童旭/丁亞蘭

“土地征收”概念的中國(guó)源起
——以民國(guó)時(shí)期“土地征收”概念的演變與發(fā)展為中心

童旭/丁亞蘭[1]

“土地征收”概念是憲政國(guó)出現(xiàn)才開(kāi)始孕育的。近代中國(guó)學(xué)習(xí)西法，土地征收制度與概念被引入。然而，“土地征收”概念在中國(guó)的產(chǎn)生與形成并非一蹴而就。清末先是使用“購(gòu)地”，學(xué)習(xí)日本法后，轉(zhuǎn)而使用“收用土地”，后直接改為“土地收用”。進(jìn)入民國(guó)，北京政府時(shí)期還使用“土地收用”，至南京政府時(shí)期改為“土地征收”。但是在實(shí)際運(yùn)用中，“土地收用”“土地征收”夾雜出現(xiàn)，并沒(méi)有明顯區(qū)別;同時(shí)，又產(chǎn)生了“土地征用”一詞。通過(guò)梳理民國(guó)時(shí)期土地征收制度的立法與學(xué)理，比較“土地收用”、“土地征用”與“土地征收”等概念，可知民國(guó)時(shí)期的“土地征收”概念經(jīng)歷了“古典時(shí)期”與“擴(kuò)張時(shí)期”的演變與發(fā)展。這種變化也是民國(guó)政治制度與公法制度變遷的縮影。

土地征收;土地收用;土地征用;民國(guó)

近代中國(guó)學(xué)習(xí)西法,土地征收制度與概念被引入。伴隨著民主憲政國(guó)的產(chǎn)生,為了公共利益的需要,滿足公權(quán)力的行使,而賦予所有權(quán)者一定的義務(wù),土地征收制度應(yīng)運(yùn)而生。此是土地征收制度的本源。然而與西法相比,同是一個(gè)法學(xué)概念,“土地征收”概念在中國(guó)的產(chǎn)生與形成并非一蹴而就,它的內(nèi)涵隨著民國(guó)政治制度與公法制度的變遷而演變。文章通過(guò)梳理民國(guó)時(shí)期土地征收制度的立法與學(xué)理,比較民國(guó)時(shí)期“土地收用”、“土地征用”與“土地征收”等概念,試圖言明“土地征收”概念在中國(guó)的源起與發(fā)展。

一、清末至民國(guó)的土地征收立法沿革

晚清,隨著西方資本與技術(shù)不斷輸入,鐵路、碼頭等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)開(kāi)始起步。是時(shí),土地征收制度尚未形成,有關(guān)土地征收的制度還在探索中。土地使用方式有“土地收買”或“土地租賃、入股”等多種形式。同時(shí),政府還通過(guò)發(fā)行土地債券等方式籌集建設(shè)資金。

清末的鐵路事業(yè)如火如荼。查清末《商務(wù)官報(bào)》,光緒年間,各地請(qǐng)傷修筑鐵路、訂立章程的奏折頗多。[1]如《商部奏定新寧鐵路章程折》《商部奏請(qǐng)?jiān)ザ肪€折》《商部奏江蘇紳士籌筑本省鐵路折》等。參見(jiàn)姜亞沙編《清末官報(bào)匯編》，第46卷，北京:全國(guó)圖書(shū)館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心，2006年。當(dāng)時(shí)各處初辦鐵路,收用土地因國(guó)家向無(wú)定章,往往與地主多有爭(zhēng)執(zhí),同一類型的地價(jià)相差懸殊。光緒三十二年(1906年)閏五月十四,商部尚書(shū)載振以“鐵路用地為支款之一大宗,且值風(fēng)氣錮蔽,地主未免居奇,甚或預(yù)先購(gòu)占,希圖壟斷”為由,特傷各路將購(gòu)地章呈報(bào)商部,以期厘定通行。同年五月十八由通藝司折中各路辦法,擬全國(guó)鐵路購(gòu)地章程18條。然而地價(jià)變動(dòng)頻繁,常隨時(shí)轉(zhuǎn)變,不能統(tǒng)一,其法鮮有施行。[2]曾鰓化:《中國(guó)鐵路史》，北京:燕京印書(shū)局，1924年，第243頁(yè)。

宣統(tǒng)二年(1910年)十一月二十,郵傳部以民間墳?zāi)拐嫉貥O多,修筑鐵路大有妨害,特奏請(qǐng)傷令人民仿行族葬,以利交通,但旋而未行。宣統(tǒng)三年(1911年)七月,商部又訂《鐵路征地通行條例》58條,咨請(qǐng)內(nèi)閣審查,因清亡而未公布。[3]曾鰓化:《中國(guó)鐵路史》，北京:燕京印書(shū)局，1924年，第243頁(yè)。

民國(guó)初,因公共建設(shè)不斷增多,土地征收數(shù)量大為增加。1913年7月9日頒布《鐵路收用土地暫行章程》。隨后,1915年便有《土地收用法》公布,但終未施行。由于交通事業(yè)需用土地,又頒行若干單行章程,如1920年10月6日頒布的《修治道路收用土地暫行章程》,1922年頒布的《國(guó)有航空站收用土地規(guī)則》等。此外,1914年3月頒布的《礦業(yè)條例》中也有有關(guān)“土地征收”的條文。

在民國(guó)北京政府時(shí)期,1915年《土地收用法》規(guī)定最為完善,對(duì)于土地征收制度的發(fā)展有相當(dāng)影響。1915年9月1日,參政院代行立法院開(kāi)會(huì),議決《土地收用法》于10月20日公布施行。此法共38條,分5章:(1)總綱;(2)土地收用之價(jià)格;(3)土地收用之準(zhǔn)備;(4)土地收用之程序;(5)監(jiān)督及訴訟。

為規(guī)范土地征收,民國(guó)南京政府制定各項(xiàng)土地征收政策,且不斷改進(jìn),逐漸形成較完善的土地征收制度。1928年6月,民國(guó)南京政府政局趨于穩(wěn)定,各地開(kāi)始公共建設(shè),征收土地日益增多,因前法不盡適用,于是參照《中國(guó)國(guó)民黨黨章》等,擬定《土地收用法草案》8章,共47條。隨后,7月28日公布《土地征收法》,共49條,分8章:(1)總綱;(2)征收之準(zhǔn)備;(3)征收之程序;(4)征收審查委員會(huì);(5)損失之補(bǔ)償;(6)征收之效果;(7)監(jiān)督強(qiáng)制及罰則;(8)訴愿及訴訟。末為附則。

1928年11月,國(guó)民黨中央政治會(huì)議第169次會(huì)議,胡漢民、林森等根據(jù)孫中山“平均地權(quán)”的要旨,參酌廣州土地稅法,并參考膠州以及加拿大、英國(guó)、德國(guó)等關(guān)于土地的法例,擬定《土地法原則草案》,提經(jīng)第171次中央政治會(huì)議決議通過(guò)。[1]謝振民:《中華民國(guó)立法史》(下冊(cè))，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第1154頁(yè)。此原則中含有政府收用私有土地的規(guī)定。

1930年6月3日,立法院召開(kāi)第94次會(huì)議,將《土地法草案》405條提付二讀,刪去8條,并略有文字上的修正,通過(guò)草案。立法院復(fù)于第95次會(huì)議三讀,出席委員一致贊成通過(guò)《土地法》全案?！锻恋胤ā饭参寰?397條,第五編為“土地征收”,分7章:(1)通則;(2)征收準(zhǔn)備;(3)征收程序; (4)補(bǔ)償?shù)貎r(jià);(5)遷移費(fèi);(6)訴愿與公斷;(7)罰則。

1930年《土地法》之“土地征收”編,較1928年《土地征收法》更嚴(yán)密,但其“土地征收”編內(nèi)容與《土地征收法》所規(guī)定的有一半相同,且該編關(guān)于土地征收的范圍有所擴(kuò)大,征收程序的規(guī)定更加完備。

1946年,民國(guó)南京政府修正《土地法》,條文為247條,仍為五編。第一編,總則;第二編,地籍;第三編,土地使用;第四編,土地稅;第五編,土地征收。該法與1930年《土地法》相比,多有修改,條文之間有刪減與合并。其中“土地征收”編改動(dòng)較大。體例上,第一章是通則;第二章,征收程序;第三章,征收補(bǔ)償。該法將1930年《土地法》第五編“土地征收”中的章節(jié)合并,將“征收準(zhǔn)備”并入“征收程序”,“遷移費(fèi)”并入“征收補(bǔ)償”?！霸V愿及罰則”則按照《訴愿法》的規(guī)定處理。

簡(jiǎn)言之,從清末到民國(guó)南京政府時(shí)期,土地征收制度經(jīng)歷了從萌芽到成熟的階段。社會(huì)變革導(dǎo)致大興土木,這種內(nèi)生性因素促使國(guó)家需要規(guī)則來(lái)規(guī)范行為。在清末民初的法律移植過(guò)程中,土地征收也不例外。進(jìn)入民國(guó),立法者逐漸調(diào)整制度的適應(yīng)性,使土地征收制度能夠?yàn)檎咝枰?wù)。然而這種改變,是否突出了制度的適應(yīng)政策性,從而遺漏了制度的內(nèi)在原則,是值得思考的。為此,我們需厘清“土地征收”概念的確立步驟。

二、土地征收的前身:土地收用

近代法律移植中,先使用的是“土地收用”?！巴恋厥沼谩币辉~從何而來(lái)?開(kāi)始發(fā)問(wèn),便聯(lián)想到日本。清末,日本學(xué)者參與修律,對(duì)中國(guó)法律近代化產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。曾有學(xué)者撰文批判,中國(guó)法律詞匯“無(wú)不帶著日本味”[1]俞江:《“法律”:語(yǔ)詞一元化與概念無(wú)意義?——以〈法律探源〉中的“法”、“律”分立結(jié)構(gòu)為立場(chǎng)》，《政法論壇》2009年第5期，第3頁(yè)。。“土地收用”一詞亦是引進(jìn)而來(lái)。

清末因修鐵路,購(gòu)地頗多。查各地修筑鐵路購(gòu)地章程,難見(jiàn)“土地收用”的字樣。以光緒三十四年(1908年)《津浦鐵路購(gòu)地章程》購(gòu)地總類部分條文[1]“一，津浦路線，南北起訖約長(zhǎng)二千一百余里，應(yīng)用地畝甚多，宜先酌定官價(jià)，方可從事購(gòu)買……總之，既歸民種，即與民產(chǎn)相，按向例分別上、中、下等，則照此次享定官價(jià)辦理……發(fā)給地價(jià)，概用三聯(lián)憑票，騎縫蓋用購(gòu)地總局關(guān)防，凡有購(gòu)定地畝，將業(yè)戶姓名、價(jià)值、數(shù)目，于中左右三單一律填明，加蓋本段圖記。一給業(yè)戶暫行收?qǐng)?zhí)，以便憑票領(lǐng)價(jià);一報(bào)總局備查;一交發(fā)款銀號(hào)封號(hào)發(fā)銀。”參見(jiàn)姜亞沙編《清末官報(bào)匯編·陜西官報(bào)》，第46卷，北京:全國(guó)圖書(shū)館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心，2006年，第22283頁(yè)。為例,該章程中,對(duì)筑路需用之地,多用購(gòu)買的方式,稱為“購(gòu)用之地畝”。當(dāng)然,此種購(gòu)買,多是強(qiáng)制?！皯?yīng)用地畝甚多,宜先酌定官價(jià),方可從事購(gòu)買?！弊枚ü賰r(jià)是購(gòu)買的前提,官價(jià)由政府敲定,導(dǎo)致購(gòu)買的強(qiáng)制性增加。

光緒三十三年(1907年),日本幾乎所有的法律都已漢譯出版。[2]1896年，經(jīng)盛宣懷奏請(qǐng)，南洋公學(xué)成立于上海。1899年，南洋公學(xué)設(shè)立譯書(shū)院，由張?jiān)獫?jì)、沈子培合意提出翻譯《日本法規(guī)大全》，獲得盛宣懷同意后，著手進(jìn)行。1904年，商務(wù)印書(shū)館夏粹方也參與此事。至1907年，《新譯日本法規(guī)大全》面世。在《新譯日本法規(guī)大全》第六卷中,有土地相關(guān)立法,如明治三十三年(1900年)的《土地收用法》。[3]高詢點(diǎn)校:《新譯日本法規(guī)大全》，第6卷，北京:商務(wù)印書(shū)館，2008年，第86頁(yè)。該法是日本1889年以普魯士1874年的《土地收用法》為藍(lán)本,參照制定而成的。

隨著交通、教育等公共建設(shè)日益增多,中國(guó)地方政府開(kāi)始參照日本法律,頒布條例。其中,浙江省于1910年10月14日制定《公用土地收用規(guī)則法律案》,[4]參見(jiàn)章開(kāi)沉、羅?；?、嚴(yán)昌洪編《辛亥革命史資料新編》，武漢:湖北人民出版社，2006年，第231頁(yè)。此法即以日本《土地收用法》為藍(lán)本,在體例和內(nèi)容上都基本借用日本《土地收用法》。

民國(guó)初年,雖未有正式的土地收用法,但由于鐵路等公用事業(yè)需要,政府意識(shí)到需要法規(guī)來(lái)調(diào)整。1913年7月9日,交通總長(zhǎng)朱啟鈴簽署頒布了《鐵路收用土地暫行章程》,其中就有修建鐵路“收用土地”的規(guī)定。在《章程》開(kāi)頭,有如下解釋:

鐵路收用土地,歷來(lái)訂有專章,施行手續(xù)久成習(xí)慣?，F(xiàn)在鐵路繁興工程,進(jìn)行遲速與購(gòu)用土地有密切關(guān)系。團(tuán)體變更,人民趨向觀念各別所有。從前各路購(gòu)地章程有不適用者,亟應(yīng)分別修正,以應(yīng)時(shí)勢(shì)之需要。茲特援據(jù)舊章修訂《鐵路收用土地章程》五十五條,刊印頒行,以示準(zhǔn)則,而昭平允。 此令。[5]資料來(lái)源于國(guó)家圖書(shū)館 網(wǎng)站，網(wǎng)址:http://res4.nlc.gov.cn/home/search.trs?method= advSearch&resourceid=3&resourceid=5&resourceid=4，訪問(wèn)時(shí)間:2012年4月3日。

從時(shí)間上看,《章程》是清亡不久訂立的,“應(yīng)時(shí)勢(shì)之需要”,其中所指“歷來(lái)訂有專章”,以及“從前各路購(gòu)地章程有不適用者”,應(yīng)指清末各地修建鐵路的“購(gòu)地章程”。后又稱“茲特援據(jù)舊章”,這里的“舊章”應(yīng)是曾鯤化所說(shuō)的宣統(tǒng)三年(1911年)七月商部制訂的《鐵路征地通行條例》(計(jì)58條)。

前述可以說(shuō)明,當(dāng)時(shí)土地收用雖未形成正式的法律,但“土地收用”的概念與制度已經(jīng)被引入,立法者們開(kāi)始使用“土地收用”或“收用土地”來(lái)表示修建鐵路等公用事業(yè)的購(gòu)地行為。這種運(yùn)用是否恰當(dāng),還需進(jìn)一步評(píng)述。

1915年,民國(guó)北京政府《土地收用法》頒布,該法與日本《土地收用法》有很多相似之處。

首先,二者體例基本相同。無(wú)論章節(jié)名稱,還是排列順序,都可以看到參照的痕跡。日本《土地收用法》第二章為“事業(yè)之準(zhǔn)備”,1915年《土地收用法》則為“土地收用之準(zhǔn)備”;日本《土地收用法》第九章為“監(jiān)督強(qiáng)制及罰則”、第十章為“訴愿及訴訟”,1915年《土地收用法》則合并之,定為“監(jiān)督及訴訟”。

其次,二者在內(nèi)容上也有很多相似的地方。日本《土地收用法》第一條是土地征收的概念,第二條是公益事業(yè)的列舉。1915年《土地收用法》第一條有關(guān)公益事業(yè)的列舉規(guī)定,共有六項(xiàng),整體上看,與日本《土地收用法》第二條所列五項(xiàng)事業(yè),幾乎一致。

至此,法律層面的“土地收用”概念進(jìn)入中國(guó)。然而,同是“土地收用”一詞,日本法上的意義與民國(guó)北京政府時(shí)期的仍有區(qū)別。有關(guān)“土地收用”的概念,比較兩法第一條就可以看出:日本“土地收用”指“因公共利益之事業(yè),有必要收用或使用土地者,得依本法之規(guī)定而使用、收用之”。條文中“土地收用”強(qiáng)調(diào)的是“收用或使用”,即對(duì)土地所有權(quán)有取得或限制的意思,含有政府強(qiáng)制性。而民國(guó)北京政府的“土地收用”指“國(guó)家因謀公共利益而設(shè)之事業(yè)合于下列各款之一,認(rèn)為有收買或租用土地之必要者”。條文中“土地收用”強(qiáng)調(diào)的是“收買或租用”,即對(duì)土地所有權(quán)采取購(gòu)買、交換或租賃等形式,沒(méi)有體現(xiàn)政府因?yàn)楣珯?quán)力可強(qiáng)制要求土地所有權(quán)人負(fù)相當(dāng)義務(wù)。

由此可見(jiàn),民國(guó)北京政府時(shí)期的立法者在理解“土地收用”時(shí),仍然含有權(quán)利交換的思想,公權(quán)力與私權(quán)利是在市場(chǎng)原則下進(jìn)行交易,并未體現(xiàn)出公權(quán)力在公共利益面前優(yōu)先的特點(diǎn)。

三、從“土地收用”到“土地征收”

“土地收用”與“土地征收”,在民國(guó)不同時(shí)期使用各有不同。這種不同是兩詞含義的區(qū)別逐漸明確的過(guò)程。

民國(guó)北京政府時(shí)期,多使用“土地收用”。如1913年頒布的《鐵路收用土地暫行章程》、1915年公布的《土地收用法》、1920年頒布的《修治道路收用土地暫行章程》等,均使用“土地收用”一詞。

民國(guó)南京政府時(shí)期,多使用“土地征收”。如1928年公布的《土地征收法》、1930年公布的《土地法》(第五編為“土地征收”)、1946年修訂的《土地法》等,均使用“土地征收”一詞。這是立法層面法律名稱的區(qū)別。當(dāng)然,在民國(guó)南京政府未頒布《土地征收法》之前,基本上一直使用“土地收用”一詞。

進(jìn)入民國(guó)南京政府時(shí)期,“土地收用”并未因?yàn)檎D(zhuǎn)變而消失。在土地征收制度的實(shí)際運(yùn)用中,無(wú)論是有關(guān)土地征收的法律法規(guī),如1928年《湖北省道收用條例》、1932年公布的《森林法》第五章規(guī)定“土地之使用及征收”等;還是政府頒布的政府令,如1930年12月23日行政院第三六○二號(hào)《建筑首都輪渡征收浦口土地指令》[1]參見(jiàn)《建筑首都輪渡征收浦口土地指令》，載《行政院公報(bào)》1931年215期。、1932年湖北省建設(shè)廳《武英路工程收用土地事項(xiàng)》的指令[2]參見(jiàn)《武英路工程收用土地事項(xiàng)》，湖北省檔案館藏，全宗號(hào):LS31-10-1028。;抑或是學(xué)者對(duì)于土地征收的學(xué)理解釋,如常維亮的“土地征收,即因公共事業(yè)之需要,對(duì)于土地所有權(quán)之收用是也”[3]常維亮:《土地法》，北京:北平法律函授學(xué)校講義，1935年，第54頁(yè)。,黃振鉞的“因此土地征收的意義,就是國(guó)家為舉辦公共事業(yè)的需要,以有償?shù)姆绞?收用私有土地,同時(shí)對(duì)于需用土地的人設(shè)定新權(quán)利之一種公法行為”[4]黃振錢:《土地政策與土地法》，南京:中國(guó)土地經(jīng)濟(jì)學(xué)社，1949年，第224頁(yè)。——期間,“土地征收”與“土地收用”兩詞交替使用,并沒(méi)有明顯區(qū)分。

在實(shí)際運(yùn)用中,學(xué)界甚至用“收用土地”來(lái)解釋“土地征收”。[1]如“土地征收，即因公共事業(yè)之需要，對(duì)于土地所有權(quán)之收用是也”。參見(jiàn)常維亮《土地法》，北京:北平法律函授學(xué)校講義，1935年，第54頁(yè)。兩詞在這一時(shí)期交替運(yùn)用,并不奇怪。依常理而言,民初先有“土地收用”,繼而才出現(xiàn)“土地征收”,民眾已接受“土地收用”概念,而在新法律法規(guī)頒布后,新詞雖已出現(xiàn),但概念區(qū)別不明顯,兩詞便等同使用。

從立法本身看,1928年《土地征收法》有1915年《土地收用法》的身影。1915年《土地收用法》第一條對(duì)“國(guó)家因謀公共利益而設(shè)之事業(yè)”做了列舉式的規(guī)定,同時(shí)強(qiáng)調(diào)有“收買或租用土地之必要”。1928年《土地征收法》第四條同樣規(guī)定“本法稱征收者,謂收買或租用”。二者都是在強(qiáng)調(diào)國(guó)家為了謀公共利益的事業(yè),可以收買或租用土地,所以前后兩法名雖易而實(shí)未變,只是舊壺裝新酒。

如果說(shuō)“土地收用”是日本語(yǔ)詞,“征收”則應(yīng)是地道的中國(guó)語(yǔ)詞?？肌罢魇铡迸c“收用”本義:《說(shuō)文》中“微,正行也。從辵,正聲?；驈尼堋?另“徵,召也”。《爾雅》中“徵,召也”,即“召集”之意?！睹献印けM心下》中“有布縷之征,粟米之征”,有“征賦稅”之意?！妒酚洝へ浿沉袀鳌分小拔镔v之征貴”,有“求取、索取”之意。征收,謂收取賦稅。《北齊書(shū)·李元忠傳》:“時(shí)州境災(zāi)儉,人皆菜色,元忠表求販貸,侯秋征收?！泵骱瘟伎　端挠妖S叢說(shuō)·史三》:“然今之征收,甚至一戶之田有數(shù)十處分納者?！鼻逭焰湣秶[亭雜錄·關(guān)稅》:“當(dāng)管庫(kù)者,應(yīng)詳細(xì)籌畫(huà),使輕其征收之苛?！倍笆沼谩?在《墨子·非攻中》“彼不能收用彼眾,是故亡”,以及元?jiǎng)⑵睢稓w潛志》卷四“正大初,收用舊人,召為右司諫”中,其都意為“容納使用”,并無(wú)索取、取得的意思。概言之,“征收”同政府行為相聯(lián),多與賦稅有關(guān)。“收用”則多與人身有關(guān),且使用更俗語(yǔ)化。

為何1928年民國(guó)南京政府頒布《土地征收法》,使用“土地征收”,而不繼續(xù)使用“土地收用”?僅因改換政府,需要掛新旗,抑或有其他原因?

查看1928年《土地征收法》,對(duì)土地征收的規(guī)定更加完備。然而,其體例與內(nèi)容同日本《土地收用法》更為相近。二者體例都有總則、征收準(zhǔn)備、征收程序、征收審查委員會(huì)、損失補(bǔ)償、征收效果、監(jiān)督強(qiáng)制及罰則、訴愿及訴訟、附則等章節(jié)。內(nèi)容設(shè)計(jì)上也有相似之處,如“征收審查委員會(huì)”部分條文與日本《土地收用法》“收用審查會(huì)”部分條文表述相似。

如此,在體例與內(nèi)容上,1928年《土地征收法》逐漸符合土地征收制度,對(duì)于征收理由、征收程序、征收補(bǔ)償,以及訴愿與罰則都有詳細(xì)的規(guī)定。就制度設(shè)計(jì)上而言,該法已經(jīng)區(qū)別于1915年《土地收用法》中的“土地收買或租用”,強(qiáng)調(diào)政府因公共利益,對(duì)于土地所有權(quán)有限制及使用的權(quán)力。

1930年代的學(xué)界,對(duì)“土地收用”與“土地征收”也有辨析。陶惟倫在其論《土地法》的專著中指出:土地征收,系征收私有土地所有權(quán)。征收一語(yǔ),本含有剝奪所有權(quán)之意,惟征收之標(biāo)的,其非以不動(dòng)產(chǎn)為限者,乃廣義之公用征收(如征發(fā)軍米是)。至于土地征收,則限于以土地為其征收標(biāo)的,繼于征收土地之際,一并收其定著物,(第三四四條前半)亦屬于不動(dòng)產(chǎn)范圍以內(nèi),故土地征收,顯與公用征收不同。次之,若僅系單獨(dú)限制土地使用權(quán),而于征收時(shí)期內(nèi),由需用土地人使用其土地者,則屬于“土地收用”。蓋既云:“土地收用”,則系兼指征收其所有權(quán)與強(qiáng)制租用而言,本法上之土地征收,則系專為征收私有土地之所有權(quán)而設(shè),故征收以后,即生所有權(quán)消滅問(wèn)題。土地征收,系國(guó)家對(duì)于私有土地所為之處分。土地收用,固能引起所有權(quán)上效能變更來(lái)。此之謂土地征收,更系引起所有權(quán)之消滅效果,故本法之土地征收,恒發(fā)生土地征收權(quán)問(wèn)題,此種土地征收權(quán)問(wèn)題,即土地征收權(quán)之主體誰(shuí)屬是也。[1]陶惟倫:《土地法》，北京:北平朝陽(yáng)學(xué)院，1936年，第289—290頁(yè)。從陶惟倫的解釋可知,“土地收用”即對(duì)土地使用權(quán)有強(qiáng)制租用之意,而“土地征收”則有消滅土地所有權(quán)的效果。

可以肯定的是,“土地收用”與“土地征收”在當(dāng)時(shí)已有詞義區(qū)別。這種區(qū)別,反映在法律制度上,就需要重新定名,以示重要。1928年,國(guó)民黨中央執(zhí)行委員會(huì)于第151次常會(huì)討論時(shí),朱霽清委員提到《土地收用法》與國(guó)民黨“平均地權(quán)”本旨未盡符合,宜正名為《土地征收法》,《土地收用法》應(yīng)為其一部分,當(dāng)經(jīng)決議交政治會(huì)議復(fù)議,中央政治會(huì)議復(fù)議通過(guò)。遂改稱《土地征收法》,并發(fā)交法制局詳細(xì)審查修正,后將原案分別加以修正。[2]謝振民:《中華民國(guó)立法史》(下冊(cè))，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第1152頁(yè)。這里提到的國(guó)民黨“平均地權(quán)”本旨,實(shí)際是遵照孫中山提出的“平均地權(quán)”理論。在他的“平均地權(quán)”理論中,實(shí)現(xiàn)“平均地權(quán)”的步驟為:核定地價(jià)、照價(jià)征稅、照價(jià)收買、漲價(jià)歸公。其中,“照價(jià)收買”落實(shí)到執(zhí)行程序就是土地征收,目的是將城市中不合規(guī)劃的土地征收,進(jìn)行公共建設(shè);還要征收過(guò)于集中的農(nóng)地,實(shí)行“耕者有其田”。[1]參見(jiàn)肖錚《平均地權(quán)本義》，出版地不詳:建國(guó)出版社，1947年，第38—54頁(yè)。這種思想為后來(lái)的土地立法提供了理論支持,也對(duì)土地征收立法產(chǎn)生了影響,反映在土地征收法律上,在隨后的1930年《土地法》第五編中,我們已經(jīng)難覓“收用”的字樣。

綜上所述,從“土地收用”到“土地征收”,經(jīng)歷了從外來(lái)詞到逐漸本土化的過(guò)程?！巴恋厥沼谩痹谌毡痉ㄖ?指政府因公共利益要求土地所有權(quán)人提供土地的制度,暗含土地所有權(quán)人對(duì)于自己的財(cái)產(chǎn)負(fù)有義務(wù),與今天“土地征收”的含義趨同。然而,1928年的《土地征收法》,“土地征收”未含有此意,所指與1915年《土地收用法》中規(guī)定的“土地收用”并無(wú)區(qū)別,只是變了名稱而已。但1928年《土地征收法》中關(guān)于土地征收制度的規(guī)定,已經(jīng)逐漸符合國(guó)家因公共利益而行使土地征收的內(nèi)涵。從朱霽清的建議可知,立法者已認(rèn)識(shí)到,“土地收用”的使用已被傳統(tǒng)的“土地收買”覆蓋,并不能反映當(dāng)時(shí)土地征收制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵,所以要加以區(qū)別。盡管如此,在實(shí)際運(yùn)用中,“土地收用”與“土地征收”仍混同使用,區(qū)別不明顯。

四、“土地征收”與“土地征用”辨析

民國(guó)時(shí)期還有“土地征用”一詞需要辨析?！巴恋卣饔谩钡某霈F(xiàn),是在民國(guó)南京政府以后,實(shí)際運(yùn)用中與“土地征收”夾雜出現(xiàn),含義與“土地征收”區(qū)別模糊,二者能通用,如1930年12月6日行政院訓(xùn)令[2]“令鐵道部。為令知事案查，前據(jù)該部呈報(bào)京滬鐵路因鞏固路基，采取石子，征用杭縣上圩五圖山八畝八分，余請(qǐng)予以轉(zhuǎn)呈備案等情，到院經(jīng)核與土地征收法，尚無(wú)不符，當(dāng)即轉(zhuǎn)呈在案。茲奉國(guó)民政府指令內(nèi)開(kāi)，呈件均悉據(jù)稱核與土地征用法，既屬相符，應(yīng)準(zhǔn)備案，附件存此令等因。奉此合行令仰該部知照，此令?！眳⒁?jiàn)1930年12月6日訓(xùn)令四二四○號(hào)《鐵道部為轉(zhuǎn)呈京滬鐵路采取石子征用杭縣上圩五圖山地案》，載《行政院公報(bào)》1931年第211期。、1936年4月16日軍政部豐丁字一二○八號(hào)《軍事設(shè)施征用民地補(bǔ)償辦法》[1]“竊查本部因軍事建設(shè)征用民地向系按照南京市政府?dāng)M定呈奉鈞院公布之土地征收法辦理，關(guān)于地價(jià)一項(xiàng)，于召集協(xié)議時(shí)，向系參照民間買賣價(jià)格及申報(bào)低價(jià)斟酌情形從事協(xié)商，但每一地價(jià)之議定，莫不幾經(jīng)商榷，如克有成，迨至本年三月間先后奉鈞院轉(zhuǎn)奉國(guó)民政府明令公布之土地法施行日期，及土地征收法廢止后，辦理征用民間土地較前更行困難……且本部現(xiàn)在經(jīng)辦之軍事設(shè)施……勢(shì)必征及民地，直接均為國(guó)防上一種計(jì)劃，亦為人民策安全，究與普通征用民地興辦營(yíng)利事業(yè)者略有不同……庶此后關(guān)于舉辦國(guó)防事業(yè)征用民地較易辦理，是否有當(dāng)，理合備文呈請(qǐng)鑒核示遵。謹(jǐn)呈行政院?！眳⒁?jiàn)《內(nèi)政部、實(shí)業(yè)部、湖北省政府關(guān)于制發(fā)軍事設(shè)施征用民地補(bǔ)償辦法及馬籍暫行規(guī)則的訓(xùn)令》，湖北省檔案館藏，全宗號(hào):LS1-3-748。、1942年《湖北省修筑道路征用土地暫行規(guī)則》[2]《湖北省修筑道路征用土地暫行規(guī)則》，載《湖北省政府公報(bào)》1942年第545期。等。筆者推測(cè),在“土地收用”與“土地征收”的使用過(guò)程中,取“收用”與“征收”中各一字,為“征用”。實(shí)際運(yùn)用中,“土地征用”與“土地征收”,在立法、政府令,甚至是行政院的判例等處,均未有明顯區(qū)分,含義基本相同。

“土地征用”與“土地征收”在此時(shí)期難道就沒(méi)有區(qū)別嗎?回答是否定的。

1931年5月12日,國(guó)民會(huì)議通過(guò)了《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法》,同年6月1日國(guó)民政府公布施行?！队?xùn)政時(shí)期約法》[3]指《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法》，以下均用《訓(xùn)政時(shí)期約法》。第18條規(guī)定:“人民財(cái)產(chǎn),因公共利益之必要,得依法律征用或征收之?！边@是“征用”與“征收”首次出現(xiàn)在憲法性法律中。1936年的《中華民國(guó)憲法草案》,即“五五憲草”,第17條再次規(guī)定:“人民之財(cái)產(chǎn),非依法律,不得征用、征收、查封或沒(méi)收。”《訓(xùn)政時(shí)期約法》與“五五憲草”對(duì)“征用”與“征收”分別規(guī)定,可以看出二者應(yīng)是有區(qū)別的。

吳經(jīng)熊與金鳴盛在《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法釋義》中,將第18條中“征收”與“征用”的區(qū)別做了介紹:“本條的‘征用’或‘征收’,則全為行政上的處分,故性質(zhì)各有不同。政府強(qiáng)制使用私人的財(cái)產(chǎn),叫做‘征用’,政府強(qiáng)制取得私人的財(cái)產(chǎn),叫做‘征收’?！辈⑴e例說(shuō)明:“政府因撲滅某種疫癥,指定私人房屋充作臨時(shí)醫(yī)院或檢疫機(jī)關(guān),這就是‘征用’。又如政府筑造鐵路、公路,將沿線土地收歸公有,這就是‘征收’。征用每有時(shí)間性,等到使用目的完成以后,原產(chǎn)就可以歸還原主。征收則有永久性,經(jīng)政府征收的財(cái)產(chǎn),就永久不能返還。”[4]吳經(jīng)熊、金鳴盛:《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法釋義》，上海:會(huì)文堂新記書(shū)局，1937年，第80頁(yè)。

金鳴盛在《立法院議訂憲法草案釋義》中再次指出:“財(cái)產(chǎn)之‘征用’,指以國(guó)家公力強(qiáng)制使用私人之財(cái)產(chǎn)而言。財(cái)產(chǎn)之‘征收’,指以國(guó)家公力強(qiáng)制取得私人之財(cái)產(chǎn)而言。二者均基于公共利益所必需,并由國(guó)家給予相當(dāng)之補(bǔ)償。前者為有時(shí)間性質(zhì)之限制,如使用之目的已達(dá),或不需要使用時(shí),仍可返還于原主。后者則為永久之剝奪?！盵1]金鳴盛編著、陳海澄校:《立法院議訂憲法草案釋義》，1935年，第30頁(yè)，版權(quán)不詳。

可悉,“征收”與“征用”的區(qū)別在于,財(cái)產(chǎn)的“征用”指以國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制使用私人財(cái)產(chǎn);財(cái)產(chǎn)的“征收”指以國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制取得私人財(cái)產(chǎn)。但在實(shí)際運(yùn)用中,兩詞基本混同使用。究其原因,金鳴盛解釋道:“征用之財(cái)產(chǎn),亦有因使用之事實(shí)一時(shí)不能完成而改為征收者。故學(xué)者往往視二者為一事業(yè),不予分別?！盵2]金鳴盛編著、陳海澄校:《立法院議訂憲法草案釋義》，1935年，第30頁(yè)，版權(quán)不詳。意思是,由于公共事業(yè)使用人民財(cái)產(chǎn)時(shí)間具有不確定性,財(cái)產(chǎn)征用或征收都有可能,所以對(duì)于政府的“征用”行為與“征收”行為來(lái)說(shuō),強(qiáng)制使用私人財(cái)產(chǎn)的共同性更能說(shuō)明問(wèn)題,目的是使用私人財(cái)產(chǎn)。然而,在日常用法上,民眾時(shí)而將二者等同,如1948年行政院的判決中,原告“所有重慶市十八區(qū)二十二保地名雞冠石之田土房屋,所遭第二兵工廠于國(guó)戰(zhàn)發(fā)生該廠遷渝之際,朦請(qǐng)行政院先后核準(zhǔn)征用人民土地至八千畝之多”[3]該案中重慶市政府將新區(qū)納溪溝一帶征收，撥付給軍政部兵工署建第二兵工廠。計(jì)劃征收三千畝，而實(shí)際征收八千畝。原告江聚原請(qǐng)求因征收而豁免地稅，但所征收地業(yè)主冊(cè)并無(wú)江之姓名，因此提起訴愿，附帶請(qǐng)求損害賠償。參見(jiàn)《行政院判決:三十七年度判字六十八號(hào)》，載《總統(tǒng)府公報(bào)》1948年第179號(hào)。,案中實(shí)是土地征收行為,而原告屢屢在起訴意旨中使用“征用”一詞。這種使用錯(cuò)誤可以理解,因?yàn)檎袝r(shí)在頒布法令中也將二者混同?？梢?jiàn),“土地征收”與“土地征用”雖在學(xué)理上做了區(qū)分,但在實(shí)際運(yùn)行中,不論是政府官員還是被征收的權(quán)利人,他們看重的是政府權(quán)力對(duì)于私權(quán)的處分行為。

五、民國(guó)南京政府時(shí)期“土地征收”的含義

“土地征收”的含義,發(fā)展到民國(guó)南京政府時(shí)期,已有社會(huì)化的影子。1928年《土地征收法》中第一條確定了何種情況有征收土地的必要,第二條用列舉的方式對(duì)公共事業(yè)做了限定。比較1915年《土地收用法》的規(guī)定,“土地征收”的概念有擴(kuò)大趨勢(shì)。1915年《土地收用法》收用土地的緣由,包括國(guó)防事業(yè)、公用事業(yè)、公安事業(yè)、公共建筑等公共事業(yè)。到1928年《土地征收法》,征收土地的緣由進(jìn)而擴(kuò)大為“調(diào)劑土地之分配,以發(fā)展農(nóng)業(yè),改良農(nóng)民之生活狀況”、“創(chuàng)新或擴(kuò)充國(guó)營(yíng)工商之事業(yè)”。前法的“土地收用”,是公權(quán)力機(jī)構(gòu)持續(xù)性的使用該被征土地(即自己保有)來(lái)滿足公益;而后法的“土地征收”,卻是將被征土地暫時(shí)征收,旋即讓與第三者(包括私人的經(jīng)營(yíng))。

1930年《土地法》第五編,則將“擴(kuò)大的土地征收”概念繼續(xù)發(fā)展,規(guī)定于第335條、第336條。其中第336條第一項(xiàng)為“實(shí)施國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策”,第二項(xiàng)為“調(diào)劑耕地”。

隨后,1931年《訓(xùn)政時(shí)期約法》以憲法性文件的形式,使用兩個(gè)條文確定了征收制度的合憲性。第17條:“人民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之行使,在不妨礙公共利益之范圍內(nèi),受法律之保障?！钡?8條:“人民財(cái)產(chǎn),因公共利益之必要,得依法律征用或征收之?！?/p>

憲法具有保障人民權(quán)利的功能,征收本身是侵犯私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行政行為。這種侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為,是以剝奪或限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方式進(jìn)行的。而1931年《訓(xùn)政時(shí)期約法》卻將征收規(guī)定在內(nèi),說(shuō)明公民財(cái)產(chǎn)為了公共利益,滿足法律基礎(chǔ),就可能被合法征收;強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利在公共利益面前負(fù)有義務(wù)。

從吳經(jīng)熊、金鳴盛對(duì)《訓(xùn)政時(shí)期約法》第17條的釋義來(lái)看,這一時(shí)期法律社會(huì)化已經(jīng)在中國(guó)流傳?！氨緱l規(guī)定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)行使的范圍,也是財(cái)產(chǎn)自由權(quán)的限制之一。財(cái)產(chǎn)是個(gè)人身外之物,與個(gè)人的身體、行動(dòng)、意志等,不能脫離個(gè)人本體者不同。故財(cái)產(chǎn)自由的保障,遠(yuǎn)不如身體自由、居住、遷徙自由、結(jié)社、集會(huì)自由,以及意見(jiàn)自由等的重要?！@種極端的無(wú)限制的財(cái)產(chǎn)觀念,[1]指1789年法國(guó)的《人權(quán)宣言》有關(guān)財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯之權(quán)利的表述。就是后來(lái)資本主義弊害發(fā)生的根源?！詮那暗摹?cái)產(chǎn)人權(quán)觀’,現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為一種‘社會(huì)職務(wù)觀’。私有財(cái)產(chǎn)的保障,不過(guò)視為可以增進(jìn)社會(huì)福利的一種方法罷了;財(cái)產(chǎn)自由權(quán)的運(yùn)用,乃因所有人履行其社會(huì)職務(wù)所必需,并非保障該所有人的人權(quán)。這種觀念的變遷,也就是通常所說(shuō)的‘所有權(quán)之社會(huì)化’。”[1]吳經(jīng)熊、金鳴盛:《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法釋義》，上海:會(huì)文堂新記書(shū)局，1937年，第77—78頁(yè)。吳經(jīng)熊的解釋在今天看來(lái)有些牽強(qiáng),他將個(gè)人自由與財(cái)產(chǎn)自由做了區(qū)分,強(qiáng)調(diào)私有財(cái)產(chǎn)自由的保障沒(méi)有身體自由、居住、遷徙自由、結(jié)社等重要。他的意思是自由有層次。仔細(xì)思考,人的存在無(wú)時(shí)無(wú)刻離不開(kāi)財(cái)產(chǎn),若私有財(cái)產(chǎn)不存在,個(gè)人的存在很難保障,也談不上其他自由的存在。倒是后面他提及的“極端的無(wú)限制的財(cái)產(chǎn)觀念”,切入到法律社會(huì)化的正題上,即個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的濫用會(huì)給其他權(quán)利人造成不利影響。這一點(diǎn),是符合狄驥的“社會(huì)連帶”學(xué)說(shuō)的。[2]20世紀(jì)30年代，社會(huì)連帶學(xué)說(shuō)在中國(guó)法學(xué)界的聲勢(shì)，可謂如日中天，從法理學(xué)到各個(gè)部門法學(xué)，都在大規(guī)模復(fù)述著狄驥的學(xué)說(shuō)。多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，未來(lái)世界的所有權(quán)立法方面，必然是以社會(huì)連帶學(xué)說(shuō)為指導(dǎo):“近世各國(guó)所有權(quán)立法普遍所采之原則，即所有權(quán)義務(wù)化、社會(huì)化是，亦即前述社會(huì)職務(wù)說(shuō)之理論?！辈⒄J(rèn)為，所有權(quán)的立法趨勢(shì)，應(yīng)涉及“所有權(quán)的行使”“所有權(quán)的分配”“所有權(quán)人與他人的關(guān)系”等方面。同時(shí)強(qiáng)調(diào)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)根本上既系以社會(huì)利益為根據(jù)，所有權(quán)之行使既屬所有人的一種社會(huì)職務(wù)，則國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)關(guān)注社會(huì)公共利益的要求，對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)自得為公用征收之處分?！眳⒁?jiàn)吳芳亭《所有權(quán)觀念之演變》，載《中華法學(xué)雜志新編》第1卷第7號(hào)，1937年3月。

追根溯源,民國(guó)時(shí)期所有權(quán)社會(huì)化觀念的影響,以及對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制,源于1919年的德國(guó)《魏瑪憲法》。德國(guó)《魏瑪憲法》第153條第2項(xiàng)規(guī)定,國(guó)家因公共福利之故,可依法律所定,沒(méi)收私有財(cái)產(chǎn);第155條第2項(xiàng)規(guī)定,國(guó)家因住居需要,以及獎(jiǎng)勵(lì)移民開(kāi)墾或發(fā)達(dá)農(nóng)業(yè),可沒(méi)收其私有土地;第156條第1項(xiàng)規(guī)定,一切私人經(jīng)濟(jì)之企業(yè),適于社會(huì)經(jīng)營(yíng)者,國(guó)家可依法律,予以賠償而收為公有,可由各邦或公共團(tuán)體參加管理,或依他律支配之。

《魏瑪憲法》的立法改變,意味著法律社會(huì)化進(jìn)一步深化。這種轉(zhuǎn)變也擴(kuò)充了公共行政的范疇。相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期,歐洲許多國(guó)家奉行自由放任政策,政府僅僅扮演“守夜人”的角色,履行著最小的職能,只限于國(guó)防、司法和警察功能。[3]“直到1914年8月，除郵局和警察以外，一名具有守法意識(shí)的英國(guó)人可以安度其一生，卻幾乎意識(shí)不到政府的存在?！眳⒁?jiàn)[英]威廉·韋德《行政法》，徐炳等譯，北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，第1—3頁(yè)。而隨著市場(chǎng)失靈,政府干預(yù)急邃擴(kuò)張。國(guó)家通過(guò)勞動(dòng)、環(huán)境和消費(fèi)者的立法,限制權(quán)利濫用;通過(guò)各種保險(xiǎn)、扶助和救濟(jì)金,校正公民之間的不平等;大力興建交通、能源、通信、教育、健康與娛樂(lè)等社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施。公民開(kāi)始覺(jué)得,“從搖籃到墳?zāi)埂闭疅o(wú)處不在。[4]余凌云:《行政法講義》，北京:清華大學(xué)出版社，2010年，第5頁(yè)。在大型公共建設(shè)的推動(dòng)下,土地立法也必然受到影響。

而此時(shí)的民國(guó)南京政府,政府行政權(quán)剛趨于統(tǒng)一,期望用行政的手段改革一些社會(huì)變革后遺留的問(wèn)題。這種政府公共行政范疇的擴(kuò)充,正好滿足當(dāng)時(shí)的社會(huì)需要。結(jié)合孫中山的民生思想、平均地權(quán)思想,政府將對(duì)土地權(quán)利的調(diào)整,依附在土地征收的行政行為上。

這種結(jié)合,在“土地征收”概念上,是否得到立法者以及學(xué)界的一致認(rèn)同?考慮這一問(wèn)題,可以反映制度本源與社會(huì)需要契合的關(guān)系。

自《土地法》出臺(tái),有關(guān)《土地法》的著作對(duì)“土地征收”多有討論。概括有以下幾種:

(一)土地征收,即國(guó)家因公共事業(yè)之需要,依法律規(guī)定,對(duì)土地所有權(quán)的收用或剝奪。

采此種觀點(diǎn)的學(xué)者居多。立法者吳尚鷹認(rèn)為:“國(guó)家因公共事業(yè)之需要,得為依法征收私有土地。于私有制度之下,所有權(quán)固為法律所保障,然為社會(huì)公益之要求,不能不收用私有土地時(shí),國(guó)家得行使其特權(quán),征收私有土地,以為公益之需要?！盵1]吳尚鷹:《土地法與土地問(wèn)題》，廣州:中國(guó)國(guó)民黨廣東省執(zhí)行委員會(huì)黨務(wù)工作人員訓(xùn)練所編譯部，1931年，第59頁(yè)。吳氏強(qiáng)調(diào),因?yàn)樯鐣?huì)公益征收私有土地,是國(guó)家行使其特權(quán)。

余群宗認(rèn)為:“此謂對(duì)于土地之公用征收,即謂為有關(guān)公共利益之事業(yè),以行政處分,從權(quán)利人之一方,移轉(zhuǎn)土地之所有權(quán)或用益權(quán),于他之一方。土地征收,舉為土地所有權(quán)之最大干涉,然在社會(huì)本位或公益勝過(guò)私益之法律思想上,亦屬自然之歸趨。”[2]余群宗:《中國(guó)土地法論》上卷，成都:國(guó)立四川大學(xué)出版組，1944年，第165頁(yè)。余氏已言明,土地征收是社會(huì)本位或公益勝過(guò)私益的法律思想的自然發(fā)展。

除此之外,還有常維亮[3]參見(jiàn)常維亮《土地法》，北京:北平法律函授學(xué)校講義，1935年，第54頁(yè)。、陳顧遠(yuǎn)[4]參見(jiàn)陳顧遠(yuǎn)《土地法》，上海:商務(wù)印書(shū)館，1935年，第299頁(yè)。、朱章寶[5]參見(jiàn)朱章寶《土地法理論與詮釋》，上海:商務(wù)印書(shū)館，1936年，第261頁(yè)。等,以及當(dāng)時(shí)一些土地法宣傳資料[6]參見(jiàn)上海法學(xué)編譯社《土地法問(wèn)答》，上海:會(huì)文堂新記書(shū)局，1936年，第161頁(yè)。,也持這種說(shuō)法。這種觀點(diǎn)認(rèn)為土地征收是國(guó)家行使的一種特權(quán),強(qiáng)調(diào)征收的強(qiáng)制性。所有權(quán)在公共利益面前負(fù)有義務(wù),須受到限制。土地征收是社會(huì)本位的立法。

(二)土地征收,是因國(guó)家舉辦公共事業(yè)之需要,以有償?shù)姆绞?收用私有土地,同時(shí)對(duì)于需用土地人,設(shè)定新權(quán)利的一種公法行為。

朱采真認(rèn)為:“土地征收便是國(guó)家為了公共事業(yè)的需要,有償?shù)膭儕Z私有土地的所有權(quán),同時(shí)對(duì)于需用土地人設(shè)定新權(quán)利的行政處分?！盵1]朱采真:《土地法釋義》，上海:上海世界書(shū)局，1930年，第43頁(yè)。

孟普慶認(rèn)為:“土地征收者,即因公共事業(yè)性質(zhì)上之必要,以行政處分剝奪特定物上私人之所有權(quán),或其他物權(quán),而為公共團(tuán)體或辦理公共事業(yè)之第三者設(shè)定物權(quán)是也。”[2]孟普慶:《中國(guó)土地法論》，南京:南京市救濟(jì)院，1933年，第459頁(yè)。

持此觀點(diǎn)的,還有祝平[3]參見(jiàn)祝平《中國(guó)土地行政與土地立法之進(jìn)展》，第32頁(yè)，版權(quán)不詳。、董中生[4]參見(jiàn)董中生《土地行政》，上海:大東書(shū)局，1948年，第108頁(yè)。、黃振鉞[5]參見(jiàn)黃振錢《土地政策與土地法》，南京:中國(guó)土地經(jīng)濟(jì)學(xué)社，1949年，第228頁(yè)。、陶惟倫[6]參見(jiàn)陶惟倫《土地法》，北京:北平朝陽(yáng)學(xué)院，1936年，第289頁(yè)。等。此種觀點(diǎn),強(qiáng)調(diào)征收的補(bǔ)償性。國(guó)家因公益征收私有土地,須補(bǔ)償私有土地所有權(quán)人的既存利益。換言之,國(guó)家的補(bǔ)償義務(wù)成為公用征收的概念要素。同時(shí),對(duì)于需用土地人,是設(shè)定新權(quán)利的行政處分。

(三)土地征收,為國(guó)家因公共事業(yè)需要,可依法律規(guī)定征收私有土地,是對(duì)土地所有權(quán)加以侵害的行為。

王效文認(rèn)為:“所謂土地征收者,即國(guó)家因公共事業(yè)之需要,得以本法之規(guī)定,征收私有土地之謂也。土地征收則絕不問(wèn)權(quán)利人之意思如何,全憑法律之力量也。故土地征收得謂為所有權(quán)之征收耳。且土地所有權(quán)之收用,乃為加以新侵害之行為。”[7]王效文:《土地法要義》，上海:上海法學(xué)書(shū)局，1934年，第75頁(yè)。

劉毓文認(rèn)為:“土地征收概念之解說(shuō),仍以土地征收為國(guó)家依權(quán)利因公益,而為土地所有權(quán)之侵害為妥當(dāng)也?！盵8]劉毓文:《土地法》，北京:國(guó)立北平大學(xué)，1937年，第237頁(yè)。

此種觀點(diǎn)認(rèn)為土地征收是對(duì)土地所有權(quán)的一種侵害。這種理解暗含著私人所有權(quán)是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的根本,土地征收是公權(quán)力對(duì)于土地所有權(quán)的違犯行為,應(yīng)盡力予以避免。

(四)國(guó)家因維持公共利益,或基于經(jīng)濟(jì)政策的理由,可依法行使征收土地特權(quán)。土地征收是國(guó)家為舉辦公共事業(yè)之需要,以有償?shù)姆绞?收用私有土地。同時(shí),對(duì)于需用土地人,設(shè)定新權(quán)利之一種公法行為。

采此種觀點(diǎn)的有王晉伯[1]參見(jiàn)王晉伯《土地行政》，重慶:文信書(shū)局印行，1943年，第39頁(yè)。、黃桂[2]參見(jiàn)黃桂《土地行政》，南昌:江西省地政局印行，1947年，第50頁(yè)。等人。這種觀點(diǎn)認(rèn)為土地征收是政策性的,如為實(shí)施國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策或舉辦公共事業(yè)而征收土地。也就是說(shuō),在公共利益面前,個(gè)人權(quán)利需要讓位。

以上四種觀點(diǎn),雖在某些方面有所差別,但都認(rèn)為在公共利益面前,政府有特權(quán)行使權(quán)力,公益勝過(guò)私益。這種思想是契合時(shí)代背景的。當(dāng)時(shí),北伐勝利,民國(guó)南京政府初定時(shí)局,迎來(lái)十年(1927—1937年)的相對(duì)穩(wěn)定時(shí)期。政府面臨的第一問(wèn)題是土地集中,希冀通過(guò)土地法、土地征收法及地價(jià)稅法等達(dá)到平均地權(quán)的目的。在都市,興市政規(guī)劃;在農(nóng)村,實(shí)現(xiàn)“耕者有其田”。于是,在1930年的《土地法》中將“調(diào)劑耕地”“實(shí)施國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策”與其他公用建設(shè)放在征收范圍內(nèi)。這種想法是好的,但是產(chǎn)生了兩個(gè)問(wèn)題:一是“多數(shù)以軍人主持省政,其中若干人對(duì)中央政令仍是陽(yáng)奉陰違”,不了解平均地權(quán)的真實(shí)意圖;自身大量買進(jìn)土地,經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn),對(duì)于土地政策推脫了之。[3]肖錚:《土地改革五十年——肖錚回憶錄》，臺(tái)北:中國(guó)地政研究所，1980年，第72頁(yè)。這些人,用自己的特權(quán)身份在實(shí)際中規(guī)避《土地法》,或者用《土地法》中的公益征收等形式獲得他人土地,保有自身土地?！锻恋胤ā返膶?shí)施在一定程度上受到阻礙。二是公益的范圍隨著政策需要而擴(kuò)大,造成公權(quán)力行使的范圍擴(kuò)張,私權(quán)得不到應(yīng)有的尊重和保護(hù)。如1937年行政院第一五一四號(hào)訓(xùn)令中描述:“土地法第三百三十六條所規(guī)定之各種公共事業(yè),范圍極廣,乃實(shí)際上征收土地之面積,仍多漫無(wú)限制,常有超過(guò)其事業(yè)需用之范圍,另行建屋出租,以為牟利之具,并有由私人經(jīng)營(yíng)者,此不惟違背征收土地之原則,抑且易滋人民之疑慮,于國(guó)家土地征收之推行,實(shí)多妨礙。”[4]《湖北省政府、省民政廳、省建設(shè)廳關(guān)于切實(shí)辦理土地征收案件及土地登記疑義、土地賦稅減免規(guī)程等的訓(xùn)令》，湖北省檔案館藏，全宗號(hào):LS1-7-914。

這兩個(gè)問(wèn)題相輔相成,結(jié)果是公權(quán)力在公益勝過(guò)私益的基礎(chǔ)上膨脹。前文已提及,西方因公益而限制私益的思想,產(chǎn)生于對(duì)“私權(quán)濫用”的限制,是“所有權(quán)絕對(duì)原則”發(fā)展到一定時(shí)期,而需要重新審視的結(jié)果,而且是資本主義發(fā)展到一定程度,需要解決產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、規(guī)模經(jīng)營(yíng)以及回應(yīng)社會(huì)問(wèn)題使然。然而民國(guó)南京政府時(shí)期,“土地征收”的概念已經(jīng)趨同于當(dāng)時(shí)的“世界水平”,這種跨越式的法律進(jìn)化,在當(dāng)時(shí)中國(guó)私權(quán)利未能得到充分發(fā)展的情況下應(yīng)用,是難以做到法律與社會(huì)相適應(yīng)的。立法者和學(xué)界看到的是,土地征收制度的法律設(shè)計(jì)可以讓政府在合法的范圍內(nèi)行使自己的權(quán)力,從而為政黨政策與政府目標(biāo)服務(wù)。但是,這也忽視了私權(quán)利的發(fā)展程度與公權(quán)力的控制。

我們知道,合理的公共行政,離不開(kāi)憲政與法治的要求。而憲政的基本要求是明確界定公權(quán)和私權(quán)的范圍,將公權(quán)的行使嚴(yán)格限定在法定范圍之內(nèi),防止其任意擴(kuò)張侵犯私權(quán)領(lǐng)域。然而,當(dāng)時(shí)憲政與法治并未實(shí)現(xiàn),私權(quán)利也沒(méi)有得到充分的發(fā)展。隨后抗戰(zhàn)爆發(fā),更難以顧及私益的保護(hù)。

此時(shí),“土地征收”的概念已經(jīng)進(jìn)入法律社會(huì)化階段。這種概念擴(kuò)張反映在法律條文上,是將公益的范圍以及必要性突出。但是,土地征收制度背后的憲政與法治的要求則被忽略。

結(jié)語(yǔ)

通過(guò)梳理“土地征收”概念在近代的發(fā)韌與成長(zhǎng),可見(jiàn),隨著中國(guó)近代民族進(jìn)步與土地過(guò)度集中這一問(wèn)題的解決,土地征收制度逐漸與國(guó)家政策需要相聯(lián)系。從清末修建鐵路等交通設(shè)施購(gòu)用土地開(kāi)始,經(jīng)民國(guó)南京政府時(shí)期的《土地征收法》、《土地法》的“土地征收編”,直至1949年,中國(guó)近代的“土地征收”概念經(jīng)歷了兩個(gè)時(shí)期。

(一)中國(guó)近代土地征收概念的古典時(shí)期

這一時(shí)期,從清末修建鐵路購(gòu)用土地起,至1928年《土地征收法》頒布止。政府為了興辦公用事業(yè),對(duì)私人土地的使用,以收買、租賃等為主,可以看作平等主體間的交易行為,個(gè)人所有權(quán)得到提倡和尊重。同時(shí),政府對(duì)于收用后的土地補(bǔ)償也更為強(qiáng)調(diào)。

(二)中國(guó)近代土地征收概念的擴(kuò)張時(shí)期

自1928年《土地征收法》始,至1949年止,貫穿整個(gè)民國(guó)南京政府階段,是土地征收概念的擴(kuò)張時(shí)期。從“土地收用”的表達(dá)轉(zhuǎn)換為“土地征收”,立法者便注重國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策,目的是實(shí)現(xiàn)“平均地權(quán)”的民生政策。土地征收的概念,轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家因公用事業(yè)可依法征收私有土地,強(qiáng)調(diào)土地征收是國(guó)家行使的一種特權(quán),所有權(quán)人應(yīng)負(fù)有義務(wù)。這種改變,受到了法律社會(huì)化的影響,強(qiáng)調(diào)公益勝過(guò)私益。

厘清“土地征收”在近代的發(fā)展與演變之后,我們可以看到:從清末法律改革的動(dòng)機(jī)可以理解,整個(gè)近代中國(guó)法律的創(chuàng)立與改變都烙著“變法圖存”或者“救亡圖存”的印記,即期盼著新式的法律能夠產(chǎn)生一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家。在這種思想的籠罩下,公共利益是值得高舉和贊揚(yáng)的。深層次的理解就是公共利益等于國(guó)家存亡。當(dāng)時(shí)的政府將這個(gè)公式進(jìn)一步地?fù)Q算,沒(méi)有國(guó)家存在就沒(méi)有個(gè)人權(quán)利。于是,公共利益就大于個(gè)人權(quán)利。這種思想的產(chǎn)生有其深刻的背景,然而對(duì)于“土地征收”制度而言,它的創(chuàng)立本來(lái)是依托民主憲政國(guó)的產(chǎn)生而萌發(fā)的。換言之,在當(dāng)時(shí)憲政制度沒(méi)有發(fā)展到一定程度的情況下,土地征收會(huì)成為政府用來(lái)擴(kuò)充自己權(quán)力的工具。

(初審:杜金)

[1] 作者童旭，男，華中科技大學(xué)法學(xué)院博士生，研究領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)法律史、法律社會(huì)學(xué)，E-mail: tongxu1108@163.com。作者丁亞蘭，女，華中科技大學(xué)法學(xué)院碩士生，研究領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)法律史，E-mail:dingyalan2006@126.com。感謝匿名評(píng)審專家的修改建議。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。