于海涌

不動產(chǎn)登記立法的反思與展望
——寫在《不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》公布之后

于海涌[1]

2014年7月國務院常務會議討論了《不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》，并決定向社會公開征求意見，至此我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度才終于取得重大進展。不動產(chǎn)登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，目前我國不動產(chǎn)登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。現(xiàn)行有關不動產(chǎn)登記的法律不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序和安全。本文分析了我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度中存在的主要缺陷，并對我國未來不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的實施和立法進行了展望。

不動產(chǎn)登記;物權變動;物權公示;立法

引言

2007年3月我國出臺了《物權法》,根據(jù)《物權法》第10條的規(guī)定:“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。”但是統(tǒng)一登記一直沒有具體落實。直到2014年國土資源部才將起草的《不動產(chǎn)登記條例(草案送審稿)》報送國務院審議。國務院法制辦公室經(jīng)征求有關方面的意見后修改形成了《不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》。2014年7月30日,國務院常務會議討論征求意見稿,并決定向社會公開征求意見。至此不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度才終于取得重大進展,我們期望在不久的將來《不動產(chǎn)登記暫行條例》能夠以行政法規(guī)的形式頒布實施。必須明確的是,雖然我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度終于進入了實質(zhì)性操作階段,但我國距制定專門的《不動產(chǎn)登記法》還有很長的道路。總體而言,我國不動產(chǎn)登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清,制度設計簡單粗糙,缺乏可操作性。截至目前,除《物權法》的規(guī)定外,我國的不動產(chǎn)登記制度主要散見于《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《森林法》《國草原法》《擔保法》《土地管理法實施條例》等法律和行政法規(guī)之中;至于專門的不動產(chǎn)登記規(guī)則,主要有國家土地管理局發(fā)布的《土地登記規(guī)則》和建設部制定的《城市房屋權屬登記管理辦法》等部門規(guī)章;此外還有各省、市、自治區(qū)、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規(guī)、規(guī)章、通知、決定、批復等?？傊?由于沒有統(tǒng)一的登記機構和統(tǒng)一的登記規(guī)則,這就很容易出現(xiàn)政出多門、各自為政的混亂局面,各種登記規(guī)則中就難免出現(xiàn)重復、矛盾、不協(xié)調(diào)等現(xiàn)象,有的規(guī)則不僅不夠科學,甚至違法物權法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度,還要依賴將來出臺的《不動產(chǎn)登記暫行條例》或《不動產(chǎn)登記法》,這表明我國不動產(chǎn)登記制度中的一些缺陷還將在經(jīng)歷較長一段時間才能逐步消除。本文對我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度中存在的諸多問題進行反思,并試圖對我國未來的不動產(chǎn)登記制度有所裨益。

一、不動產(chǎn)物權變動的理論基礎模糊不清

物權變動在我們的日常生活中時常發(fā)生,但當我們仔細地去思考其中的法學理論問題時,卻意外地發(fā)現(xiàn)看似簡單的事實背后,其隱含的法律理論卻錯綜復雜。究其原因,主要是因為:物權變動往往同時涉及物權和債權兩個領域,而債權往往是物權發(fā)生變動之原因,而物權發(fā)生變動往往又是債權履行之結果。我們不難發(fā)現(xiàn)物權變動其實并不純粹地屬于物權法的范疇,也不純粹地屬于債權法范疇,而是跨越兩大財產(chǎn)法領域而處于物權法與債權法的交叉口上。以此為基點,法律對物權變動進行調(diào)整的困難就會逐漸明晰:僅僅具有相對性的債權何以最終能夠?qū)е戮哂薪^對性的物權得以變動?這個交叉口就自然而然地成為各國物權立法分道揚鐮的起點。各國往往因為堅持不同的基本理論而導致立法體例中的制度設計相距甚遠,而學者間的觀點也往往針鋒相對,莫衷一是。

我國的物權立法究竟應當采用何種物權變動模式,中國的學術界出現(xiàn)了百家爭鳴的局面。首當其沖的是對物權行為理論的認識問題。對于應否采用物權行為理論,有學者力主采用德國物權行為理論,認為物權行為理論是可以解決我國目前物權法領域中爭論的科學理論,力主以物權行為理論為基礎建立“登記成立主義”的物權變動模式;[1]參見孫憲忠《再談物權行為理論》，載孫憲忠《論物權法》，北京:法律出版社，2001年，第156頁。另有學者則聲稱在我國的物權立法中無論如何不能把德國的物權行為理論搬到中國的土壤中來。[2]參見梁慧星《我國民法是否承認物權行為》，載梁慧星《民法學說判例與立法研究》，北京:中國政法大學出版社，1993年，第127頁。參見王利明《物權法論》，北京:中國政法大學出版社，1998年，第60頁。另參見陳華彬《論基于法律行為的物權變動——物權行為及無因性理論研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第6卷，北京:法律出版社，1997年，第146頁。有意思的是,在反對物權行為理論的陣營中,學者之間的意見也有重大分歧,對于究竟應當如何選擇適合我國的物權變動模式,一部分學者主張采用“登記對抗主義”,另一部分學者則主張采“折中主義”。[3]參見郭明瑞《物權登記應采用對抗效力的幾點理由》，載《法學雜志》2005年第4期，第13頁;另參見王軼《物權變動論》，北京:中國人民大學出版社，2001年，第48頁。此外,對于不同的變動模式,有學者認為在立法中可以多種登記模式并用,也有學者認為,登記模式應當整齊劃一,多頭并用將導致操作上的困難。[1]參見梁慧星《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，北京:社會科學文獻出版社2000年版，第109頁;王利明主編《中國物權法草案建議稿及說明》，北京:中國法制出版社，2001年，第182頁;肖厚國《物權變動研究》，北京:法律出版社，2002年，第447頁。這場學術爭論最終因物權法的出臺而暫時告一段落,《物權法》第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折中主義”將登記作為物權變動的生效要件,有效地解決了登記對抗主義缺乏公示的弊端,同時又避免了承認物權行為理論的諸多爭議,其具有簡捷實用的優(yōu)點,但這種物權變動模式能否在理論上自圓其說,則另當別論。“折中主義”模式首先遇到的困難就是無法回應物權行為理論的責難:債權行為僅對債權法律關系的當事人具有約束力,那么債權行為何以引起絕對權之變動?這個問題可能會成為物權行為理論攻擊“折中主義”的重磅炸彈。堅持“折中主義”模式的學者可能會解釋說,僅憑債權行為本身并不能引起物權變動,債權行為必須和登記結合在一起才可以引起物權變動,所以物權變動并不是純粹由債權行為所引起,正是因為存在登記這種公示方式,所以才可以保護第三人的利益,物權變動才可以因此而具備產(chǎn)生排他性效力的合理性基礎。這種解釋似乎可以跨越物權和債權之間的鴻溝,但問題并沒有徹底解決,隨之產(chǎn)生的疑問是:登記的性質(zhì)是什么?顯然,登記并非債權行為的成立要件或生效要件,而是確定物權效力的關鍵因素。既然登記在引起物權變動中發(fā)揮了舉足輕重的作用,那么登記無疑應當是引起物權變動的法律事實。法律事實,無非是事件和行為兩種形態(tài),也就是說,登記要么是行為,要么是事件。顯然登記與人的意識有關,不可能是事件。如果認為登記是一種行為的話,那么它是不是法律行為?如果登記是法律行為的話,那么在登記是否存在引起物權變動的意思表示?如果登記中存在關于物權變動的意思表示,那么登記是不是物權行為?針對諸如此類的問題,“折中主義”恐難以在理論上給出清晰的答案。

法學界之所以對登記制度的設計如此天壤之別,主要的原因在于至今尚未在法學界形成普遍認可的基礎理論,基礎理論的模糊不清,自然會導致制度設計的混亂局面。[2]參見于海涌《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》第一章“典型物權變動模式的分析檢討”，北京:北京大學出版社，2006年，第3頁以下。雖然中國的物權立法已經(jīng)確立了“折中主義”模式的地位,但這并不意味著其理論上正確。相反,關于物權變動的理論爭議不僅沒有塵埃落定,不同的爭論將在物權立法結束之后繼續(xù)深入進行,甚至對于雙方均表示贊同的法律用語構建的同一制度(例如《物權法》第15條關于區(qū)分原則的規(guī)定),不同的理論仍將對其內(nèi)涵作出不同的解說;司法機關援引同樣的法律條款,可能也會因為采用不同的理論支撐而有不同的判決結果。由此可見,為我國的登記制度尋找科學理論基礎的工作遠沒有結束。

二、多頭管理,分級登記

《物權法》第10條雖然明確規(guī)定對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度,但對于統(tǒng)一登記機構仍然采取了擱置處理的方法,究竟哪一個機構是統(tǒng)一的登記機構尚不明確。目前我國不動產(chǎn)登記部門主要是依據(jù)行政管理的職能來確定,由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動產(chǎn)分別屬于不同的政府職能部門進行行政管理,關于不動產(chǎn)的登記也就相應地分散在不同的行政機關。[1]1998年地質(zhì)礦產(chǎn)部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。對于登記機關來說,在登記中又往往可以收得一定的登記費用,在一定程度上又可以緩解目前我國行政機關經(jīng)費緊張的局面,因此不同的行政機關在爭奪登記權限方面又有一定的利益驅(qū)動。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律,至少存在以下主要的不動產(chǎn)登記機關:

1.土地管理部門。根據(jù)我國《土地管理法》和《土地管理法實施條例》的規(guī)定,我國實行土地登記發(fā)證制度,土地所有權和使用權的登記主要在土地管理部門辦理登記。《土地管理法實施條例》規(guī)定,農(nóng)民集體所有的土地,由土地所有者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請,由縣級人民政府登記造冊,核發(fā)集體土地所有權證書,確認所有權;單位和個人依法使用的國有土地,由土地使用者向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請,由縣級以上人民政府登記造冊,核發(fā)國有土地使用權證書,確認使用權;依法改變土地所有權、使用權的,因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構筑物等附著物導致土地使用權轉(zhuǎn)移的,必須向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請,由原土地登記機關依法進行土地所有權、使用權變更登記。

2.房產(chǎn)管理部門。我國城市的房地產(chǎn)管理工作由土地管理部門和建設部門根據(jù)其各自的職能共同完成的?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第五十九條規(guī)定:“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發(fā)證制度。”第六十條第二款和第三款規(guī)定:“在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的,應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記,由縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權證書?！薄胺康禺a(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時,應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記,并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記,經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實,由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書?！?/p>

3.林業(yè)管理部門。我國《森林法》第三條規(guī)定:“森林資源屬于國家所有,由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國家所有的、集體所有的森林、林木和林地,個人所有的林木和使用的林地,由縣級以上地方人民政府登記造冊,發(fā)放證書,確認所有權或者使用權。國務院可以授權國務院林業(yè)主管部門,對國務院確定的國家所有的重點林區(qū)的森林、林木和林地登記造冊,發(fā)放證書,并通知有關地方人民政府。”

4.草原管理部門。我國《草原法》第八條規(guī)定,國務院草原行政主管部門主管全國草原監(jiān)督管理工作?？h級以上地方人民政府草原行政主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)草原監(jiān)督管理工作。關于登記,《草原法》第十一條規(guī)定:“依法確定給全民所有制單位、集體經(jīng)濟組織等使用的國家所有的草原,由縣級以上人民政府登記,核發(fā)使用權證,確認草原使用權。未確定使用權的國家所有的草原,由縣級以上人民政府登記造冊,并負責保護管理。集體所有的草原,由縣級人民政府登記,核發(fā)所有權證,確認草原所有權。依法改變草原權屬的,應當辦理草原權屬變更登記手續(xù)?！?/p>

5.海洋行政管理部門。海域?qū)儆趪宜?國家建立海域使用權登記制度。[1]海域，是指中華人民共和國內(nèi)水、領海的水面、水體、海床和底土。我國《海域使用管理法》第十九條規(guī)定:“海域使用申請經(jīng)依法批準后,國務院批準用海的,由國務院海洋行政主管部門登記造冊,向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權證書;地方人民政府批準用海的,由地方人民政府登記造冊,向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起,取得海域使用權?！?/p>

6.地質(zhì)礦產(chǎn)管理部門。我國《礦產(chǎn)資源法》第三條規(guī)定:“勘查、開采礦產(chǎn)資源,必須依法分別申請、經(jīng)批準取得探礦權、采礦權,并辦理登記;但是,已經(jīng)依法申請取得采礦權的礦山企業(yè)在劃定的礦區(qū)范圍內(nèi)為本企業(yè)的生產(chǎn)而進行的勘查除外。國家保護探礦權和采礦權不受侵犯,保障礦區(qū)和勘查作業(yè)區(qū)的生產(chǎn)秩序、工作秩序不受影響和破壞?！痹摲ǖ谑l規(guī)定:“國家對礦產(chǎn)資源勘查實行統(tǒng)一的區(qū)塊登記管理制度。礦產(chǎn)資源勘查登記工作,由國務院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門負責;特定礦種的礦產(chǎn)資源勘查登記工作,可以由國務院授權有關主管部門負責。”

7.公證部門。我國《擔保法》第四十二條在明確列舉了不同標的物的不同登記機關以后,又在第四十三條規(guī)定:“當事人以其他財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的,登記部門為抵押人所在地的公證部門?！?002年2月20日司法部發(fā)布了《公證機構辦理抵押登記辦法》,其第三條規(guī)定,以位于農(nóng)村的個人私有房產(chǎn)辦理財產(chǎn)抵押的,抵押人所在地的公證部門為登記部門。

8.縣級以上人民政府規(guī)定的部門。我國《擔保法》第四十二條第(二)項規(guī)定:“以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,為縣級以上地方人民政府指定的部門?！敝劣诳h級以上地方人民政府是否指定部門以及指定的是什么部門,不得而知。最高人民法院的應對措施是,如果縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定,而當事人在土地登記機關或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù),人民法院可以確認其登記的效力。

登記機關不僅分布在不同的行政部門,而在同一行政部門內(nèi)部還存在級別的劃分,并進行分級管理。例如我國《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條就規(guī)定:“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權,應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記?！笨h級以上人民政府就應當包括縣級人民政府、市級人民政府、省級人民政府和國務院。多個部門登記已經(jīng)令人眼花繚亂,而同一個部門又存在級別的劃分,這會使登記申請人在確定負責登記的具體機關時更加無所適從。[1]2014年8月的《不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》規(guī)定由國務院國土資源主管部門負責指導、監(jiān)督全部不動產(chǎn)登記工作。

三、政出多門,各自為政

既然“多頭管理”的體制無法在短期內(nèi)消除,那么“各自為政”的現(xiàn)象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農(nóng)村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動產(chǎn)管理部門,而不同的登記部門往往又會制定出不同的登記規(guī)則。以大家最為熟悉的《土地登記規(guī)則》和《城市房屋權屬登記管理辦法》為例。[2]《土地登記規(guī)則》是指1995年12月18日國家土地管理局發(fā)布施行的規(guī)則，《城市房屋權屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的辦法。我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)這兩個登記規(guī)則就在登記種類、登記程序以及權利證書的效力這幾個方面存在著明顯差異:(1)根據(jù)《土地登記規(guī)則》,除初始登記外,其余的登記一律屬于變更登記;但根據(jù)《城市房屋權屬登記管理辦法》,除初始登記外,還有變更登記、轉(zhuǎn)移登記、他項權利登記、注銷登記等形態(tài)。(2)根據(jù)《土地登記規(guī)則》初始登記與總登記是同一概念,但根據(jù)《城市房屋權屬登記管理辦法》,初始登記和總登記的內(nèi)涵有天壤之別。(3)《城市房屋權屬登記管理辦法》中沒有地籍調(diào)查程序,而《土地登記規(guī)則》中沒有公告異議程序。(4)根據(jù)《土地登記規(guī)則》,土地登記卡的重要性遠遠大于土地證書,土地登記卡是當事人享有權利的至關重要的合法性依據(jù),而土地證書只是由權利人所持有的權利憑證。但根據(jù)《城市房屋權屬登記管理辦法》,房屋權屬證書被認為是權利人依法擁有房屋所有權的唯一合法憑證,其證明效力似乎遠遠大于登記機關的登記。

窺一斑而知全豹,通過比較這兩個登記規(guī)則之間幾點明顯的差異,我們就不難理解我國不動產(chǎn)登記中登記申請人無所適從的苦衷?！段餀喾ā返某雠_也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規(guī)則之間的差異。[3]2007年10月1日我國《物權法》實施后，建設部發(fā)布的《房屋登記辦法》自2008年7月1日起施行。例如物權法對不動產(chǎn)權屬證書和不動產(chǎn)登記簿之間的效力就有比較明確的規(guī)定,但就并不能結束目前登記中“政出多門,各自為政”的尷尬的局面,問題的有效解決可能還要依靠未來國務院出臺不動產(chǎn)登記的行政法規(guī)。

四、登記范圍偏窄

《物權法》出臺以前,由于我國并沒有統(tǒng)一明確的物權體系,登記機關在確定登記對象時保持整齊劃一,尤其是他物權的形態(tài)曾一度出現(xiàn)“百家爭鳴”的景象。隨著物權法的出臺,物權法定主義原則的確定和物權體系的建立已經(jīng)使不動產(chǎn)的登記范圍明朗化。不過我國不動產(chǎn)登記的一個重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產(chǎn)登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應當辦理登記,至少還應該把以下幾種情形納入不動產(chǎn)登記范圍。

(一)建筑物區(qū)分所有權人的管理規(guī)約

在區(qū)分建筑物所有權上,必須采取有效的管理方法對區(qū)分所有權人彼此間的利害關系予以調(diào)整,而訂立管理規(guī)約是達到有效管理的重要途徑。管理規(guī)約是全體區(qū)分所有權人以書面形式成立的自治規(guī)則。管理規(guī)約系私權自治原則的體現(xiàn),是區(qū)分所有權人團體之最高自治規(guī)則。[1]陳華彬:《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究》，北京:法律出版社，1995年，第216頁。為了充分發(fā)揮管理規(guī)約在維護社區(qū)公益方面的作用,保持公約得到持續(xù)有效的遵守是十分必要的,因此管理規(guī)約不僅對制定規(guī)約的當事人具有約束力,而且對于區(qū)分所有權人的特定繼受人具有約束力。例如,法國1965年7月10日法律第13條就規(guī)定,管理規(guī)約及其修改只有自不動產(chǎn)卡片(fichier immobiliére)上公示時起才對共有人的特定權利繼受人具有對抗效力。[2]Alex Weill，Droit Civil，“Les s?retés，la publicité foncière”，Précis Dalloz，1979，no 682.由于權利的繼受人并沒有參與規(guī)約的制定,而規(guī)約卻對其具有強制性的約束力,這就要求必須對管理規(guī)約進行登記,使權利繼受人事先可以獲悉自己的權利狀態(tài),以免其遭受不測之風險。

(二)限制不動產(chǎn)權利的行政決定

如果一個行政決定限制了不動產(chǎn)上的權利,那么就應當將這個行政決定進行公示。我國在不動產(chǎn)登記中對這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視。例如,為保護頤和園、圓明園地區(qū)的良好景觀,1991年北京市政府作出《關于嚴格控制頤和園、圓明園地區(qū)建設工程的規(guī)定》,據(jù)此頤和園、圓明園地區(qū)內(nèi)的特定地帶應按照二類建設控制地帶進行管理,“地帶內(nèi)現(xiàn)有的平房應加強維護,不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險建筑,應創(chuàng)造條件按傳統(tǒng)四合院形式進行改建,經(jīng)批準改建、新建的建筑物,高度不得超過3.3米,建筑密度不得大于40%”。這種行政性的規(guī)定對于該規(guī)定區(qū)域的現(xiàn)有權利人、權利繼受人的權利均有重大影響。假如某房地產(chǎn)開發(fā)公司擬在該區(qū)域購買土地從事高層的房地產(chǎn)開發(fā),結果在取得土地使用權以后才知道該區(qū)域內(nèi)的建筑物高度不得超過3.3米,這對開發(fā)商而言無疑是一種不測之風險,因此對于此類行政決定應當強制辦理登記。法國1955年1月4日不動產(chǎn)公示法令第36條就規(guī)定,對于限制不動產(chǎn)財產(chǎn)權行使的行政決定要在不動產(chǎn)登記機關公示。對于行政部門而言,這種公示是強制性的,如果行政部門沒有進行公示,那么它就要對因欠缺公示而受有損害的利害關系人承擔責任。

(三)不動產(chǎn)買回特約

不動產(chǎn)的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動產(chǎn)的權利,也就是說,當事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動產(chǎn)買賣合同,至于買回的期限,可以由買賣雙方在合同中約定,據(jù)此出賣人可以在買回期限內(nèi)享有買回權。對于這種有買回特約的不動產(chǎn)買賣,當事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動產(chǎn)買回特約的登記限制了買受人的處分權,可以保障出賣人買回不動產(chǎn)。這種登記不僅有利于促進當事人在條件成就時進行實際履行,而且也有利于第三人正確地判斷不動產(chǎn)上的權利狀態(tài),這對增強不動產(chǎn)交易安全、減少糾紛大有裨益。

(四)優(yōu)先購買權

在不動產(chǎn)優(yōu)先購買權協(xié)議中,所有權人可以作出保證,在他決定出售不動產(chǎn)時,給予一個指定的人以優(yōu)先購買權,那么優(yōu)先購買權就成為對所有權人處分權的限制。特定當事人之間關于限制處分權的約定只有公示以后才對第三人具有約束力。如果優(yōu)先購買權已經(jīng)辦理了登記,那么就應當推定第三人知道該優(yōu)先購買權的存在。這種登記的作用是非常明顯的,如果第三人不顧優(yōu)先購買權人的利益而與所有權人訂立買賣合同,那么第三人將會被認定為具有惡意并要承擔法律責任,其不得主張公示公信原則之保護。

(五)關于相鄰關系的協(xié)議

不動產(chǎn)相鄰關系,從本質(zhì)上講是不動產(chǎn)所有人或使用人財產(chǎn)權利的延伸或限制,這是不動產(chǎn)相鄰雙方法定的權利與義務。[1]法國民法典規(guī)定了法定地役權(servitude légale)和約定地役權(servitude conventionnelle)，其法定地役權的內(nèi)涵與我國民法中的相鄰關系大致相當。由于不動產(chǎn)相鄰關系是不動產(chǎn)相鄰雙方法定的權利與義務,所以只要具備了法律規(guī)定的條件,那么這種權利和義務就在當事人之間自動產(chǎn)生,無需以登記為要件。不過,盡管相鄰關系可以依法當然產(chǎn)生,所有權人仍可以訂立有關行使相鄰關系的協(xié)議,例如,對于飛地的通行權問題,相鄰土地的所有權人就可以在他們的協(xié)議中約定通往飛地的通道的具體地點以及通道的寬度等。由于這個協(xié)議并沒有創(chuàng)立新的權利義務,它只是將一個法定的權利義務得以通過約定的方式實現(xiàn),因此其不必然納入公示之范圍,但是,如果第三人在以該不動產(chǎn)為標的訂立契約時,第三人能夠知悉這個協(xié)議的內(nèi)容是有好處的。如果當事人自愿辦理登記,登記機關應當予以辦理公示。

筆者認為,不動產(chǎn)登記不應僅限于物權的變動登記或限制登記,對于與物權有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外,除建立強制登記,我國還應當建立自愿登記制度。也就是說,在尊重當事人意愿的基礎上,允許當事人自愿將某些信息進行公示并賦予其相應的法律效力?？傊?在不動產(chǎn)登記中,應當進一步擴大登記的范圍以便加強登記在公示和維護交易安全方面的強大功能。

五、制度設計往往與登記不合

物權法規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度,但物權法中的某些制度設計往往忽視了登記制度,或者無法與登記制度銜接,有的甚至與登記制度相違背,這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發(fā)揮。

(一)抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

《物權法》第191條第2款規(guī)定:“抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權人同意,不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！憋@然,立法者對抵押人的處分自由進行了限制。問題的關鍵是,在設定抵押權以后,抵押物的轉(zhuǎn)讓是否有必要征得抵押權人之同意,是否必須以代為清償消滅抵押權為前提。不動產(chǎn)上設定有抵押權,僅僅表明不動產(chǎn)上有物權之負擔,抵押物的所有權人并不喪失其所有權,當然有權對抵押物進行轉(zhuǎn)讓。至于轉(zhuǎn)讓行為是否必須征得抵押權人之同意,這取決于轉(zhuǎn)讓行為對抵押權人的利益是否造成不利之影響。我們知道,抵押權是一種物權,而物權是對物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權,正是基于物權的這種權利屬性,所有的物權均具有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力,而抵押物的轉(zhuǎn)讓正是物權的追及效力所要解決的問題。所謂物權的追及效力,是指物權成立后不論標的物輾轉(zhuǎn)入于何人之手,物權人均得追及物之所在,而直接支配其物之效力。[1]王澤鑒:《民法物權(通則，所有權)》，北京:中國政法大學出版社，2001年，第62頁。假如甲將其房產(chǎn)登記抵押給乙,隨后甲又將該房產(chǎn)登記轉(zhuǎn)讓給丙。由于甲乙之間的抵押權登記在先,甲丙之間的轉(zhuǎn)讓登記在后,基于物權的追及效力,可以預見,如果乙的債權沒有獲得清償,盡管該房產(chǎn)的所有權已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給丙,但乙仍可以追及該房產(chǎn),對該房產(chǎn)依照法定程序進行拍賣并優(yōu)先獲得清償,同時由于抵押權已經(jīng)辦理了登記,丙在購買不動產(chǎn)時已經(jīng)確切地知道不動產(chǎn)上負有抵押權,這對丙而言也未造成不測之風險。既然抵押權具有追及效力,而抵押人的處分行為不影響抵押權人的權利或利益,因此,抵押權人對抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強制性規(guī)定抵押物的轉(zhuǎn)讓必須征得抵押權人之同意,這種制度設計對抵押權人毫無實益,對抵押人卻多有不便。

(二)折價協(xié)議的撤銷

抵押權是以取得抵押物的交換價值從而使債權得以實現(xiàn),因此抵押權之實現(xiàn),關鍵在于抵押物之交換價值。就抵押權的實現(xiàn)方式,《物權法》第195條第1款規(guī)定了折價、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用,《物權法》第195條第2款規(guī)定:“抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！庇纱丝梢?如果抵押權人與抵押人達成了折價協(xié)議,那么折價就成為抵押權實現(xiàn)的第一選擇,即使有第三人,那他也根本沒有參加拍賣的機會。尤其需要注意的是,在抵押權人和其他人都希望取得抵押物的所有權時,這種制度實際上就等于賦予抵押權人以優(yōu)先購買權,這種制度將因無法有效避免抵押物折價中的道德風險而可能導致利害關系人之間發(fā)生利益沖突。抵押權如何實行,不僅涉及抵押權人之利益,而且與抵押人、后順位抵押權人、普通債權人之利益同樣密切相關,尤其是我國采用抵押權順位升進主義的情況下,抵押權人和抵押人更有可能利用優(yōu)先購買權損害后順位抵押權人之利益。例如,抵押物的實際價值較高,但第一順位的抵押權人和抵押人卻在協(xié)議折價時壓低抵押物價格,故意約定以較低之價格沖抵債務,這就難免使第二順位的抵押權人陷于不利。為此,立法者還必須為其他債權人提供一定的救濟措施。我國《物權法》提供的兩項救濟措施:第一,抵押財產(chǎn)折價或者變賣的,應當參照市場價格;第二,協(xié)議損害其他債權人利益的,受害人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。不過,即使立法者作出了這種救濟性的規(guī)定,在實務中恐怕仍有一定的操作難度,因為抵押物之市場價格如何判斷,難免會因為沒有確定的判斷標準而各執(zhí)一詞。一旦發(fā)生這種爭議,受害人只有請求法院撤銷折價協(xié)議。即使受害人在一年內(nèi)提出了權利主張,而法院最終也撤銷了折價協(xié)議,但協(xié)議的撤銷既無法阻止抵押財產(chǎn)的登記轉(zhuǎn)讓,也無法阻止價款的占有、使用?？梢娫噲D通過撤銷協(xié)議的方式保護其他債權人的利益,恐怕遠水難解近渴。筆者認為,就拍賣和折價比較而言,拍賣則具有較多的優(yōu)勢。由于拍賣程序比較嚴格,又具有公開性,通過競價的方式往往可以獲得較高的銷售價格,尤其對后順位的抵押權人比較有利,又可以有效地避免道德風險。對于抵押權之實行,在立法上雖然不應當排除折價這種方式,但就拍賣和折價比較而言,拍賣制度可以有效地避免不動產(chǎn)交易中的道德風險,所以應當盡可能避免采用折價方式,而以拍賣作為抵押權實行的第一選擇。

(三)預告登記后的再處分

在當事人簽訂房屋買賣或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議之后,直到辦理正式登記之前,此期間往往是當事人最為擔心的時段。對于買受人而言,在沒有辦理登記之前,買受人最為擔心就是能否切實取得不動產(chǎn),因為他無法排除出賣人將不動產(chǎn)登記轉(zhuǎn)讓給善意第三人的可能性,買受人保護自己的方式往往就是拖延支付價款的時間。對于出賣人而言,只要無法消除買受人的思想顧慮,買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個時段,如何確保物權的切實移轉(zhuǎn)便成為制度設計的重中之重,于是預告登記制度應運而生。在具備法定條件的情況下辦理預告登記,這就大大提高了登記的效率,提前發(fā)揮了登記的公示作用。預告登記限制了出賣人的處分權,明晰了物上負擔,這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧,這就保證了合同的實際履行,確保了物權變動的實現(xiàn)。我國《物權法》第二十條規(guī)定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經(jīng)預告登記的權利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權效力?！蔽覈段餀喾ā反_立了預告登記制度,其積極意義不能忽視,但其制度設計仍有檢討之余地。關鍵的問題是,第一,預告登記后,不動產(chǎn)的處分是否要經(jīng)過預告登記權利人的同意?第二,未經(jīng)預告登記權利人同意的處分行為,是否就無法發(fā)生物權效力?

預告登記的效力,可以概括為約束效力、排他效力和保全效力。細言之,第一,約束物權人之處分行為,促進債權之履行;第二,排除公示公信原則之適用,確保物權變動之實現(xiàn);第三,保全登記申請人未來物權之優(yōu)先順位。從理論上講,經(jīng)過預告登記后,物權人并沒有喪失其物權人的主體地位,物權人仍對其物權享有處分權,況且預告登記實際上是一種防御性的保護措施,并未推進為本登記。在不損害預告登記權利人利益的前提下,物權人的再次處分行為應當具有完全的效力,只不過其效力劣后于登記在先的權利人,如此而已。[1]效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優(yōu)先與劣后。假如不動產(chǎn)的所有權人甲將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙并辦理了預告登記,隨后甲與丙又訂立了一個買賣合同,約定“如果乙不履行不動產(chǎn)買賣合同,那么該不動產(chǎn)的所有權就轉(zhuǎn)讓給丙”,甲和丙又將第二個買賣辦理了第二順位的預告登記。顯然,由于甲的第二次處分行為沒有妨害預告登記所保護的物權,所以第二次處分行為應當?shù)玫椒傻某姓J和保護。如果將預告登記的效力理解為“預告登記后,物權人就不得再次進行處分”,這是偏頗的。當再次處分無礙于先順位預告登記時,如果一味堅持禁止處分的態(tài)度,在對預告登記進行涂銷之前禁止不動產(chǎn)權利人進行任何形式的處分,這只能徒然地增加物權人的機會成本和降低交易的效率,并無任何實益。因此筆者認為,不動產(chǎn)物權人可以將不動產(chǎn)再行處分,但應根據(jù)其登記順位確定其效力之優(yōu)劣。在預告登記之間,應根據(jù)其順位先后確定其權利之優(yōu)劣。

六、重視城市,忽視農(nóng)村

《物權法》不僅沒有消除不動產(chǎn)登記的城鄉(xiāng)差別,相反,《物權法》通過立法進一步強化了這種差異性。例如,傳統(tǒng)民法中的地上權在我國《物權法》中被區(qū)分為城市的“建設用地使用權”和農(nóng)村的“宅基地使用權”。當前不動產(chǎn)登記中一個普遍存在的突出問題就是城鄉(xiāng)不動產(chǎn)登記工作發(fā)展不平衡。

(一)土地登記

當前城市的土地登記工作相對比較完備,而在廣大農(nóng)村地區(qū)的土地登記工作還比較薄弱。目前農(nóng)村的地籍調(diào)查仍以資源性的調(diào)查資料為主,基本上采用的是1∶10000的小比例尺進行土地利用現(xiàn)狀調(diào)查,地形地物綜合程度較高,對土地權屬狀況調(diào)查不完整,調(diào)查資料不能滿足實現(xiàn)土地用途管制及產(chǎn)權管理的需要,難以按法律要求開展土地登記工作。截至2000年底,城市的土地登記工作大部分已經(jīng)完成,而72%的集體土地所有權和32%的集體土地使用權沒有建立完善的登記制度。城鄉(xiāng)土地登記發(fā)展不平衡,至為明顯。[1]參見《人民日報》2001年11月24日全國地籍工作會議的資料。

(二)房屋登記

城市房屋的登記和農(nóng)村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設部公布了《關于城市(鎮(zhèn))房地產(chǎn)產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》;1983年國務院發(fā)布了《城市私有房屋管理條例》,專章規(guī)定了城市私有房屋的所有權登記問題;1984年開展了第一次全國城鎮(zhèn)房屋普查工作,1987年建設部發(fā)布了《城鎮(zhèn)房屋所有權登記暫行辦法》,旨在房屋普查的基礎上開展全國城鎮(zhèn)房屋所有權總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》,對城市房屋產(chǎn)權、產(chǎn)籍管理工作進行了規(guī)范性的規(guī)定;1994年我國立法機關頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》,該法第五章專門就房地產(chǎn)權屬登記管理問題作了規(guī)定;1994年建設部施行了《城市商品房預售管理辦法》,1995年發(fā)布了《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》,1997年發(fā)布了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》,1998年建設部又施行了《城市房屋權屬登記管理辦法》,這些規(guī)章多涉及城市房地產(chǎn)的預售、轉(zhuǎn)讓、抵押中的登記問題,而《城市房屋權屬登記管理辦法》還是一部專門的關于權屬登記的規(guī)章;2001年國家建設部還對《城市房屋權屬登記管理辦法》等規(guī)章進行了修訂,在物權法通過以后,住建部還于2008年頒布實施了《房屋登記辦法》。此外,諸如上海、深圳等經(jīng)濟比較發(fā)達的城市還頒布了地方性的房地產(chǎn)登記條例。與城市房屋登記情況相比,農(nóng)村房屋的登記就落后了許多。由于農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展相對落后,房地產(chǎn)交易量較少,多數(shù)房屋都是自建自用,還沒有形成具有一定供求量的不動產(chǎn)交易市場。我國制定的有關農(nóng)村房屋登記的法律法規(guī)比較少,甚至相關的規(guī)章和地方性法規(guī)也比較少。[1]例如:《成都市村鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》《濟南市村鎮(zhèn)房屋權屬登記管理辦法》《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權登記規(guī)定》。

之所以我國城鄉(xiāng)之間在不動產(chǎn)登記方面出現(xiàn)不平衡的現(xiàn)象,主要是因為農(nóng)村的土地和房屋主要是自用,并沒有形成一定規(guī)模的交易市場,而登記費用在一定程度上會增加農(nóng)民的經(jīng)濟負擔。不過筆者認為,不動產(chǎn)的地籍測量和登記是地籍整理的重要內(nèi)容。通過地籍整理,政府機關將不動產(chǎn)的坐落、面積、形狀、性質(zhì)、使用狀況以及不動產(chǎn)權利等依照法定程序進行測量并登記,據(jù)以繪制詳細的地籍圖冊,以確定各權利人之權利種類及范圍。完善的不動產(chǎn)登記制度是確認和保護不動產(chǎn)權利的依據(jù),目前中國廣大的農(nóng)村甚至還在繼續(xù)使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。時過境遷,一旦發(fā)生糾紛,往往雙方都難以舉證,如果有比較完善的登記制度,這些糾紛都可以迎刃而解。此外,隨著村莊和小城鎮(zhèn)建設的發(fā)展,村鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度,房屋的權利狀態(tài)就無法有效公示,那么相應的房屋買賣、抵押、繼承等均會產(chǎn)生一定的制度缺陷,在農(nóng)村利用重復抵押騙取金融機構貸款的現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn),農(nóng)村房屋買賣合同的效力、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建筑物抵押的效力等問題也已經(jīng)在司法實踐中成為突出的問題,并日益成為審判機關的棘手案件。不動產(chǎn)登記的困難是客觀的,但因為欠缺登記所帶來的負面影響也是客觀的。在農(nóng)村不建立比較完善的不動產(chǎn)登記制度,恐難以適應市場經(jīng)濟發(fā)展的長遠需要。

七、法律體系內(nèi)部不夠協(xié)調(diào)

一個國家的法律體系之間應當盡量避免出現(xiàn)“體系違反”的矛盾現(xiàn)象,這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。我國當前的登記制度中,法律規(guī)則之間互不銜接甚至彼此沖突已經(jīng)成為一個相當嚴重的現(xiàn)象。筆者在此對一些明顯的現(xiàn)象舉例如下:

(一)破產(chǎn)登記

破產(chǎn)登記屬于保全登記的范疇,所謂保全登記,就是指為限制不動產(chǎn)的登記名義人對不動產(chǎn)進行處分而進行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動產(chǎn),以保全利害關系人利益之實現(xiàn)。1986年12月我國發(fā)布了新中國成立以來的第一部破產(chǎn)法《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》,1991年的《民事訴訟法》對我國的破產(chǎn)立法又進行了進一步的補充和擴展。2006年立法機關又通過了《企業(yè)破產(chǎn)法》。根據(jù)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定,法院裁定受理破產(chǎn)申請后,應當由法院指定管理人接管、管理和處分債務人的財產(chǎn);管理人可以轉(zhuǎn)讓土地、房屋等不動產(chǎn)權益,可以設定財產(chǎn)擔保。顯然,債務人已經(jīng)喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分權,禁止債務人繼續(xù)進行有關破產(chǎn)財產(chǎn)的任何行為,不僅債務人對個別債權人的債務清償無效,甚至在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi),如果債務人有無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保等行為,管理人都有權請求法院予以撤銷。[1]鄒海林:《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，北京:法律出版社，1995年，第204頁。上述制度設計表明,企業(yè)破產(chǎn)對交易相對人而言有重大利害關系,法律的制度設計應當使相對人在交易時充分了解企業(yè)的破產(chǎn)信息,向第三人及時發(fā)出風險警示,避免第三人因不了解企業(yè)的破產(chǎn)信息而陷入困境。遺憾的是,不僅《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》、《民事訴訟法》沒有對破產(chǎn)企業(yè)的不動產(chǎn)辦理破產(chǎn)登記予以足夠的重視,甚至連新近通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)登記也一字未提。筆者認為,一旦企業(yè)宣告破產(chǎn),就應當立即對企業(yè)的不動產(chǎn)辦理破產(chǎn)登記,以加強對交易秩序的保護。

(二)租賃登記

租賃權的登記問題對于平衡承租人和新所有權人之間的利益沖突至關重要。根據(jù)民法理論,債權為相對權,本身并無排他之效力,債權人僅可以對債務人主張權利,并無對第三人主張權利。根據(jù)這個原則,如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權轉(zhuǎn)讓給第三人,那么基于債的相對性理論以及物權的優(yōu)先性原則,租賃合同對新所有權人并無約束力,新所有權人應可以向承租人請求返還租賃物,承租人不得以租賃合同而提起抗辯,這就是所謂的“買賣擊破租賃”。“買賣擊破租賃”這一規(guī)則導致租賃關系極不穩(wěn)定,尤其是房屋租賃中,承租人往往經(jīng)濟比較困難,對其更需特別予以保護。正如王澤鑒先生所言:“居住為人生之基本需要,屋價高昂,購買不易,承租人多屬經(jīng)濟上弱者,實有特別保護之必要?！彪S著立法上確立“買賣不破租賃”規(guī)則,租賃權遂有物權化之趨勢,租賃權本屬債權,但法律賦予租賃權具有物權之對抗效力,使承租人對于取得租賃物所有權或者其他物權之人,仍可主張租賃權之繼續(xù)存在。[1]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第六冊)，臺北:三民書局，1994年，第194頁。我國1982年《經(jīng)濟合同法》第23條規(guī)定:“如果出租方將財產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移給第三方時,租賃合同對財產(chǎn)新的所有方繼續(xù)有效?！边@一條可謂充分體現(xiàn)了“買賣不破租賃”的規(guī)則。1999年新《合同法》基本上延續(xù)了這一立法精神,該法第229條規(guī)定:“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的,不影響租賃合同的效力?！?/p>

買賣不破租賃的制度設計,其目的在于保護處于弱勢地位的承租人,但交易秩序同樣不能忽視。在遵循“買賣不破租賃”規(guī)則的同時,如何避免買受人遭受不測之風險便成為一個至關重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住,但在其購房之初并不知道租賃合同之存在,在辦理完登記手續(xù)準備入住之際才知道該房屋上存在一個長達20年的租賃合同,這對買受人未免太不公平,畢竟買受人購房的目的是居住而不是收取租金。更有甚者,由于新所有權人必須繼續(xù)履行租賃合同,如果沒有公示制度,一旦原所有權人與承租人惡意串通,在轉(zhuǎn)移所有權前夕突然變更租賃合同,降低租金,延長租賃期限,新所有權人就難免要遭受道德風險。由此可見,在“買賣不破租賃”的規(guī)則下,將租賃權公示對維護新所有權人的利益是至關重要的。

如果在立法上將租賃權認定為債權,租賃權就不應當對新所有權人具有約束力,那么就應當適用“買賣擊破租賃”規(guī)則,如果將租賃權予以物權化,那么就應當適用“買賣不破租賃”規(guī)則,但必須建立相應的公示制度,以保護新所有權人。遺憾的是,我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規(guī)則,另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規(guī)中經(jīng)常見到的是關于租賃權的登記備案制度。例如,我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定:“房屋租賃,出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同,決定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款,以及雙方的其他權利和義務,并向房產(chǎn)管理部門登記備案。”《上海市房地產(chǎn)登記條例》第16條規(guī)定:“房屋租賃合同等與房地產(chǎn)權利有關的文件,當事人可以向房地產(chǎn)登記機構辦理登記備案。”[1]《土地登記規(guī)則》第30條規(guī)定:“有出租權的土地使用者依法出租土地使用權的，出租人與承租人應當在租賃合同簽訂后十五日內(nèi)，持租賃合同及有關文件申請土地使用權出租登記。土地管理部門應當在出租土地的土地登記卡進行登記，并向承租人頒發(fā)土地他項權利證明書。”但這里的登記所針對的對象并非租賃權(債權)，而是通過租賃方式取得的土地使用權(物權)。登記備案制度在一定程度上可以發(fā)揮公示之效力,但必須注意的是,我國的立法并沒有將租賃權定性為物權,也沒有將登記備案制度視為物權的公示制度。所謂的登記備案,既不是租賃權的成立要件、生效要件,也不是租賃權的對抗要件。在我國當前的制度設計中,租賃權有物權之實,而無物權之名,更沒有按照物權建立健全的公示制度,尤其是對新所有權人而言缺少必要的警示,這種立法上的不協(xié)調(diào)對不動產(chǎn)交易秩序顯然是有害的。

(三)查封登記

財產(chǎn)保全,是保護利害關系人或當事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護性措施。依照我國民事訴訟法的規(guī)定,這種保護性的措施包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。在強制執(zhí)行措施中,也包括查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被申請人的財產(chǎn)等措施。毫無疑問,當我國的立法中并無關于不動產(chǎn)查封登記的明確規(guī)定,財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行都有可能涉及不動產(chǎn)。不過,我國最高人民法院的相關司法解釋在一定程度上緩解了這種缺陷,例如1998年最高法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》的司法解釋中就規(guī)定了動產(chǎn)、不動產(chǎn)查封公示的問題,該司法解釋第41條規(guī)定:“對有產(chǎn)權證照的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的查封,應當向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,要求其不得辦理查封財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù),同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產(chǎn)權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的,不得對抗其他人民法院的查封?！盵1]1998年6月11日最高人民法院審判委員會第992次會議通過，1998年7月8日最高人民法院公告公布，自1998年7月18日起施行。由此可見,對于不動產(chǎn)的查封,措施主要有三個:一是向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,二是加貼封條,三是張貼公告。

一方面,查封可以起到財產(chǎn)保全的作用,通過限制被查封財產(chǎn)的處分有效防止債務人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損查封財產(chǎn),損害債權人的利益;另一方面,查封也有利于法院裁判的執(zhí)行,在查封后,如果債務人屆時不履行債務,法院可以將被查封的財產(chǎn)進行拍賣或變賣,獲取該物的交換價值,清償債權人之債權。為了保證法院的權威性和查封目的的實現(xiàn),法律賦予查封相當?shù)姆尚Я?不僅被查封財產(chǎn)的所有權人不得進行任意處分,而且已被查封的財產(chǎn)其他法院不得進行重復查封,已查封的財產(chǎn)在查封法院解封之前,其他法院也不得再為司法處分。由此觀之,查封不僅是一個涉及當事人利益的問題,它實際上還是一個涉及第三人保護、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此,對于查封的不動產(chǎn),必須予以有效的公示。

遺憾的是,我國立法、司法以及登記實務中對查封登記都沒有予以足夠的重視,有關的制度設計也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、張貼公告單獨作為查封措施的可能性。由于不動產(chǎn)物權變動以登記為生效要件,在這種情況下,以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發(fā)揮其保全之功能,尤其是將其作為唯一的查封手段時,雖不能說毫無實效,但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下,加貼封條、張貼公告并不影響不動產(chǎn)物權人轉(zhuǎn)移財產(chǎn),法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿還必須查看封條或公告,這對善意第三人的保護顯然有欠周延。根據(jù)司法解釋第41條,法院在對不動產(chǎn)查封時,應向不動產(chǎn)登記機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知,要求其不得辦理查封財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù),同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產(chǎn)權證照交人民法院保管。在實務中,不動產(chǎn)登記機關在接到協(xié)助執(zhí)行通知以后,會對相關的不動產(chǎn)作出暫緩登記的決定,這樣,不動產(chǎn)的所有權人已經(jīng)無法繼續(xù)對第三人進行處分,司法機關和行政機關在采取強制措施時也很容易獲悉不動產(chǎn)上的權利狀況,不會造成重復查封等問題。和加貼封條、張貼公告相比,這種查封方式是相對可行的。不過應當注意的是,最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協(xié)助執(zhí)行通知,而不是登記措施。“既未向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的,不得對抗其他人民法院的查封”,這表明司法解釋認為,如果法院已經(jīng)向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,就可以對抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機關發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知,該通知就可以向第三人產(chǎn)生對抗效力嗎?法院發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知,這只能表明法院已經(jīng)作出查封的決定并要求登記機關予以協(xié)助執(zhí)行,但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發(fā)生對抗效力,第三人仍無法避免不測之風險,有關司法機關和行政機關仍不免在一無所知的情況下重復扣押。筆者認為,解決這個問題的最終出路在于通過立法建立不動產(chǎn)的保全登記制度(限制登記制度),通過立法明確規(guī)定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求,更是實務的需要。最高法院2004年發(fā)布的《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》首次對不動產(chǎn)的查封登記進行了司法解釋,在一定程度上彌補了欠缺查封登記制度的缺憾,但作為一種重要的登記制度,僅僅依靠最高法院的一個司法解釋來進行制度構建,未免有些欠妥。

(四)信托登記

信托設立后,信托財產(chǎn)的所有權就由委托人處轉(zhuǎn)移給受托人,但受托人所取得的只是信托財產(chǎn)的“名義所有權”,因為信托財產(chǎn)最鮮明的特點就是它具有獨立性。我國《信托法》第16條規(guī)定:“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)(即固有財產(chǎn))相區(qū)別,不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止,信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。”更有甚者,我國《信托法》第17條規(guī)定除非有法定情形,信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行?；谛磐胸敭a(chǎn)的獨立性特點,如果不以一定方法將信托財產(chǎn)向不特定的第三人公開,第三人難免會遭受不測之風險。有鑒于此,我國《信托法》第10條特別規(guī)定了信托登記制度:“設立信托,對于信托財產(chǎn),有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的,應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的,應當補辦登記手續(xù);不補辦的,該信托不產(chǎn)生效力。”但遺憾的是,我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位,另一方面對信托登記的制度設計卻十分簡單粗糙,無論是《物權法》《土地登記規(guī)則》還是《城市房屋權屬登記管理辦法》對信托登記都一字未提,以至于最終使這個對于信托法律關系“生死攸關”的登記問題陷入了法律的灰色區(qū)域。

結語:對我國不動產(chǎn)登記制度的展望

不動產(chǎn)登記是物權對世效力和公示原則的基本要求,目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)均建立了不動產(chǎn)登記制度。由于我國對不動產(chǎn)登記實行了多頭管理、分級登記,再加上城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡、法律制度設計不協(xié)調(diào)等諸多原因,我國現(xiàn)行的立法不僅零散,而且存在不少錯誤,有的甚至違反《物權法》的基本原則,這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序和安全。盡管物權法已經(jīng)出臺,但不動產(chǎn)登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進一步消除。制定一部填密合理的、具有可操作性的不動產(chǎn)登記規(guī)則已經(jīng)是我們的迫切需要?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》的公布可謂應運而生。我們可以對不動產(chǎn)登記制度的遠景大致進行如下的展望:

1.《不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》總共只有30條,這個條例雖然比較粗略,但是對我國不動產(chǎn)登記制度的宏觀問題提出了制度設計的基本框架,我國的不動產(chǎn)登記可望能夠?qū)崿F(xiàn)“五個統(tǒng)一”的目標:統(tǒng)一法律依據(jù)、統(tǒng)一登記機關、統(tǒng)一登記簿、統(tǒng)一登記程序、統(tǒng)一信息平臺。

2.《不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》向公眾表明,國務院只是以行政法規(guī)的形式確定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的宏觀框架,尤其是關于總登記、預告登記、異議登記、涂銷登記等具體登記規(guī)則在暫行條例中幾乎沒有涉及,可以預見,大量的操作性規(guī)范只能留待實施細則來進一步補充完善,這就要依賴于國土資源主管部分會同有關部門制定詳細的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》。

3.《不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》以“暫行條例”命名,表明了國務院對不動產(chǎn)登記立法的謹慎態(tài)度。既然以“暫行條例”的方式出臺,這就意味著在將來實施在過程中,要根據(jù)實施的具體情況,總結經(jīng)驗和教訓,為將來制定《不動產(chǎn)登記條例》留下了余地,我們甚至可以預見,我國將在條件成熟的時候進一步制定《不動產(chǎn)登記法》。

(初審:楊彪)

[1] 作者于海涌，男，中山大學法學院教授、博士生導師，中國政法大學法學學士、北京大學法學碩士、中國社會科學院法學博士、中國政法大學法學博士后，中山大學廣東省地方立法評估與咨詢基地副主任，研究領域為民商法學，代表作有《法國不動產(chǎn)擔保物權研究——兼論法國的物權變動模式》《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》《論不動產(chǎn)登記》《英美信托財產(chǎn)雙重所有權在中國的本土化》等，E-mail:lpsyhy@mail.sysu.edu.cn。