馬 錚

(鄭州輕工業(yè)學(xué)院 政法學(xué)院，河南 鄭州 450002)

在全球經(jīng)濟(jì)一體化背景下，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)逐漸被吞噬，進(jìn)而面臨消亡。一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)價(jià)值得到前所未有的挖掘，卻在商業(yè)開發(fā)中與原本的文化漸行漸遠(yuǎn)。國(guó)際社會(huì)及各國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)隨之愈發(fā)重視。我國(guó)也于2011年出臺(tái)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，雖然該法存在諸多爭(zhēng)議，但它為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)提供了明確的宏觀保護(hù)依據(jù)，是我國(guó)文化立法領(lǐng)域一個(gè)標(biāo)志性事項(xiàng)。該法內(nèi)容以行政保護(hù)和行政指導(dǎo)為主，著重強(qiáng)調(diào)政府對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理、保存、調(diào)查和登記等事項(xiàng)，其實(shí)質(zhì)是一部行政性質(zhì)的公法，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的私法保護(hù)問題并未做出有效規(guī)定。在實(shí)際的立法起草過程中，也曾試圖將民事保護(hù)模式作為第二種保護(hù)模式在法律中建立起來，但由于對(duì)傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題尤其是著作權(quán)保護(hù)問題存在著不少理論障礙，共識(shí)基礎(chǔ)依然薄弱，才最終放棄了對(duì)私權(quán)保護(hù)的具體規(guī)定。［1］在這些理論障礙中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體問題是一個(gè)無法躲避的難點(diǎn)，對(duì)于主體體系劃分以及功能界定是法律需要解決的問題。本文試以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體體系劃分為基礎(chǔ)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)主體體系的法律構(gòu)建做一些探討。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)主體內(nèi)涵界定

文化是一個(gè)民族歷史的縮影，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是文化多樣性的熔爐和真實(shí)反映。《世界文化多樣性公約》第一條:“保持文化多樣性是交流、革新和創(chuàng)作的源泉，對(duì)人類來講就如同生物多樣性對(duì)維持生物平衡一樣必不可少。”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的多樣性和公共性，也注定了其主體之爭(zhēng)帶有必然性。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展、保護(hù)過程中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地的民族和傳承人是應(yīng)然保護(hù)主體，政府、商界、媒體、學(xué)界等則是實(shí)然保護(hù)主體。實(shí)際上，從物的所有權(quán)理論角度來劃分，這些主體應(yīng)分為權(quán)利主體和保護(hù)主體。

所謂的“權(quán)利主體”是指參與到法律關(guān)系中，享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的主體。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體問題，是理論界討論最多但也一直存有爭(zhēng)議的問題。在此問題上形成的觀點(diǎn)有:國(guó)家主體說［2］、群體主體說［3］、個(gè)人主體說［4］、類型化主體說［5］以及群體與傳承人按照建筑物區(qū)分所有制度形成的二元權(quán)利主體說［6］等觀點(diǎn)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主體應(yīng)有廣義和狹義之分。廣義的保護(hù)主體是指對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生、保有、傳承和發(fā)展起到推動(dòng)作用的主體;狹義的保護(hù)主體是指不對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有所有權(quán)，僅對(duì)其發(fā)展起重要推動(dòng)作用的群體。廣義的保護(hù)主體包含權(quán)利主體和狹義的保護(hù)主體，因?yàn)闄?quán)利主體是產(chǎn)生、保有或傳承傳統(tǒng)知識(shí)并有權(quán)采取措施控制、保護(hù)、發(fā)展自己傳統(tǒng)文化的主體，權(quán)利主體行使對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的各項(xiàng)權(quán)能時(shí)，保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)是應(yīng)有之義。但從所有權(quán)歸屬和對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展所起的作用方面分析，狹義保護(hù)主體與權(quán)利主體又存在顯著的區(qū)別:狹義的保護(hù)主體并不傳承傳統(tǒng)知識(shí)，而是憑借各自不同的資源優(yōu)勢(shì)保護(hù)、推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)靜態(tài)或動(dòng)態(tài)的發(fā)展，其具體包括了國(guó)家、學(xué)術(shù)界、工商界、媒體和中介機(jī)構(gòu)，其職能是為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承提供政策、資金、智力和輿論支持，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境?；谏鲜龇治?，本文對(duì)保護(hù)主體采用狹義概念界定。

二、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)保護(hù)主體界定的缺失

(一) 《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)保護(hù)主體界定的正當(dāng)性

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》更多地被視為是一部帶有濃厚行政色彩的法律，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)模式上也以行政保護(hù)為主，我國(guó)從國(guó)務(wù)院到地方都頒布過一系列關(guān)于傳統(tǒng)文化保護(hù)的行政法規(guī)。例如1997年，國(guó)務(wù)院頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，旨在開發(fā)保護(hù)傳統(tǒng)優(yōu)秀的手工藝品種和技藝。2000年，云南省率先在全國(guó)通過立法程序?qū)鹘y(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)，出臺(tái)了《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》。隨后，貴州、江蘇、浙江、寧夏等地也相繼出臺(tái)了民間美術(shù)與民間傳統(tǒng)文化保護(hù)的各種法規(guī)規(guī)章。這都為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全國(guó)性行政立法提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。而民事性保護(hù)模式中由于主體問題的不確定以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身內(nèi)容的龐雜，各種利益關(guān)系在權(quán)利主體問題未確定的情況下更是難以厘清，所以關(guān)于民事保護(hù)模式應(yīng)采用何種法律規(guī)則并未取得一致結(jié)論。加之我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政性保護(hù)的立法研究和經(jīng)驗(yàn)都比較成熟，為了加快立法的出臺(tái)，行政法保護(hù)模式就成為法律必然選擇。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中用行政化公權(quán)保護(hù)是最直接有效的?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》本身具有行政性，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主體均是私權(quán)主體之外的主體，本身并不享有私權(quán)上的權(quán)利和義務(wù)，這種主體的非私權(quán)性和法律的公權(quán)性形成了一種契合。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法對(duì)這些保護(hù)主體的地位和功能予以界定就具有了一定的正當(dāng)性。

(二) 《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)保護(hù)主體定位的缺失

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)各方保護(hù)主體雖在現(xiàn)行的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中均有所體現(xiàn)，但規(guī)定得過于籠統(tǒng)、抽象。對(duì)于保護(hù)主體和權(quán)利主體的關(guān)系應(yīng)如何定位，在實(shí)際開發(fā)過程中如何有效保護(hù)傳承人和傳統(tǒng)文化所在地群體的利益，都沒有做出界定。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》主要規(guī)定了政府的職責(zé)，在45個(gè)條款中以國(guó)家或政府做主體的就多達(dá)26條之多，涉及非遺的調(diào)查、代表性項(xiàng)目名錄及傳承人的認(rèn)定等方面，雖然非遺保護(hù)中強(qiáng)調(diào)政府介入是一種有效的方式，但過度依賴政府的保護(hù)而不對(duì)其權(quán)利加以規(guī)范，則會(huì)出現(xiàn)政府強(qiáng)勢(shì)“主導(dǎo)性保護(hù)”，致使非遺發(fā)展喪失原真性的局面?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》37條對(duì)開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)開發(fā)行為予以了認(rèn)定，并在有效保護(hù)、合理利用的基礎(chǔ)上給予國(guó)家規(guī)定的稅收優(yōu)惠的政策，但法律并未建立惠益分享制度，因此，開發(fā)后的利益分配問題變得十分模糊，從而使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體喪失了積極性，導(dǎo)致了開發(fā)中出現(xiàn)的“失真性、破壞性開發(fā)”問題。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)學(xué)界的職責(zé)在33條、34條和35條中進(jìn)行了規(guī)定:鼓勵(lì)學(xué)界開展與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的科學(xué)技術(shù)研究和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的記錄、整理、出版活動(dòng)等，在學(xué)校層面，應(yīng)按照教育主管部門的部署，進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)宣傳教育活動(dòng)，但應(yīng)如何開展科學(xué)研究以及在何層次教育中開展教育活動(dòng)法律未予以詳細(xì)規(guī)定。對(duì)于新聞媒體的職責(zé)僅在34條第2款中做出了倡導(dǎo)性規(guī)定。正是由于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》未對(duì)各保護(hù)主體具體職能進(jìn)行定位，才使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中出現(xiàn)了諸多問題:

1.政府的強(qiáng)勢(shì)主導(dǎo)導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)失真。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中，政府主導(dǎo)力量過于凸顯。各級(jí)地方政府為了追尋當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)利益或是為了追求“政績(jī)工程”而有計(jì)劃地“設(shè)計(jì)”出一些文化，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)逐漸從自在的民間習(xí)俗發(fā)展成為各種展演式的“官俗”。［7］文化保護(hù)變成了“官員工程”，政府在轟轟烈烈的保護(hù)工作中走過場(chǎng)，使文化保護(hù)失去了本來面目。

2.開發(fā)商掠奪式產(chǎn)業(yè)開發(fā)導(dǎo)致了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“保護(hù)性破壞”。在政府文化商業(yè)化利用思維的指引下，開發(fā)商進(jìn)行文化產(chǎn)業(yè)化運(yùn)作，隨之而來的是文化內(nèi)容的選擇權(quán)向“資本”傾斜，影響市場(chǎng)需求的審美感知變化引起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源感知率變化。［8］這種變化使非物質(zhì)文化與日常生活漸離漸遠(yuǎn)，文化傳承鏈條被人文割裂。

3.學(xué)界被權(quán)力和資本“綁架”而喪失自覺自為的保護(hù)意識(shí)。作為先知先覺的學(xué)術(shù)群體，卻在政府主流話語(yǔ)權(quán)高度政治化、資本化運(yùn)作的指揮下，漸漸迷失在各種項(xiàng)目評(píng)審、申報(bào)中，其所發(fā)掘的許多文化價(jià)值成為了資源博弈的工具，權(quán)力、資本和文化相互結(jié)合以達(dá)到其“設(shè)計(jì)”出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)而保護(hù)的目的。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)主體體系的法律構(gòu)建

產(chǎn)生上述問題的關(guān)鍵原因是《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及相關(guān)的行政法規(guī)或規(guī)章均未對(duì)政府具體職責(zé)做出規(guī)定，進(jìn)而導(dǎo)致其他保護(hù)主體職能的混亂，致使在實(shí)際保護(hù)中出現(xiàn)了“不保護(hù)不破壞、保護(hù)等于破壞”的怪象。除此之外，統(tǒng)一的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中介組織也未在現(xiàn)行各層級(jí)法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，使權(quán)利主體與保護(hù)主體之間、保護(hù)主體與保護(hù)主體之間喪失公平有效的溝通平臺(tái)。因此，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行實(shí)際保護(hù)需要在法律規(guī)范層面對(duì)非遺保護(hù)主體的職能進(jìn)行明確定位。

(一)重新定位政府角色從“強(qiáng)勢(shì)主導(dǎo)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤斑m度引導(dǎo)”

《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中將政府的功能定位在以引導(dǎo)、調(diào)解和保護(hù)為原則，以法律、經(jīng)濟(jì)和宣教為手段，達(dá)到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與傳承的目的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)想得到有效保護(hù)，需尋求一條增強(qiáng)其活態(tài)性、民間性、生活性、生態(tài)性的可持續(xù)發(fā)展之路。［9］這需要在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中重新定位政府角色，從“主導(dǎo)”逐漸向“引導(dǎo)”過渡，其職責(zé)主要是:

1.建立健全完善的文化保護(hù)管理體系，采取代表名錄設(shè)定、傳承人認(rèn)定與資助等行政措施對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行行政制度層面的保護(hù)。

2.政府應(yīng)在國(guó)內(nèi)和國(guó)際層面制定相關(guān)的法律法規(guī)政策，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和發(fā)展提供良好的法制環(huán)境。

3.建立完善的資金運(yùn)作體系。一方面，政府應(yīng)加大專項(xiàng)財(cái)政撥款力度;另一方面，政府可以基金等方式拓寬資金募集渠道，為非遺保護(hù)提供資金資助。

4.政府應(yīng)加強(qiáng)與其他保護(hù)主體的合作。政府應(yīng)出臺(tái)傳統(tǒng)文化商業(yè)開發(fā)行政審批制度，堅(jiān)決杜絕以盲目犧牲民族文化而追逐商業(yè)利益的行徑，商業(yè)開發(fā)與民族文化保護(hù)相結(jié)合，逐步引導(dǎo)消費(fèi)型旅游向保護(hù)型旅游方向發(fā)展。

5.從教育抓起，普及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)。國(guó)家應(yīng)把非物質(zhì)文化的宣傳融入到從小學(xué)到大學(xué)的各層級(jí)教育中，設(shè)置不同形式的有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的課程，使中國(guó)優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)精髓能得以撒播和延續(xù)。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中介組織的構(gòu)建

在非遺保護(hù)中，可以考慮以音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的組織模式為視角，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的第三方組織。該組織是不隸屬于任何行政部門的公益性社團(tuán)，其主要功能是在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體與保護(hù)主體之間、保護(hù)主體與保護(hù)主體之間搭建對(duì)話交流的平臺(tái)。該組織可以通過某種合理的技術(shù)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范圍做出劃分，進(jìn)而將組織劃分成不同的部門。組織成員由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究方面的專家、學(xué)者、具有代表性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人和志愿者加入，從而確保該組織具有專業(yè)化優(yōu)勢(shì)。組織的資金來源可以是政府財(cái)政撥款，也可以吸納社會(huì)基金以及社會(huì)捐助等多種資金進(jìn)入，還有一部分則來源于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商業(yè)化獲得的部分收益以及在訴訟中得到的賠償。資金流向主要是資助傳承人開展傳承活動(dòng)，推廣宣傳非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，擴(kuò)大非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認(rèn)知度。資金由組織統(tǒng)一管理、運(yùn)作，政府主管部門、傳承人、新聞媒體對(duì)經(jīng)費(fèi)的使用情況進(jìn)行監(jiān)督。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中介組織與社區(qū)、村委會(huì)或居委會(huì)相結(jié)合，根據(jù)不同的文化遺產(chǎn)類型，開展推廣與宣傳活動(dòng)。組織與大學(xué)或科研機(jī)構(gòu)中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究中心進(jìn)行合作，定期展開學(xué)術(shù)交流活動(dòng)?？稍诖髮W(xué)中設(shè)立教學(xué)展示基地，通過公益活動(dòng)、社團(tuán)組織、科研項(xiàng)目等多種方式在大學(xué)生中推廣非物資文化遺產(chǎn)相關(guān)知識(shí)，提高非遺受眾群體的層次。由于中介組織具有非官方性、民間性的特點(diǎn)，其所涵蓋的范域相當(dāng)廣泛，對(duì)民間社會(huì)的滲透力極為強(qiáng)大，與民眾有著天然的聯(lián)系優(yōu)勢(shì)，［10］因此，它所開展的保護(hù)工作能夠使國(guó)家從行政層面更好地統(tǒng)計(jì)、掌握各地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)情況，進(jìn)而進(jìn)行有效管理，對(duì)于政府而言是不可或缺的決策咨詢機(jī)構(gòu)。

(三)在政府適度引導(dǎo)下，明確商界、學(xué)界和媒界的職能

商界應(yīng)在政府政策指引下，摒棄為追逐經(jīng)濟(jì)利益而犧牲傳統(tǒng)文化的“短視性”開發(fā)思維，在保護(hù)基礎(chǔ)上進(jìn)行有序開發(fā)?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》中應(yīng)建立良好的惠益分享機(jī)制，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體在產(chǎn)業(yè)開發(fā)中能真正、持久獲利，從而保持文化傳承的積極性，以實(shí)現(xiàn)良性開發(fā)。學(xué)界應(yīng)與喧囂熱鬧的項(xiàng)目評(píng)審和申報(bào)相剝離，其職能是進(jìn)行深入的理論研究，在浩瀚如煙的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料中，梳理出非遺傳承與流變規(guī)律，并吸收其他國(guó)家在非遺保護(hù)中的正反面經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國(guó)實(shí)際，構(gòu)建適合我們文化傳統(tǒng)的非遺保護(hù)模式，為政府提供決策咨詢。媒介應(yīng)積極發(fā)揮自身輿論宣傳的功能，以紀(jì)錄片、影視作品、圖片、文字等方式對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行宣傳，擴(kuò)大非遺受眾群體的范圍，進(jìn)而對(duì)中華文化產(chǎn)生認(rèn)同感和歸屬感，使非遺的保護(hù)深入百姓日常生活，成為民眾自覺自愿的行為。

非遺保護(hù)的關(guān)鍵問題在于使權(quán)利主體與保護(hù)主體、保護(hù)主體與保護(hù)主體之間能協(xié)調(diào)有效發(fā)揮各自職能。在這些主體中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的中介組織是在目前制度框架內(nèi)未明確存在的，但其具有其它主體所不具備的諸多優(yōu)勢(shì)，具有不可忽視的價(jià)值。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有的地域性、民族性和流變性等特征，因此，如何構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中介組織，并協(xié)調(diào)與其他保護(hù)主體和權(quán)利主體的關(guān)系，是需要進(jìn)一步深入研究的問題。

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