非個案意義上的。那些在統(tǒng)計意義上產(chǎn)生有害后果、減弱社會福祉的規(guī)則，在一個開放的社會是難以延續(xù)下去的。很多看上去對“過程”的偏好，常常(盡管未必是全部)可以用后果主義來解釋*筆者認(rèn)為，過程偏好可以分為兩類：一類是建立在有益的后果基礎(chǔ)之上的過程偏好，即正文中所舉的那些例子；還有一類是建立在“過程帶來了純粹的享受”意義上的過程偏好。例如，一個有偷竊癖的人之所以偷竊只是為了享受偷竊帶來的緊張感，而不追求任何對他有益的結(jié)果，甚至不追求偷竊成功,但是，這一類型的偏好其實很難與結(jié)果偏好區(qū)分開，因為在提供效用(滿足感)的基礎(chǔ)上，二者是等價的。何況，任何滿足感的獲得都必須通過一個過程實現(xiàn)，吃蘋果、看電影、花錢也都是一個過程，如果一切偏好都是過程偏好，那么筆者看不出這種“過程偏好”有什么與傳統(tǒng)的偏好效用主義(preference utilitarianism)根本不同的獨立價值。。例如，鈴村興太郎教授曾經(jīng)舉過一個著名的“非后果主義”例子說明過程的重要性。父親為三位女兒購買了一個蛋糕，有兩種分蛋糕的方法：第一種是由父親自己把蛋糕分割為三等份，第二種是由女兒們經(jīng)過商談之后進行分割。鈴村認(rèn)為，從后果主義的視角來看，這兩種分蛋糕的方法沒有任何差異，但女兒們通常會偏好第二種方案而不喜歡第一種方案?！叭绻?jīng)濟分析僅僅關(guān)注后果，那么它顯然沒有把握住最關(guān)鍵的方面”*Kotaro Suzumura, Consequences, Opportunities and Procedures. Social Choice and Welfare, 1999, Vol.16, pp. 17—40.。然而，從規(guī)則后果主義的角度看，這兩種分法所代表的規(guī)則，其后果并不是沒有差異的——繞開利益相關(guān)方，把切分蛋糕的權(quán)利賦予相關(guān)群體之外的另一個人，雖然在個案上可能會分得很公平，但完全不能保證每次父親都不會偏心，這與人們認(rèn)為民主制度優(yōu)于“圣君明主”的邏輯十分相似。正是由于對結(jié)果公平的疑慮，才會有對程序公平的訴求。

在很大程度上，由于后果主義的相對復(fù)雜性，給機會主義者留下的操縱機會也會較多，所以，規(guī)則后果主義要優(yōu)于行為后果主義。在法律實踐中，往往會采用“規(guī)則至上”，而不是赤裸裸地采用后果主義的邏輯。但是，規(guī)則的確立本身，卻遵循著后果主義的判斷，甚至道義論者所捍衛(wèi)的“道義”，在其具體目標(biāo)上，與后果主義也是大致重合的。正如西季維克所說：“我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)康德轉(zhuǎn)而考察德性行為追求的目的時，他闡明的唯一真正的終極目的就是通常所理解的合理仁愛的目標(biāo)——人的幸福?！?[英]亨利·西季威克著，廖申白譯:《倫理學(xué)方法》，北京:中國社會科學(xué)出版社，1993年，第480頁。R.M.黑爾也認(rèn)為，康德的具體目標(biāo)與功利主義并沒有重大的分歧*[英]布萊恩·麥基著，周穗明等譯:《思想家》，北京:三聯(lián)書店，1987年，第232頁。。當(dāng)然，如我們已經(jīng)論述過的，由于道義論缺乏具體性和靈活性，不可避免地會出現(xiàn)法律上的偏差，因此，決定法律規(guī)則評判的仍是后果主義。

以上，我們循著演化理論的思路，論述了后果主義作為法律判斷標(biāo)準(zhǔn)的相對合理性。但是，這種演化論證是否突破了休謨所說的“是”與“應(yīng)當(dāng)”的界限，“從描述性命題推出評價性命題”*[英]大衛(wèi)·休謨著，關(guān)文運譯:《人性論》，北京:商務(wù)印書館，1980年，第497—498頁。？或者犯了如G.E.摩爾定義的“自然主義謬誤”(naturalistic fallacy)*[英]G.E.摩爾著，長河譯:《倫理學(xué)原理》，上海:上海世紀(jì)出版集團，2005年，第57頁。？盡管對于“是”與“應(yīng)當(dāng)”絕對分離的命題已經(jīng)有了若干懷疑意見，當(dāng)代自然法學(xué)家也做出了自己的回應(yīng)，但筆者不愿卷入這一浩如煙海的文獻漩渦，而毋寧用一種較為簡單的方式來對演化穩(wěn)定和后果主義的法律評判標(biāo)準(zhǔn)做一支持性論證。即使我們承認(rèn)休謨和摩爾的看法正確，認(rèn)為“價值判斷”和“事實判斷”之間有一條不可逾越的鴻溝，但是，一方面，以上論證的前提之一是：法律制度應(yīng)當(dāng)使它所在的社會群體不斷延續(xù)下去且能促進其繁榮發(fā)展，這應(yīng)當(dāng)是一個絕大多數(shù)人都能接受的“評價性命題”，因此并不存在邏輯前項中完全是“描述性命題”的情形。另一方面，既然社會制度的演化遵循后果主義的原則，而法律是社會制度的一部分，那么法律的演化也就遵循著后果主義的規(guī)律。雖然此判斷是個實然判斷，但“實然”對“應(yīng)然”已經(jīng)構(gòu)成了一個強約束，即使“是”推導(dǎo)不出“應(yīng)當(dāng)”，“應(yīng)當(dāng)”也意味著“能夠”，亦即凡是應(yīng)然命題必須有一種現(xiàn)實上的可能性。同樣，既然法律在演化中遵循后果評價的規(guī)律，那么抗拒這個規(guī)律就是不明智的。一個在演化中使種群趨于滅亡的評判標(biāo)準(zhǔn)，在社會選擇的過程中也不會被通過——從這個角度看，后果主義的法律評判標(biāo)準(zhǔn)顯然也更具可行性。

筆者是否持一種庸俗進化論的觀點，認(rèn)為“凡是具有適應(yīng)性的都是好的”？或者認(rèn)為“(演化意義上的)善優(yōu)先于正當(dāng)”呢？毋庸置疑，那些好的或善良的個體，經(jīng)常不具有很強的演化適應(yīng)性，從個體修身養(yǎng)性、出處抉擇的標(biāo)準(zhǔn)來看，適應(yīng)性與個體的善良的確不相關(guān)。善良的個人，也許會擁有一種不計報酬只求奉獻的人生觀，但是，生存競爭的規(guī)律趨向于讓降低了適存度的個體從社會上消失。然而，道德楷模和耿介拔俗之士畢竟只是社會中的少數(shù)，絕大多數(shù)人都是有著七情六欲的人。立法的基礎(chǔ)是“社會上大多數(shù)人都可以做到”，而不是要求每個人都成為恪守道義的賢人君子，故而法律對人的道德要求決不宜過高。進一步說，從社會演化的角度來看，“叢林規(guī)則”和“庸眾統(tǒng)治”也不是故事的全部，一個比較好的制度必須用各種方式“補貼”那些因為善良而降低了適存度的個體——例如見義勇為者、助人為樂者、遵守社會規(guī)范者。這種補貼未必是純粹金錢或貨幣上的，但一定會有益于善良與公正的行為在這個社會中不斷繁衍復(fù)制，至少不至斷絕，這是因為行善者的行為，對提高整個種群的適存度大有好處。故而，一個依照后果主義的互惠互利原則組織起來的社會，反倒有益于道義論者的生存。這被現(xiàn)代演化理論家金迪思稱為“社會學(xué)基本定理”*Herbert Gintis, Solving the Puzzle of Prosociality. Rationality and Society, 2003. Vol.15: pp. 155—187.。相反，“原汁原味”的道義論則未必支持對善行的物質(zhì)獎勵，行善者的付出不應(yīng)得到補償。故而，一個按照道義論原則組織起來、完全放棄后果計算的社會，甚至有可能不利于道義論者的生存。

還有一點需要申明，后果主義并不等同于功利主義，不一定意味著個體效用的簡單加總，尤其不意味著個體貨幣收益的簡單加總。符合實踐理性原則的后果評判可以有多種形式。實際上，社會對于后果評估標(biāo)準(zhǔn)的變化以及引致特定后果的技術(shù)變遷，都會引起法律形式的變化。例如，古人對生命價值的評價，相對地低于現(xiàn)代社會(很可能是由于古代社會的物質(zhì)資源極為匱乏，古人生育率高、人均壽命低而意外死率高，因此生命價值相對偏低)，這導(dǎo)致古代社會相對不重視刑案中人權(quán)的保護；而現(xiàn)代社會發(fā)展出嚴(yán)格的刑事訴訟程序來保障犯罪嫌疑人的基本人權(quán)，并極為謹(jǐn)慎地適用死刑。然而，如何選擇合適的后果評價標(biāo)準(zhǔn)，是一個重大而又未能完全解決的問題。筆者認(rèn)為，迄今為止的后果評價體系中，阿馬蒂亞·森等人發(fā)展出的一套比較復(fù)雜精致的后果主義原則，可能是最適合現(xiàn)代社會的框架*[印度]阿馬蒂亞·森著，葛四友等譯:《后果評價與實踐理性》，北京:東方出版社，2006年。。森認(rèn)為，評價優(yōu)良后果的最重要標(biāo)準(zhǔn)是人的自由發(fā)展，而人的自由發(fā)展所依靠的不是哲學(xué)思辨意義上的“自由”，而是“實質(zhì)自由”(substansive freedom)，亦即盡可能地增加人們在各個維度上的可行能力，使人們發(fā)揮自己的潛力，過上有尊嚴(yán)的生活*[印度]阿馬蒂亞·森、[美]瑪莎·努斯鮑姆著，龔群譯:《生活質(zhì)量》，北京:社會科學(xué)文獻出版社，2007年。。面對以創(chuàng)新為主導(dǎo)的社會，承認(rèn)人的多樣性和自由發(fā)展，無疑是人類社會走向“有意識演化”的最充分保障*[印度]阿馬蒂亞·森著，任賾、于真譯:《以自由看待發(fā)展》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2002年。。

四、結(jié)語：走向規(guī)則后果主義

后果評價理論可能會出現(xiàn)很多問題(例如，后果評估的標(biāo)準(zhǔn)如何設(shè)定？如何計算一個制度所帶來的所有后果？不同后果之間的權(quán)重如何確定？)，但這些問題都應(yīng)當(dāng)在后果主義的內(nèi)部解決，不能因為這些問題而放棄對法律制度的后果評價，就如同我們不能因為做不到在絕對無菌的狀態(tài)下手術(shù)，就認(rèn)為殺菌消毒可以取消一樣。非后果主義的學(xué)說——只要不是極端的道義論——最終也必須把立法者的道德理想化約成某種后果評價體系，才有變?yōu)榉煞桨?、在真實世界加以實施的可能；而極端的道義論是無法被實施的(極端的道義論必須考察每個人的行為動機，其信息成本過高)。

現(xiàn)代自然科學(xué)、社會科學(xué)與法律制度設(shè)計之間的關(guān)系變得越來越緊密，而無論是心理學(xué)還是經(jīng)濟學(xué)，背后都有后果主義的邏輯。當(dāng)代的行為心理學(xué)通過研究實際可測量的后果而探索主觀經(jīng)驗，現(xiàn)代的腦科學(xué)則探索特定的事件與行為在腦區(qū)中的激活反應(yīng)。它與法學(xué)理論的結(jié)合，形成了一門新興前沿學(xué)科——神經(jīng)元法學(xué)(neurolaw)。而法律經(jīng)濟學(xué)的興起則是20世紀(jì)最為重大的法學(xué)進展之一。作為法律經(jīng)濟學(xué)規(guī)范基礎(chǔ)之一的福利經(jīng)濟學(xué)，在本質(zhì)上是后果主義的。因此，后果主義可以構(gòu)成現(xiàn)代自然科學(xué)、社會科學(xué)與法學(xué)共同交流的“平臺”和“橋梁”。

在立法和法律實踐過程中，規(guī)則后果主義是最具有演化穩(wěn)定性、最為可行的規(guī)范評價體系。所謂規(guī)則后果主義，亦即在執(zhí)法層面上實行“規(guī)則優(yōu)先于后果”，在絕大多數(shù)情形下比較嚴(yán)格地執(zhí)行既有的規(guī)則，不斤斤計較是否達到了個案的正義，而在立法層面上則優(yōu)先考慮規(guī)則的整體社會后果*這里所指的“立法”是廣義的概念，既包括立法機關(guān)的立法，也包括行政機關(guān)設(shè)定規(guī)章制度，司法機關(guān)進行司法解釋。。規(guī)則后果主義融攝了道義論的優(yōu)長，又避免了道義論缺乏決斷性、在某些情形下過于僵化的弊端。同時，道德哲學(xué)中的規(guī)則后果主義遇到的困難，在法律領(lǐng)域并不構(gòu)成嚴(yán)重的問題*道德哲學(xué)中的規(guī)則功利主義遇到的問題是“規(guī)則的邊界不確定”。例如，利用規(guī)則功利主義，我們無法判斷“赤貧的窮人偷面包店里的面包給自己的弟弟妹妹吃”是否道德，因為“不許偷竊”的規(guī)則是否允許例外，而容納這種例外是否又構(gòu)成一個獨立的規(guī)則，規(guī)則功利主義無法給出明確答案。但是，在法律層面上，這種問題至少可以得到緩解——因為法律本身的界限是明確的。如果現(xiàn)行法律懲罰一切偷竊，那么此窮人就應(yīng)被判有罪，但在立法層面上，根據(jù)規(guī)則后果主義，我們可以認(rèn)為這條規(guī)則是不正確的，應(yīng)當(dāng)補充修訂。事實上，在現(xiàn)代刑法學(xué)當(dāng)中，根據(jù)“期待可能性理論”，這類行為確實也可以被認(rèn)為無罪(參見童德華:《刑法中的期待可能性論》，北京: 中國政法大學(xué)出版社，2004年)。我國《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》(2008年試行)第三條已經(jīng)規(guī)定：“因生活無著偶然實施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險性不大的，可以依法決定不起訴?！?。同時需要注意：堅持社會演化協(xié)調(diào)一致的規(guī)則后果主義，并不意味著我們在評判所有法律規(guī)則時都必須處處考慮它們的后果，恰恰相反，當(dāng)現(xiàn)實生活中存在著許多重大信息缺失，以致我們無法完整評估某一規(guī)則的后果時，遵循既有的法律原則(例如富勒提出的法治的八個基本原則)或既有的立法例，反而是比較好的演化策略，因為這些原則和先例是引致有益后果的海量經(jīng)驗的濃縮，可以避免在演化中盲目試錯的成本。但是，如果立法者能夠確當(dāng)?shù)卦u估既有法律規(guī)則的后果，則可以不必拘泥于原則和既有的立法例，直接運用后果主義即可做出判斷。由于法律系統(tǒng)經(jīng)過了幾千年的演化，已經(jīng)形成了一套足以較好地促進社會福利的規(guī)則體系，因此做出這類改革的機會并不多；但是一旦出現(xiàn)了這種機會，規(guī)則后果主義者就應(yīng)當(dāng)不失時機地對法律制度進行合宜的調(diào)整，以促進法律系統(tǒng)乃至社會群體的有意識演化。

限于篇幅，筆者并沒有評述當(dāng)代的美德倫理學(xué)和社會規(guī)范評價之間的關(guān)系。但筆者對美德倫理學(xué)的看法，與對道義論的看法是相似的。道義論在道德哲學(xué)上是偉大的，對個人培養(yǎng)堅卓弘毅的善良意志、養(yǎng)性成德大有益處，也可以對法律起到一些原則上的啟發(fā)作用，但歸根結(jié)底，法律是一套激勵機制，具有明確的社會功能，把它建立在道義論的基礎(chǔ)上是不甚合適的。對于美德倫理學(xué)，筆者同樣充滿尊敬——基于人與人之間的心心相通的同情共感之仁和社群中的友愛互助之德，構(gòu)成了我們生命幸福的最主要源泉，而且在社會演化過程中是必不可少的。但是，這些德性并不適合作為一個大規(guī)模的、以陌生人交往為主的市場社會的規(guī)范基礎(chǔ)。只有以規(guī)則后果主義為根本，融攝和消納道義論、美德倫理學(xué)的優(yōu)長之處，以此指導(dǎo)立法和法律實踐，才是一條現(xiàn)實中可行的中道路徑。