吳明場 王榮珍

集體建設用地使用權的物權法構建

吳明場 王榮珍[1]

基于我國當前的社會經濟條件以及該制度的特殊性，集體建設用地使用權制度的物權法構建在價值取向上應側重平等和效率。以此為指引，厘清國家公權力界限，明確國家應通過土地利用規(guī)劃與用途管制來限制集體建設用地使用權，減少干預該權利的設立與流轉，在設立上改審批制為審核制，在再次流轉上允許直接辦理權屬登記，無須審批和審核。

物權法;集體建設用地使用權;集體土地;國有土地

一、緒論

《物權法》第151條規(guī)定表明,集體建設用地使用權的出讓、轉讓等均不適用于《物權法》有關建設用地使用權的規(guī)定,故可認為,集體建設用地使用權制度尚未在《物權法》中確立。然而,實現土地生產要素的市場化配置,建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場,實行農村集體經營性建設用地與國有土地同等入市和同權同價,首先要求集體建設用地使用權能夠像國有建設用地使用權那樣,成為一項真正的民事權利,在《物權法》中占有一席之地,明確其設立、移轉、消滅和內容等等。否則,權利界限不明,又如何談得上入市與流轉?多年來,從中央政策到地方立法,從各地實踐到理論關注,多集中在推進集體建設用地使用權的流轉問題上,而從私法角度進行的探索和研究則不多見。鑒于構建物權法上的集體建設用地使用權制度,理論分析需先行,筆者遂不揣鄙陋,探討集體建設用地使用權物權法構建的意義、價值選擇以及需厘清的前提等問題,以求教于大方。

一、集體建設用地使用權物權法構建的意義

(一)建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的必要前提

市場的形成取決于有可供交易的商品以及進行交易的行為,因而建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場就意味著,首先在城市與農村均存在著可供交易的建設用地。然而,我國能夠進行市場交易的并非建設用地本身。根據《憲法》第10條第3款規(guī)定,無論城市與農村,建設用地上的所有權禁止轉讓,能夠轉讓的則是建設用地上的使用權。對城市建設用地上的使用權,《物權法》第137條和第143條已明確規(guī)定:“設立建設用地使用權,可以采取出讓或者劃撥等方式?！薄敖ㄔO用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押。”由于該權利能夠在國家和土地使用者之間進行初次流轉,在土地使用者之間進行再次流轉,從而城市建設用地市場得以形成,市場在城市土地資源配置中的基礎作用得以確立。相比較而言,法律對于農村建設用地上的使用權的規(guī)定則是另一番景象?！锻恋毓芾矸ā返?3條就明確指出,除法律另有規(guī)定,“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設”。這意味著,集體土地直接進入建設用地市場原則上被法律阻止,即便在符合城鄉(xiāng)規(guī)劃的前提下,集體土地也不能自主參與工業(yè)化、城市化建設。同時,國家通過土地征收制度壟斷著集體建設用地的一級市場,將土地集體所有轉變?yōu)閲宜?然后再進入城市土地市場進行交易。如此一來,“皮之不存,毛將焉附”,缺少直接入市的集體建設用地使用權,又怎能孕育出供其流轉的集體建設用地市場,更遑論建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場?只有借鑒國有土地上的建設用地使用權制度,在物權法上確立具有流轉性的集體建設用地使用權,才能實現建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的目標,這是其必不可少的前提。

(二)農村耕地與農民合法土地權益的有效保障

第二次全國土地調查數據顯示,截至2012年底,全國耕地為20.27億畝,適宜穩(wěn)定利用的耕地18億多畝。全國城鎮(zhèn)用地增加較快,優(yōu)質耕地減少較多,我國人均耕地不足世界平均水平的一半。隨著人口增長、城鎮(zhèn)化進程加快,我國人均耕地仍處于下降過程中,必須繼續(xù)堅持最嚴格的耕地保護制度。[1]王立彬:《我國耕地多出2億畝，耕地質量問題仍然突出》，《新華每日電訊》2003年12月31日。嚴格保護耕地,需要多管齊下,多種措施并舉。其中,構造物權法上集體建設用地使用權制度,在符合土地規(guī)劃和用途管制的前提下,賦予集體建設用地使用權人對其使用權的應有處分與收益權能,有助于引導當事人依法進行集體建設用地流轉,為農村耕地的保護提供有效的制度保障。成都集體建設用地流轉改革試點表明,允許集體建設用地使用權通過市場交易流向工商業(yè)、旅游業(yè)和服務業(yè)等,允許農民集體分享建設用地增值收益,進一步促進了耕地的保護。[2]唐健等:《農村集體建設用地價值“釋放”的新思路》，《華中農業(yè)大學學報(社會科學版)》，2013年第3期，第12—13頁。

現行法上集體土地只能通過國家征收變?yōu)閲型恋氐姆绞絹韺崿F建設用地在土地市場上的流轉。在此過程中,土地立法的不完善、地方財政對土地收益的依賴、房地產價格的高漲等因素助長了各地土地征收的盲目沖動與擴張,引發(fā)了大規(guī)模的“圈地運動”。其中,農村集體及其農民對集體土地是否被征收、如何補償沒有多少話語權,只能依法獲得針對土地生產價值的土地補償費、安置補助費等補償費用。對于集體土地轉變?yōu)閲型恋睾?國家通過土地市場進行出讓,所產生的遠遠高于土地補償費用的巨額土地增值收益,農村集體及其農民則無法分享。有調查數據顯示,耕地、未利用土地轉為商業(yè)用地時,政府與集體、農民所得收益比最高可分別達到49:1和197:1。[3]韓峰:《農村土地征收補償中農民權益保護若干問題探討》，登載于上海市第二中級人民法院網，網址http://www.shezfy.com/view.html?id=11702，訪問時間2013年12月28日。這種對農村集體土地權利的限制和土地增值收益的剝奪已經不適應我國城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的現實需要,也不符合2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中的“維護農民生產要素權益,保障農民公平分享土地增值收益”之精神,不具有正當性。因而,改革現行土地管理制度,需要還權于農村集體和農民,對集體土地所有權進行物權法改造,使其成為真正意義上的物權,并在此基礎上創(chuàng)設集體建設用地使用權制度,為農村集體及農民的合法土地權益提供有效保障。

(三)完善建設用地使用權立法的重要組成

建設用地不僅存在于國有土地上,也存在于集體土地上。然而,《物權法》第12章名義上在規(guī)定建設用地使用權,實質上與集體土地上的建設用地使用權無關,僅僅針對國有土地上的建設用地使用權。這種立法規(guī)避,在《物權法》制定之時,或可被解釋為立法時機尚不成熟。但是在促進城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展、讓廣大農民平等參與現代化進程、共享現代化成果的新形勢下,現行土地制度已嚴重不合時宜。因而,構建集體建設用地使用權制度就成為當前我國完善物權法上建設用地使用權制度的重要組成。

二、集體建設用地使用權物權法構建的價值選擇

法律制度的確立都與特定的社會物質生活條件相聯(lián)系,反映并承載著立法者基于當時社會經濟條件所產生的對該制度的期望,都有其特定的價值取向,以指引立法。美國法學家龐德認為,“價值問題雖然是一個困難的問題,它是法律科學所不能回避的”[1][美]羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制——法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，北京:商務印書館，1984年，第55頁。。因而,構建物權法上建設用地使用權制度,也要首先立足于現實社會的物質生活條件,選擇其價值目標,為具體規(guī)則的設計奠定基礎。法的價值是多方面的、多層次的。有人認為,秩序、公平和個人自由是法的三個基本價值。[2][英]彼得·斯坦、約翰·香德:《西方社會的法律價值》，王獻平譯，北京:中國法制出版社，2004年，第2—3頁。也有人認為,法律價值分為三個層次:自由屬于第一層次;第二層次主要有公平和效率、民主與法治、進步、秩序等;第三層次主要有基本人權、社會安定、經濟增長等。[1]謝鵬程:《基本法律價值》，濟南:山東人民出版社，2000年，第28—29頁。具體的部門法或法律制度往往因為立法者的實際需要以及具體制度的屬性,對這些價值有所取舍,如民法側重于平等、自由、公平等價值,刑法側重于安全價值?；谖覈斍暗纳鐣洕鷹l件以及集體建設用地使用權制度的特殊性,應側重選擇平等和效率作為其價值目標。

(一)集體建設用地使用權制度應確立平等價值

平等原則是我國民法的基本原則,平等保護原則是我國物權法的鮮明特色,[2]王利明:《平等保護原則:中國物權法的鮮明特色》，《法學家》2007年第1期，第128頁。構建物權法上的建設用地使用權制度,貫徹平等保護理念,是順理成章之事,本無特別論證之必要。而令人遺憾的是,我國現行非私權意義上的集體建設用地使用權制度卻長期背離平等價值。

其一,在權利的設定上,《土地管理法》第60條、第61條和第62條強調,因舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、進行鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設而取得集體建設用地使用權的,當事人應當向政府有關部門提出申請,由縣級以上地方人民政府批準;設立宅基地使用權的,經鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核,由縣級人民政府批準。需注意,這里的“審批”并非土地行政管理意義上的審批,而是對農民集體行使其土地所有權的過分干預。因為涉及占用農用地的,須依照該法第44條規(guī)定進行審批。這種模式一則無視農民集體的土地所有權,二則嚴格限制了集體建設用地使用權的取得主體與使用方向。相較而言,國有建設用地使用權同為建設用地使用權,因其依附于國有土地,法律對其規(guī)定則大相徑庭。國家作為國有土地所有權人,授權政府在土地市場上通過招拍掛等出讓方式設定國有建設用地使用權,取得建設用地使用權的主體一般也不作限制,《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第3條規(guī)定,除法律另有規(guī)定外,中華人民共和國境內外的公司、企業(yè)、其他組織和個人,均可依法取得土地使用權。

其二,在權利的內容上,《土地管理法》第63條,《擔保法》第36、37條和《物權法》第183、184條等一致規(guī)定,除法律另有規(guī)定外,農村集體土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)的集體土地使用權不得單獨抵押,宅基地使用權不得抵押。可見,現行法已經嚴重限制了集體建設用地使用權的收益、處分權能。而在此方面,《物權法》第135、144條規(guī)定,國有建設用地使用權具有占有、使用和收益權能,除法律另有規(guī)定外,建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押,具有處分權能。

由此不難發(fā)現:集體建設用地使用權身份性濃厚、移轉性不夠,不具備資產屬性,并非真正意義上的民事權利;國有建設用地使用權無身份性、移轉性強,具有資產屬性,是一項真正的民事權利?，F行法在國家和集體兩種建設用地使用權上已嚴重偏離“平等保護”這一民法基本原則。毋庸置疑,這種做法有其歷史成因,順應了國家優(yōu)先發(fā)展工業(yè)和城市的戰(zhàn)略需要,為我國工業(yè)和城市的發(fā)展提供了強有力的制度支撐。然而,其也在一定程度上加劇了城鄉(xiāng)二元社會分割,犧牲了農村集體和農民的土地增值收益,激發(fā)了社會矛盾,加大了耕地保護的難度,制約了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展與和諧社會的構建。在大力推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的新背景下,喪失了合理性與正當性,應予改革。改革應首先從價值觀念入手,糾正對平等價值的偏離,回歸集體建設用地使用權的私權屬性,以平等價值為基礎構建物權法上集體建設用地使用權制度,允許在同等條件下集體建設用地可以參與市場競爭,賦予其與國有土地“同地、同價、同權”的平等地位。[1]梁亞榮:《集體建設用地使用制度的異化與重構》，《法學雜志》2013年第6期，第64頁。

(二)集體建設用地使用權制度應確立效率價值

經濟學研究表明,資源存在稀缺性,在一定時期內任何資源的供給總是有限的,當某一資源只能用于某一方面而不能同時用于其他方面時就會存在機會成本,該成本是“將資源使用于某一方面而不能用于其他方面時所放棄的收益”[2][美]理查德·A.波斯納:《法律的經濟分析》(上)，蔣兆康譯，林毅夫校，北京:中國大百科全書出版社，1997年，第7頁。。正是因為資源的稀缺性和使用時的機會成本,任何理性主體都不得不在資源利用時考慮效率問題,追求資源配置的優(yōu)化結果。[3]王榮珍:《不動產預告登記制度研究》，武漢:武漢大學博士學位論文，2013年，第34頁。眾所周知,土地是人類社會得以生存與發(fā)展的最重要的物質基礎和不可再生資源,我國人多地少,人地矛盾十分突出,實現土地資源的優(yōu)化配置和高效利用,更是包括國家在內的各種利益主體共同追求的目標。這與物權法上集體建設用地使用權制度的自身屬性,共同決定了該制度應確立效率價值。

法的效率價值,在立法中強調的是,合理配置有關主體之間的權利義務,設定最有效率的行為模式,明確行為規(guī)則和權利界限,使主體以較少的資源消耗獲得較大的法律收益,包括經濟效率價值與社會效率價值、實體效率價值與程序效率價值、個體效率價值與社會整體效率價值等。集體建設用地使用權制度的內容不但涉及不同主體之間的實體權利義務,還涉及權利變動登記過程中的程序權利義務,因而對其規(guī)則設計,既要考慮實體權利義務的合理配置,也要考慮程序權利義務的合理配置,最終實現兼顧經濟效率與社會效率、個體效率與社會整體效率的綜合效率最優(yōu)。以此來審視現行非私權意義上的集體建設用地使用權制度,可以發(fā)現其規(guī)則設計一味地追求秩序價值,忽視集體土地資源配置的效率,體現在:為維護農村社會的秩序與穩(wěn)定,限定只有農民、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)等特殊身份的主體才能取得集體建設用地使用權,用途僅為建造農民住宅、發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和公益事業(yè)等;無視農村集體對其土地的所有權,賦予國家凌駕于農村集體之上的特權;忽視集體建設用地使用權人的使用權。為實現對國有土地市場秩序的維護和農村耕地的保護,一是明確必須依法申請使用國有土地進行建設,二是禁止農民集體土地使用權用于非農業(yè)建設,以及農民出賣和出租住房后的宅基地再申請審批。其后果是,一方面,在我國城鎮(zhèn)化、工業(yè)化步伐加快的進程中,土地供需矛盾日益加大,集體土地不斷升值,以租代征、分割合同等各種違法違規(guī)操作頻發(fā),集體建設用地使用權無序流轉,大量的耕地被肆意占用,[1]姜波:《我國耕地保護中存在的問題及解決措施》，《中國農業(yè)信息》2013年第19期，第196頁。土地秩序嚴重受損。另一方面,現行法導致集體建設用地使用權無法按照市場機制配置給效率最高的土地利用者,實現土地資源的最優(yōu)化配置;也使得集體建設用地使用權因欠缺收益和融資功能,無法為農村發(fā)展和農民創(chuàng)業(yè)所需資金的融資提供擔保,降低了土地的利用效率和土地效益的產出。反之,因征收或違規(guī)所獲得的集體建設用地大多成本較低,閑置嚴重,土地利用低效率或無效率。變革現行法的價值理念,確立效率價值,按照市場機制和民事權利的屬性,平衡農村集體及其農民的利益和社會整體利益,兼顧集體土地的經濟效率與社會效率,還權賦能于集體已是刻不容緩。

三、集體建設用地使用權物權法構建的前提

物權法定原則乃物權法的基本原則,為我國《物權法》第5條所肯定。究其含義,學者多認為物權的種類和內容由法律加以規(guī)定。[1]參見[德]M·沃爾夫《物權法》，吳越、李大雪譯，北京:法律出版社，2002年，第14—15頁;王澤鑒《民法物權》，北京:北京大學出版社，2009年，第33—34頁;尹田《物權法理論評析與思考》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第114頁。具體到集體建設用地使用權,其設立、變動以及內容等須由法律明定。然而,集體土地作為糧食生產和生態(tài)環(huán)境保護的基礎,其自身的稀缺性與不可再生性決定了建設用地與農用地的數量增減成反比,建設用地的不適當增加就有可能威脅到糧食安全和生態(tài)環(huán)境安全,危害社會成員的整體利益。為此,我國《土地管理法》第4條第2款“嚴格限制農用地轉為建設用地,控制建設用地總量,對耕地實行特殊保護”。那么,在平等與效率價值的指引下,明確集體建設用地使用權的權利邊界,協(xié)調好農村集體及其農民利益與社會整體利益的關系,就需厘清國家公權力的界限這一前提問題。

(一)國家應通過土地利用規(guī)劃與用途管制限制集體建設用地使用權

根據《土地管理法》第4條“國家實行土地用途管制制度”之規(guī)定,土地使用者必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。因而,國有建設用地使用權和集體建設用地使用權均要接受土地利用總體規(guī)劃和用途管制的限制?！冻鞘蟹康禺a管理法》第10條就明確規(guī)定:“土地使用權出讓,必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和年度建設用地計劃?！倍?對土地利用實行規(guī)劃管理制度,是世界多數國家或地區(qū)的慣例。[2]馮果等:《集體建設用地使用權流轉之客體研究》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2013年第6期，第23頁。如美國自20世紀初以來,各地方政府就普遍采用分區(qū)制來管理土地的開發(fā)與使用;為保護農地,1981年還制定了《農地保護政策法》,將全國的農地劃分為四大類,實行嚴格的用途管制。[1]李明:《美國土地管理制度考察與借鑒》，《黑龍江水利科技》2010年第3期，第24頁。日本于1950年制定了《國土綜合開發(fā)法》,借以促進國土的綜合利用及開發(fā)各項天然資源;1974年又制定了《國土利用計劃法》,訂定國土利用計劃與土地利用基本計劃、制定土地管制區(qū)域等。[2]楊惠:《土地用途管制法律制度研究》，重慶:西南政法大學博士學位論文，2010年，第139頁。韓國于1972年頒布實施《國土利用管理法》,作為所有有關土地利用管理的法律法規(guī)的母法,效力在所有其他土地法令之上。[3]汪秀蓮:《韓國土地管理法律制度》，《中國土地科學》2003年第3期，第58頁。土地規(guī)劃管理與用途管制對于平衡土地總供給與總需求、合理布局土地利用結構、有效調節(jié)土地價格作用重大。

為此,國家通過土地利用規(guī)劃與用途管制限制集體建設用地使用權合法且合理,無論該權利的初次設立還是再次流轉,都要符合土地利用規(guī)劃及其確定的用途,非依法定程序不得改變既定的土地用途。為確保土地利用規(guī)劃與用途管制的實效性,應將集體建設用地納入土地利用總體規(guī)劃、城市和村鎮(zhèn)規(guī)劃之中,加強對集體建設用地的總量控制,科學制定土地利用規(guī)劃并嚴格執(zhí)行。

(二)國家應減少干預集體建設用地使用權的設立與流轉

根據我國現行法,設立集體建設用地使用權的最終決定權在政府而非農民集體,農民集體因此喪失對其所有土地的處分權能。那么,在物權法上構建集體建設用地使用權制度,應該堅持現行法的做法還是有所變革,殊值研究。從理論上來看,學者對于集體建設用地使用權流轉是否應審批主要有兩種觀點。一是主張取消審批。理由是:規(guī)定集體建設用地使用權流轉的具體條件后,再規(guī)定須經審批,未能尊重農民對土地的所有權,有損害農民土地財產權之嫌。[4]張鵬、王亦白:《對農村集體建設用地使用權流轉試點的思考》，《法學》2006第5期，第37頁。國家行政干預過多,農民無法自主行使其土地權利,市場機制作用難以發(fā)揮。物權設定本質上屬于基于法律行為的物權變動范疇,除依據法律規(guī)定外,應當尊重當事人之間的意思自治。[5]梁亞榮:《集體建設用地使用制度的異化與重構》，《法學雜志》2013年第6期，第63頁。二是主張設置審批。理由是:對土地所有權和土地使用權等的限制是各國立法通例;可以通過審批促使當事人遵守法律、法規(guī),確保集體建設用地流轉的良好秩序,維護公共利益。[1]韓松:《集體建設用地市場配置的法律問題研究》，《中國法學》2008年第3期，第73—74頁。對集體建設用地使用權流轉是否應審批,當前我國各省、市地方立法實踐主要存在三種立法例:一是安徽、河北等省設立的審批制度。二是大連等省市規(guī)定的審核備案制度。三是廣東省規(guī)定的相關政府部門可依特定條件直接辦理土地登記和相關權屬證明手續(xù),既不用審批,也不用審核備案的依申請辦理制度。

上述分歧的關鍵在于如何實現農民集體土地權利保護與社會公共利益保護的平衡,這些觀點在某種程度上都有合理性。因集體建設用地使用權的設立是該權利的初始發(fā)生,必須脫胎于農村集體土地,由農村集體直接將其集體土地上的建設用地使用權讓渡給土地使用者,從而涉及集體建設用地的新增與供應問題,與耕地保護和糧食安全、環(huán)境保護和環(huán)境安全直接相關。然而,在集體建設用地使用權的流轉過程中改變的僅是權利主體,并非權利本身,從而與上述問題相隔較遠,應區(qū)分二者加以分析與規(guī)范。為此,在集體建設用地使用權的設立上,既要看到政府作為管理者基于社會公共利益有權對私權利予以必要的限制,又要尊重私主體對其私權利行使的意思自治,無論政府過分干預還是不予干預都不利于資源配置效率的實現。為此,盡可能考慮設立集體建設用地使用權中涉及社會整體利益的方面,如建設用地的范圍,農村集體自主設立使用權的建設用地規(guī)模,建設用地的具體用途和年度利用計劃,農用地可轉為建設用地的指標數量,建設用地使用權流轉中的基準價格、產業(yè)政策、環(huán)境保護、地質災害危險性評估等,合理確定其設立條件,以充分發(fā)揮法律規(guī)范的指引作用。在此基礎上,借鑒大連市的做法,由相關政府部門進行審核備案,以確保法定條件在建設用地使用權的具體設立中得到貫徹實施。這種做法相比審批制的優(yōu)點在于:將集體土地所有權的處分權能還原給了農民集體,賦予了農民集體行使其權利的自由,尊重了當事人的意思自治,同時為當事人行使權利提供了明確的行為模式,為政府進行審核提供了明確的依據,既奠定了集體土地市場化配置的基礎,又縮小了權力尋租空間,降低了腐敗概率。在集體建設用地使用權的流轉上,在不改變土地用途的前提下,改變的僅僅是集體建設用地使用權的主體,不涉及建設用地的新增問題,與耕地保護和糧食安全相去較遠,在規(guī)則制定時更應突出集體建設用地使用權的私權屬性,減少國家的干預,增強其可移轉性,以充分發(fā)揮市場在集體建設用地使用權配置中的作用。為此,應遵循物權平等保護原則,借鑒現行法關于國有建設用地使用權轉讓中無須審批和審核的做法,僅規(guī)定集體建設用地使用權轉讓的條件和當事人依法向有關政府部門辦理權屬登記,有關政府部門則依法給予辦理。

(初審:楊彪)

[1] 作者吳明場，男，武漢大學法學院博士研究生，研究領域為民商法等，E-mail:gzlaw2007@126.com。作者王榮珍，女，廣東外語外貿大學法學院教授，研究領域為民商法、經濟法等。