顧華詳

（中共新疆維吾爾自治區(qū)委員會政策研究室，新疆烏魯木齊市830003）

論西方比較法學(xué)視野中的中國法律

顧華詳

（中共新疆維吾爾自治區(qū)委員會政策研究室，新疆烏魯木齊市830003）

中華法制文明源遠流長、博大精深、成果豐碩，為世界法治文明做出了重要貢獻。但長期以來，中國法律一直處于被邊緣的地位，這充分暴露了西方的偏見、狹隘與無知。中華文明延續(xù)發(fā)展五千年之久，中國法律的歷史與現(xiàn)實地位不容忽視。中國法律被西方邊緣化與近代國力衰落、法制長期停滯不前、國內(nèi)學(xué)者自身國際化程度較低、國外研究中國法律的學(xué)者能力等因素有著密切關(guān)系。面對正在發(fā)生巨變的世界格局，我國迅速崛起的現(xiàn)實使西方社會不得不高度關(guān)注中國法治文明對世界的重要影響。比較法學(xué)研究應(yīng)該積極為中國乃至世界經(jīng)濟快速發(fā)展服務(wù)。

西方法律；中國法律；比較法學(xué)；法治；人治；依法治國；絲綢之路經(jīng)濟帶

中華文明與法治文化在人類文明史上一直占有非常重要的地位，并且成為東方文明和法治文化的主流，與西方文明和法治文化并存于世。在歷經(jīng)五千余年的深厚積淀與發(fā)展中，中國古代法律制度逐步發(fā)展成為體系完整、自成體系，禮法結(jié)合、諸法相容，內(nèi)容全面、義理精深，風(fēng)格特異、影響深遠的龐大法律體系——中華法系，并且位列于大陸、英美、印度、伊斯蘭等世界五大法系之中。從立法成就方面考量，中國古代立法規(guī)模之宏大、中國古代立法內(nèi)容之豐富、法律形式之多樣等都是其他法系所不能企及的；在長期司法實踐中逐漸發(fā)展完善的中國古代司法體制也是極富東方特色的。從法制狀況的整體上考察，中國封建社會的立法技術(shù)、司法體制，國家統(tǒng)治階層運用法律的手段和藝術(shù)，以及國家的整體法制水平，都曾達到了相當(dāng)高的程度。[1]（P2）因此，全面推進依法治國，加快法治中國建設(shè)，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，[2]積極推進依法治國的實踐創(chuàng)新、理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新，中國自身有著深厚而良好的法治基礎(chǔ)與歷史積淀，實現(xiàn)在中國共產(chǎn)黨成立一百年時全面建成小康社會，在新中國成立一百年時建成富強民主文明和諧的社會主義現(xiàn)代化國家的宏偉目標(biāo)，全黨要堅定這樣的道路自信、理論自信、制度自信。[3]同時，要正視中國法治現(xiàn)代化與西方發(fā)達國家的現(xiàn)實差距，既要理直氣壯、十分自信地頂住西方的種種偏見，又要堅持改革開放，積極借鑒吸收人類社會優(yōu)秀的法治文明成果，更要立足于中國國情，積極開展比較法學(xué)研究，促進法治建設(shè)領(lǐng)域的廣泛交流與合作，堅持致力于融會貫通中西方法治文明的智慧，總結(jié)中國的法治經(jīng)驗、探索適應(yīng)中國的法治路徑、彰顯中國的法治特色、創(chuàng)新中國的法治舉措，用中國特色社會主義法治建設(shè)的實踐成效回應(yīng)西方對中國法治的全盤否定，回應(yīng)西方對中國法治建設(shè)“全盤西化”的誘惑，杜絕對西方法律的“全面移植”和“照搬照抄”，努力在依法治國的實踐中樹立勇于實踐、敢于開拓、善于創(chuàng)新的自信，在社會主義中國再次創(chuàng)造出與經(jīng)濟建設(shè)奇跡相媲美的法治建設(shè)新奇跡，再樹中國在世界法治文明建設(shè)中的大國新形象。

一、中國法律的歷史與現(xiàn)實地位不容忽視

（一）比西方國家早得多的中國比較法學(xué)研究對世界法制發(fā)展做出重要貢獻

中國比較法學(xué)研究有著悠久的歷史。最早可以追溯到約公元前21世紀(jì)至公元前16世紀(jì)的夏朝和約公元前17世紀(jì)至公元前11世紀(jì)的商朝之際?！霸缭诠?1世紀(jì)，我國就已經(jīng)形成了夏朝奴隸制國家，出現(xiàn)了刑事法律《禹刑》……公元前16世紀(jì)至公元前11世紀(jì)的商朝，參考《禹刑》，有所損益，制定了《湯刑》，其內(nèi)容比《禹刑》更為充實?！盵4]（P11）有學(xué)者認(rèn)為，“這已是初步采用了比較法”。到公元前11世紀(jì)至公元前770年的周朝，在制定法律時，就參考了《湯刑》。而西方的古希臘和古羅馬的比較法學(xué)萌芽期出現(xiàn)在公元前6世紀(jì)初。公元前594年，雅典執(zhí)政官梭倫在立法之初，曾經(jīng)支持學(xué)者們對希臘諸城邦國家法律制度進行比較研究，并且以此為借鑒，對雅典法律進行了一系列改革。公元前4世紀(jì)，古希臘著名的哲學(xué)家柏拉圖（前427-前347年）完成了他對不同國家、城邦之間的政體和法律進行比較研究的政治法律著作《國家篇》和《法律篇》。但是，這要比中國夏朝的《禹刑》、商朝的《湯刑》至少晚了7個世紀(jì)。之后的古希臘著名思想家亞里士多德（前384-前322年）的名著《政治學(xué)》、《雅典政制》等研究希臘城邦政治體制，其中涉及到諸多城邦憲法法律比較研究內(nèi)容的著作，也要比中國公元前536年，鄭國執(zhí)政者子產(chǎn)“鑄刑書于鼎，以為國之常法”（《左傳·昭公六年》杜預(yù)注）；公元前513年，晉國趙鞅、荀宣“鑄刑鼎，著范宣子所為刑書”（《左傳·昭公六年》）；公元前501年，鄭國大夫鄧析著《竹刑》，引導(dǎo)其后的各國紛紛仿效，先后公布成文法，如趙國的《國律》、齊國的《七法》、韓國的《刑符》、魏國的《魏憲》與《法經(jīng)》、秦國的《秦律》等等都要晚。自秦滅六國至清末這一漫長的時期，中國歷朝歷代、各民族之間的法律比較研究與法制建設(shè)同步推進著，保證了中國法制建設(shè)不斷取得輝煌成就。如隋文帝命大臣總結(jié)魏晉南北朝的立法經(jīng)驗，修改制訂的一部封建制法律《開皇律》，唐高宗永徽四年（公元653年）制定完成的刑法典《唐律疏議》（《永徽律疏》），唐代法律的完備與嚴(yán)謹(jǐn)，充分體現(xiàn)了中國封建社會立法技術(shù)的最高成就。清順治三年（公元1646年）五月，按照“參漢酌金”，“詳譯明律，參以國制”的立法思想和路線，經(jīng)過“廣集廷議”，“增損裁量”，制定了《大清律集解附例》。中國這些早期比較法學(xué)研究和法制建設(shè)的實踐，雖然缺少橫向的與西方法律的比較研究，但這一時期的西方比較法學(xué)研究也同樣缺乏橫向的與中國法律的比較研究。不可否認(rèn)的是，中國的比較法學(xué)研究比西方國家早得多，對世界比較法學(xué)的發(fā)展做出了重要貢獻。因此，開展比較法學(xué)研究，世界特別是西方應(yīng)該始終關(guān)注中國法律和比較法學(xué)研究。

（二）中國古代民事法律制度對東方區(qū)域民事法律制度建設(shè)產(chǎn)生深遠影響

作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法律民法，是規(guī)范社會生活的重要法律。恩格斯曾指出，民法乃是“以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟生活條件的準(zhǔn)則”。[5]中國古代民法比西方發(fā)軔得早。自夏（約前21世紀(jì)-約前16世紀(jì)）至周（西周前11世紀(jì)中期－前771年與東周前770年－前256年），中國調(diào)整奴隸社會的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律制度已逐漸完備，只是還沒有形成有系統(tǒng)的法典，規(guī)范內(nèi)容散見于研究中國古代社會情況、典章制度和儒家思想的重要著作中，戰(zhàn)國（公元前475年－公元前221年或公元前403年－公元前221年）至秦漢年間的《禮記》等文獻中就有具體的記載。如“分爭辯訟，非禮不決”（《禮記·曲禮》），“土無二王”（《禮記·喪服四制》），“里田不鬻”（《禮記·王制》）等，說明在當(dāng)時土地屬奴隸制國家所有和不得買賣的情況。再如“人民、牛馬、兵器、珍異，凡買賣者質(zhì)劑焉”（《周禮·地官·司徒》），說明當(dāng)時重要的買賣合同必須要有書面的契據(jù)文書。其他關(guān)于婚姻、家庭和繼承的規(guī)定也有很多的記載。中國的民法思想和制度發(fā)展與成形要略早于古羅馬法。堪稱是世界上現(xiàn)存較為完整的最早的成文法典，被古羅馬人稱為“一切公法和私法的淵源”的《十二銅表法》，形成于公元前451年至公元前450年間。直到公元6世紀(jì)，東羅馬帝國皇帝查士丁尼（公元527—565年）執(zhí)政時期，羅馬法發(fā)展到成熟階段，才進一步整理匯編成法典。為重建和振興羅馬帝國，查士丁尼皇帝要求成立法典編纂委員會，開展法典編纂工作。從公元528年到534年，先后完成三部法律的匯編，這期間編纂的拜占廷帝國第一部法典，于公元12世紀(jì)開始被人稱之為《查士丁尼民法大全》，主要包括《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》三部分，把公元534年到查士丁尼逝世時的法律編纂成典，并稱之為《新律》，作為民法典的第四部分。恩格斯對羅馬法給予了極高的評價：“我們所知道的以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”。[6]（P113）但早在春秋時期，中國的法律制度就發(fā)生了大的變革，各國諸侯都紛紛頒布成文法，積極保護私有財產(chǎn)。如公元前501年，鄭國頒布的《竹刑》雖然是一部適應(yīng)新興地主階級要求的刑法，但是其中也包含著許多民法的內(nèi)容。這些民事法律制度對之后的諸侯國民事法律制度的影響是深遠的，特別是唐朝形成的以唐律為代表的中華法系，已經(jīng)通過多種途徑被移植到朝鮮、日本和越南等國家和地區(qū)，而且在各諸侯國和附屬國的相互比較研究中，對完善中國封建社會的民事法律制度發(fā)揮了重要作用。

（三）以中國法律為中心的大陸法系在世界法制史上有著十分重要的地位

作為大陸法系的中國法律，有著世界法制文明史上最為悠久的法治傳統(tǒng)，古代和近代的中國法律對世界法制文明建設(shè)產(chǎn)生了十分重要的影響。縱觀中國古代法律“以禮法結(jié)合為根本、民法蘊涵著刑事性和德主刑輔的立法、司法指導(dǎo)思想”等顯著特征。中華法系既有“諸法合體、民刑不分”的傳統(tǒng)，又有“刑法部門”和“民法部門”的區(qū)分，且形成了與中國封建社會政治制度和經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的法律部門。古代中國法律以追求公平、正義、和諧為宗旨，既力求實現(xiàn)封建社會利益，又努力在公平之中體現(xiàn)人性的自由，更注重在效益中講究封建集團整體利益的體現(xiàn)（盡管其中出現(xiàn)了許多異化的成分）。古代西方法律觀念講究個人本位，追求法律的正義價值，旨在用法來規(guī)范商品經(jīng)濟。與西方法律相比較，中華法系內(nèi)容之博大精深、豐富多彩是世界其他法系無法企及的。對照世界法制文明發(fā)展的實踐，中國是世界最早實現(xiàn)法制的國家，其自身擁有獨具特色而且相對完善的法治體系。在人類文明的發(fā)展進程中，中華民族無論是過去還是現(xiàn)在，都做出過和正在做出偉大而無可替代的貢獻，在世界東西方兩大體系中，中國可以說是幾乎是獨立支撐起了“東方”這一大體系。中國不僅最早開啟了世界東方文明的大門，而且在整個世界文明史中，都有著深厚的歷史影響，其中，在人類法治文明的建設(shè)歷程中，中國也進行了積極的探索，在漫長的法治實踐進程中，積累了豐富而厚重的法治文明成果。美國法學(xué)家J．H．威格摩爾（J．H．Wigmore）曾經(jīng)按照出現(xiàn)的時間順序，把世界各國法律體系劃分為十六大法系，這其中就有中國法系。中國法系位列埃及法系、梅索不達米亞法系、希伯萊法系之后，是世界上出現(xiàn)的第四大法系。[7]日本法學(xué)家穗積陳重提出的大陸法系、普通法系、遠東法系、印度教法系和伊斯蘭法系等五大法系劃分法，[8]后來，他對此劃分法作了修正，在五大法系上增加了斯拉夫法系和猶太法系，從而形成七大法系論。但無論是五大法系還是七大法系的劃分法，以中國法律為中心的大陸法系在其中都占有十分重要的地位。毫無疑問，中國法律在世界法制發(fā)展史擁有十分重要的地位。

當(dāng)中國這個古老而優(yōu)秀的文明被歐洲“發(fā)現(xiàn)”，在伏爾泰看來，正是對基督世界的妄自尊大最有力的對比。他在《哲學(xué)詞典》的“光榮”條目下贊揚中國是“舉世最優(yōu)美、最古老、最廣大、人口最多和治理最好的國家?！盵9]（P451）狄德羅贊美儒教只須以“理性”或“真理”便可治國平天下，并且認(rèn)為這樣尊重理性的精神，就是我們哲學(xué)家狄德羅的精神，同時也就是他的周圍排列著的百科全書家的精神。[10]（P276-277）霍爾巴哈以中國為政治和倫理道德結(jié)合的典范，“中國是世界上唯一的將政治和倫理道德相結(jié)合的國家。這個帝國的悠久歷史使一切統(tǒng)治者都明瞭，要使國家繁榮，必須仰賴道德?！彼鲝堃缘轮螄?，使用了“德治”（ethocratie）一詞，寫作了《德治或以道德為基礎(chǔ)的政府》。他在《社會體系》一書中公然宣稱：“歐洲政府必須以中國為模范?！盵11]（P452）波維爾（波瓦伏爾）在《哲學(xué)家游記》中，更是以中國法律為榜樣，“如果中國的法律變?yōu)楦鲊姆?，中國就可以為世界提供一個作為去向的美妙世界。”[12]（P82）盡管這些百科全書派的代表人物們表現(xiàn)出了對中國儒家文化的盲目崇拜，但不容置疑的是，長期以來，無論是在中國還是在國外，都有一種觀點認(rèn)為，中國法制是非正統(tǒng)的，甚至認(rèn)為中國是人治之國。特別是在西方比較法學(xué)的主流著作中，存在著一種一邊倒的認(rèn)識，認(rèn)為西方法律是正統(tǒng)，中國法律是處于邊緣地帶的。上世紀(jì)中后期，西方比較法學(xué)著作中最有代表性的是法國法學(xué)家達維德（ReneDavid）和德國法學(xué)家H．茨威格特（H．Zweigert）、H．克茨（H．Kotz）等對法系劃分的論述中。達維德提出“三大法系”的觀點，即將世界各國法律體系分為“羅馬－日耳曼法系”、“普通法系”和“社會主義法系”。在這三大法系中，大陸法系和普通法系無疑是西方的，社會主義法系是蘇聯(lián)和東歐的法律體系，原屬于斯拉夫法系的范圍，起源于西方，特別是東正教的傳統(tǒng)，亞洲的社會主義國家則是受到了前蘇聯(lián)的深遠影響。毫無疑問，這一劃分都是基于西方法律傳統(tǒng)而確定劃分標(biāo)準(zhǔn)的。達維德劃分的法系除了三大主流法系之外，增加了“其他法律體系”，中國法律就被劃入了與印度教法、伊斯蘭法、遠東法、非洲法等混合法中，而遠東法則主要是傳統(tǒng)法與社會主義法或西方法的混合。[13]（P23）茨威格特和克茨的“八大法系”是在達維德的“三大法系”基礎(chǔ)上演變而來的，雖然“遠東法”包含著中國法律，但是，中國法律的地位尚不及印度教法和伊斯蘭法，連一獨立的法系都不享有，根本無法與西方各法系平列，在論述上也是很簡略，而西方法的論述，每個都是上百頁的篇幅，中國法律在此顯然是被邊緣化了，[14]（P121）也或者是這些西方法學(xué)家僅僅就是研究西方法學(xué)的，明顯缺乏世界眼光和全球視野。這也從一個方面提醒了我們，對此要有一種歷史的觀點來認(rèn)識問題。

二、西方邊緣中國法律的原因是由諸種因素所致的

（一）中國法律被西方邊緣化與近代國力衰落和法制長期停滯不前密切相關(guān)

中國在世界上的地位是決定性因素，即一國家法律在世界法律界中的地位往往是由其在世界上的總體實力決定的。但是，我們不能絕對地說國力強盛法律就必然得到世界各國的認(rèn)可。因為法律發(fā)展有其自身規(guī)律，回顧中國歷史，在我國五千多年文明發(fā)展史中，德治文明存在、發(fā)展和發(fā)達的歷史比較長，[15]確實也存在過依靠仁政德治而使國力發(fā)展到非常強盛的發(fā)展階段；但不能由此就得出中國古代是一個人治之國的結(jié)論。中國歷史上法治與德治相結(jié)合在邏輯上是一對互為補充、在總體上聯(lián)合成為一個體系的關(guān)系，德與法互為依存的關(guān)系源遠流長。這個特點應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?。還有，法制建設(shè)得到快速推進時，國力卻也未必一定就強盛。但是，法律的地位畢竟與一個國家的強弱及其在世界上的政治影響直接相關(guān)的，因此，有一點必須認(rèn)識到，當(dāng)國力強盛的時候，法制建設(shè)也是得到快速發(fā)展的，盡管還不足于與國力相比。當(dāng)然，中外許多重要法典的編纂都不是發(fā)生在太平盛世時期，而恰恰都發(fā)生在亂世?！皝y世用重典”是古代中國治國理政的做法。但古今中外大量的歷史事實一再證明，當(dāng)一個國家處于“日薄西山、江河日下”之勢，統(tǒng)治階級無論使用何種“重典”，都是無法挽救其日益衰敗的危局的。我們要特別關(guān)注到，作為世界四大文明古國之一的中國，在人類社會發(fā)展中創(chuàng)造過燦爛的古代文明，這其中就包括法律文化，其在世界法治文明史上占有十分重要的地位，這一史實不容抹殺。古代中國通過儒家文化對周邊國家有過深遠的影響，從而形成了以中國為地理中心，在世界上獨樹一幟的中華法系。就是在國力衰敗的近代時期，中國法制建設(shè)長期停滯不前的情況下，對早期接觸中國的西方傳教士和受中華法系深厚影響的啟蒙思想家等，都還帶有某種神秘莫測的色彩，崇敬之心仍然不減當(dāng)年。

但是，到19世紀(jì)中葉，西方文明興起，列強入侵中國后，這種情況就發(fā)生了很大變化。一方面是中國的綜合國力逐漸下降了，隨之而來的是曾經(jīng)對世界影響深遠、博大精深的中華文明及其源遠流長的法律文化，都一起逐漸喪失了獨立自主應(yīng)對時代變遷和社會變革發(fā)展的能力，及至清末變法修律，已經(jīng)逐步放棄了自有的法律，不得不主動引進西方的法律。中國法律因為國家改革創(chuàng)新能力的失落而失去了與時俱進和自我發(fā)展創(chuàng)新的能力，導(dǎo)致本已發(fā)達的法律，逐漸喪失了自己的實踐特色、理論特色、民族特色和時代特色，喪失自己的理論自信、道路自信和法律自信，特別是對西方法律的盲目崇拜和簡單移植，更加傷害了中國法律自我發(fā)展、自我創(chuàng)新的能力。這是近現(xiàn)代中國法律被西方邊緣化的一個主要原因。

（二）中國法律被西方邊緣化與國內(nèi)學(xué)者自身國際化程度較低有著密切關(guān)系

20世紀(jì)70年代，由達維德主編的《國際比較法學(xué)百科全書》共17卷，只有其中的第2卷《世界各國法律體系》有中國法律部分，而且這還不是由中國學(xué)者撰寫的，竟然是由一位日本學(xué)者撰寫的。[16]即使到了改革開放以來的上世紀(jì)八九十年代，這種情況都還沒有改變。上世紀(jì)90年代，由澳大利亞坎貝爾（Tom Campbell）教授編輯的幾十卷本的《法律和法律理論論文國際圖書館》，該大型系列叢書分為學(xué)派、領(lǐng)域和法律文化三部分，但全書僅在《馬克思主義法學(xué)》卷中收錄了中國復(fù)旦大學(xué)李昌道教授的《法的繼承性與階級性》一篇論文，在一套幾十卷本的叢書中，再找不到中國學(xué)者的論文。[17]可見，21世紀(jì)之前的世界比較法學(xué)研究領(lǐng)域，中國學(xué)者的研究幾乎沒有被世界認(rèn)可，中國法律、中國法學(xué)研究、中國比較法學(xué)，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域幾乎是被遺忘了。

任何領(lǐng)域的國際“話語權(quán)”，都是一個國家在國際社會上的政治地位的充分體現(xiàn)，而且這種話語權(quán)的實現(xiàn)是要有國家硬實力和軟實力相結(jié)合的綜合實力做后盾的，在比較法學(xué)研究領(lǐng)域也絲毫不例外。一個國家的綜合國力越強大，它的學(xué)術(shù)研究也才能夠有實力保證其越來越強大，由此，它在國際社會上的話語權(quán)才能夠越來越大。否則，一個貧窮落后的國家，本身都被國際社會邊緣化了，其國家的學(xué)術(shù)研究在國際社會上就沒有人關(guān)注，由此，引用率就上不去，國家的學(xué)者話語權(quán)就得不到保證。當(dāng)然，這也還只是一個方面，并非必然。因為，非西方國家要在西方國家長期擁有話語權(quán)的領(lǐng)域擁有一定的話語權(quán)，還需要先把自己的研究融入到西方話語體系中，主動在西方固有的話語體系中爭得一席之地。這就要求非西方學(xué)者要先學(xué)會掌握西方的體系，并且主動用西方體系的符號系統(tǒng)來規(guī)范表達，用世界或西方的視角和思維來觀察和研究中國法律。這在改革開放前，中國學(xué)者幾乎是不可能做到的。由于受中國學(xué)者運用外語表達的能力弱和國外學(xué)者運用中文的能力也比較弱的客觀因素限制，直接導(dǎo)致中國法律的實際情況難以讓國外學(xué)者真正了解和掌握。即使翻譯成外文了，也難以達到“信、達、雅”的要求，往往是詞不達意或者艱深難懂，特別是文化的巨大差異，導(dǎo)致國外學(xué)者很難讀懂和理解其中的意思。近現(xiàn)代時期，中國主要學(xué)習(xí)歐美法律，并且從事這方面的比較法學(xué)研究。改革開放前，中國主要集中學(xué)習(xí)借鑒蘇聯(lián)和東歐國家的法律，并且從事相關(guān)的比較法學(xué)研究。直到改革開放以后，中國法學(xué)才真正對外敞開了大門，大量派遣和接受留學(xué)生與訪問學(xué)者，廣泛涉獵世界各主要法系，通過學(xué)者之間雙向的廣泛交流，教學(xué)與研究的廣泛交流，才使中外學(xué)者有了更多的機會互相了解對方國家的法律。大量的外國留學(xué)生和訪問學(xué)者通過在中國的學(xué)習(xí)與實踐，不僅語言上成了中國通，而且對中國法律也有了一定的掌握，中國法律深不可測的神秘感正在逐步退去。但是，目前國外學(xué)者對中國法律也還僅僅停留在了解的階段，要進行深入的比較研究，特別是突破法治文化這個障礙，還需要一個相對較長的艱難的過程。因為中國法律源遠流長的歷史、博大精深的內(nèi)容、過去和現(xiàn)在的真實狀況，至今仍然被西方的一些似是而非的觀點所糊弄。當(dāng)然，這并不奇怪，因為即使中國學(xué)者，也會有許多人由于個人的種種原因，也難以抵御這些似是而非的觀點的左右。無論是中國學(xué)者還是外國學(xué)者，誤讀中國各個時期的法律都是在所難免的。其根本原因就是出在中國研究外國的法律不夠，外國研究中國的法律不夠，而解決問題之道，只有加快和加大中外比較法學(xué)的研究。

（三）中國法律被西方邊緣化與國外研究中國法律的學(xué)者能力有著密切關(guān)系

中國法律被西方邊緣化的原因，還取決于國外研究中國法律的學(xué)者能力。國外漢學(xué)界，真正有能力、有志向、有興趣研究中國法律的學(xué)者很有限。特別是由于語言，主要是古漢語難以掌握，中國文化與西方文化差異較大等一系列的緣故，導(dǎo)致研究中國法律，在客觀上遠遠要比研究西方其他國家的法律困難得多?，F(xiàn)在，出于國家發(fā)展戰(zhàn)略的考慮，中國－東盟自由貿(mào)易區(qū)、上海合作組織、“絲綢之路經(jīng)濟帶”等與中國有著千絲萬縷密切關(guān)系的國家，都不斷派遣留學(xué)生、訪問學(xué)者和司法人員來華學(xué)習(xí)中國法律。出于政治、經(jīng)濟和文化等諸多領(lǐng)域合作的考慮，世界上許多國家都選派留學(xué)生和律師來中國學(xué)習(xí)法律。出于個人發(fā)展、律師業(yè)務(wù)和婚姻家庭等方面的考慮，一些外國人學(xué)習(xí)和研究中國法律的也逐漸增多。出于對中國法律的愛好和興趣，一些外國學(xué)者開始對中國某一方面的法律比較感興趣，逐步涉及自己研究的具體法的部門。但是，無論是出于何種原因來學(xué)習(xí)和研究中國法律，如果沒有對中國的社會政治哲學(xué)問題，特別是對中國的法律文化，沒有一個長時間的了解和掌握，不充分體驗中國的風(fēng)土人情，就直接接觸中國法律的典章制度、檔案文獻，幾乎是不可能進行中國法律的研究，即使進行了中外法律的比較研究，也只能是以糊里糊涂開始，以似是而非結(jié)局。長期以來，就是有一些外國學(xué)者下決心研究中國法律，他們對此的艱難程度是有所認(rèn)識和準(zhǔn)備的，他們深入中國家庭、娶中國的妻子、極力把自己浸潤到中國文化中，甚至把研究中國法律作為自己的畢生事業(yè)。但是，這些學(xué)者因為除中國法律方面有一技之長外，在其他領(lǐng)域和方面，他們卻不是本國杰出或者一流的學(xué)者，他們的影響力在主流學(xué)界非常有限。而一些主流學(xué)者雖然非常有影響力，如孟德斯鳩、馬克斯·韋伯、昂格爾等，他們出于設(shè)計比較研究或全球性制度框架的需要，雖然也涉獵到一些中國法律的領(lǐng)域，但往往是把中國法律作為其宏大敘事之一部分，對中國法律的研究僅是涉獵而已，缺乏專業(yè)和深入的研究，難以在世界學(xué)術(shù)界產(chǎn)生深遠的影響。

三、我國快速崛起的現(xiàn)實使西方不得不高度關(guān)注中國法治文明對世界的重要影響

面對當(dāng)今世界的政治變革、經(jīng)濟發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型，尤其是中國快速崛起的新形勢，面對法律的跨國化和全球化的新挑戰(zhàn)，西方比較法學(xué)研究的傳統(tǒng)范式已經(jīng)難以有效應(yīng)對。適應(yīng)世界格局快速復(fù)雜變化的需要，迫切需要比較法學(xué)研究充分發(fā)揮超越國界的特性和優(yōu)勢，積極引領(lǐng)當(dāng)代法律呈現(xiàn)出的跨國化和全球化新潮流；都迫切需要比較法學(xué)研究積極立足現(xiàn)實，面向未來，構(gòu)建新的研究范式，去追求更高的理想與目標(biāo)，去為世界格局的新調(diào)整構(gòu)建新的調(diào)控機制，去積極有效地滿足國際社會發(fā)展的新需求。毫無疑問，在當(dāng)今世界，比較法學(xué)研究面臨著一系列新問題新挑戰(zhàn)和新機遇。

（一）世界格局的巨變需要中國比較法學(xué)研究肩負(fù)起前所未有的重任

根據(jù)歷史發(fā)展的軌跡和慣性的作用，在未來的十年中，美、日等國仍會繼續(xù)相對衰落，而中國則會持續(xù)快速發(fā)展。雖然中國經(jīng)濟實力有可能達到或超過美國，但中國的軍事實力、文化實力短期內(nèi)還難以趕超美國，中美綜合實力的差距只能縮小到同一級別。盡管中國無法全面趕超美國，但世界格局則會因此而發(fā)生新的重大變化。在未來的十年中，日本政治家們將不得不重新權(quán)衡與中國對抗的利弊。中日在釣魚島問題上分歧依然存在，但沖突和對抗則可能不再激烈。日本淪為二流國家的現(xiàn)實不得不被其民眾所接受。在國際政治方面，日本將在中美之間保持中立，其東亞策略將會經(jīng)歷“先脫離東亞而后再重返東亞”的波折。[18]隨著中國對世界形勢變化的影響力不斷增大，俄羅斯將失去第二軍事大國地位，轉(zhuǎn)而會借助中國力量發(fā)展自己。歐盟的組織體系將會發(fā)生重大調(diào)整，現(xiàn)有格局將會發(fā)生重大變化?！敖z綢之路經(jīng)濟帶”沿線國家的發(fā)展將進入合作發(fā)展的新時期，歐亞的政治和經(jīng)濟格局都將發(fā)生明顯變化。面對正在發(fā)生巨變的世界格局，世界各國間的合作與發(fā)展，將越來越迫切需要各方面都能接受的法治來調(diào)整和規(guī)范，比較法學(xué)研究所肩負(fù)的重?fù)?dān)比以往任何時候都繁重。因此，中國學(xué)者沒有必要在乎西方學(xué)者對中國法律地位的忽視和誤讀，也不必在乎西方的不理解和認(rèn)識上模糊，比較法學(xué)研究只有積極為中國和世界經(jīng)濟社會快速發(fā)展服務(wù)才是正道，只有積極促進和保障中國經(jīng)濟永不停步地加快發(fā)展才是硬道理。這需要中國比較法學(xué)研究，堅持立足本國，大膽地走向世界，既要把中國比較法學(xué)研究的成果送出去，也要積極迎請國外比較法學(xué)研究的優(yōu)秀成果，積極吸收借鑒國外優(yōu)秀的成果。

（二）比較法學(xué)研究者肩負(fù)著提升中國法律對世界發(fā)展影響力的重任

新中國成立以來特別是改革開放以來，中國憑借自己的實力改變了世界格局，對世界和平與發(fā)展作出積極而不可替代的貢獻。而與其俱進的中國法治文明建設(shè)也對西方傳統(tǒng)觀點及法律與社會發(fā)展模式和相關(guān)理論提出新挑戰(zhàn)。隨著全球經(jīng)濟一體化進程的快速推進，西方和中國面對的重大問題的共同點越來越多，而處理問題的路徑和措施也越來越相近。這正如美國學(xué)者羅斯·特里爾坦所言的：“歷史發(fā)生了轉(zhuǎn)折。兩個世紀(jì)以來，影響力總是指向一個方向：西方對中國施加影響。但是，一個新的時代開始了：中國也開始影響西方”。[19]我認(rèn)為，這種影響在比較法學(xué)研究領(lǐng)域中，應(yīng)當(dāng)是堅持引導(dǎo)中西方法律比較研究從進化模式轉(zhuǎn)到以問題為中心的軌道上來，特別是在共同建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”，促進沿途各國共同繁榮與復(fù)興，促進世界經(jīng)濟盡快復(fù)蘇以及加強國際反恐合作等重大事項中，都更加迫切需要各方面共同面向現(xiàn)實，不斷增強不同法律文化和功能方面的深入比較分析，合力探索解決發(fā)展中現(xiàn)實問題的法治路徑；更加需要各方面共同面向未來，增進西方對中華文化的認(rèn)同、對中國法律的認(rèn)識，尊重并且積極認(rèn)可制度文明的不同，寬容差異，增強包容性、融合性與凝聚力；更加需要重視推進中國法律傳統(tǒng)、西方法律經(jīng)驗以及中國法律制度現(xiàn)代化的問題，堅持從國情實際出發(fā)，堅持法制建設(shè)的自主性、獨立性、創(chuàng)新性和實踐性，不斷提升中國法律服務(wù)本國和兼顧“絲綢之路經(jīng)濟帶”共建的能力，凝聚各方面力量共同為推進世界和平、和諧與繁榮發(fā)展做出新貢獻。

（三）比較法學(xué)研究要力推中國法學(xué)自身發(fā)展能力的穩(wěn)步提升

不可否認(rèn)，近代以來的很長時間里，中國法學(xué)的發(fā)展受到了西方法學(xué)理論的深刻影響，中國法學(xué)的發(fā)展，大量吸收了西方法學(xué)理論中很多有益的東西。在全球化的時代背景下，不同法律文明之間的交流與碰撞本屬正常。[20]但時至今日，東西方仍然有一些人認(rèn)為，中國法學(xué)的發(fā)展離不開西方法學(xué)。當(dāng)然，不同文明之間的交流交往交融本是發(fā)展與進步的需要，特別是法治文化的融合是推動中國與西方國家關(guān)系向前發(fā)展的重要基礎(chǔ)與前提，在共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”和加強反恐國際合作的新形勢下，這一點已經(jīng)顯得尤為突出。但倘若因此就失去了中國法學(xué)理論的自信、自強、自立，則是必須引起各方面高度警惕的。中國法律文明源遠流長，特別是今天的中國法學(xué)，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建立起來了，我們應(yīng)該進一步解放思想、強化實事求是意識，以更加自信自強的精神狀態(tài)，以更為清醒的思維和更加開放包容的胸懷來對待西方法學(xué)，更加自覺重視向西方法學(xué)同仁學(xué)習(xí)與交流，更加重視東西方的兼容并蓄和融會貫通，更加積極地學(xué)習(xí)他人之長、補己之短。更要進一步強化國際視野、戰(zhàn)略思維，樹立使命意識、戰(zhàn)略意識和自強不息的意識，堅決反對妄自菲薄和盲目排外兩種不正常的心態(tài)，堅持破除西方法學(xué)的神話，堅持立足國內(nèi)國外兩個領(lǐng)域兩條戰(zhàn)線，緊緊圍繞實現(xiàn)“中國夢”的總目標(biāo)，進一步加強實證研究和比較研究，重視推進中國法學(xué)理論建設(shè)，重視實踐問題的解決，不斷強化中國法學(xué)的主體地位。注重將中國法律的集團本位意識與西方法律的個體本位思想有機結(jié)合起來，將西方法律追求正義價值與中國法律凸顯和諧性有機結(jié)合起來，使中國法治建設(shè)在追求社會和諧穩(wěn)定的同時，也能兼顧促進和引領(lǐng)市場經(jīng)濟發(fā)展和人性解放，使“五位一體”建設(shè)更加協(xié)調(diào)、依法治國更趨最佳狀態(tài)。為此，中國法學(xué)界要更加凝心聚氣、齊心協(xié)力、奮發(fā)有為，不斷提升中國法學(xué)對重大理論的構(gòu)建力、對復(fù)雜局勢的判斷力、對嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的應(yīng)對力、對實踐問題的解釋力、對社會現(xiàn)實難題的回應(yīng)力，共同完善中國特色社會主義法律體系，不斷提升中國法學(xué)理論和法治建設(shè)的國際話語權(quán)，不斷提升服務(wù)和推進依法治國的綜合能力。

[1]曾憲義．中國法制史[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2000．

[2]中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定[N]．人民日報，2013-11-16．

[3]胡錦濤．堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進，為全面建成小康社會而奮斗——在中國共產(chǎn)黨第十八次全國代表大會上的報告[N]．人民日報，2012-11-18．

[4]吳大英，任充正，李林．比較立法制度[M]．北京：群眾出版社，1992．

[5]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局．馬克思恩格斯全集（第4卷）[M]．北京：人民出版社，1958．

[6]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯．馬克思恩格斯全集（第20卷），[M]．北京：人民出版社，1971．

[7]SeeJ．H．Wigmore，A Panorama of the Word’s Legal Systems，3 vols．，New York：West Publishing Company，1928．

[8]何勤華為．法律進化論[A]．[日]穗積陳重．法律進化論[C]．黃尊三，等，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997．中文版序言．

[9]沈福偉．中西文化交流使[M]．上海：上海人民出版社，1985．

[10]朱謙之．中國思想對于歐洲文化之影響[M]．上海：上海書店，2010．

[11]朱謙之．中國思想對于歐洲文化之影響[M]．上海：上海書店，2010．

[12]利奇溫．十八世紀(jì)中國與歐洲文化的接觸[M]．上海：商務(wù)印書館，1962．

[13]（法）勒內(nèi)·達維德．當(dāng)代世界法律體系[M]．漆竹生，譯.上海：上海譯文出版社，1984．

[14]（德）茨威格特、克茨．比較法學(xué)總論[M]．潘漢典等，譯.貴陽：貴州人民出版社，1992．

[15]顧華詳．論法治與德治的關(guān)系[J]．新疆石油教育學(xué)院學(xué)報，2001（3）.

[16]See Rene David（ed．），The Legal System of the：Their Comparison and Unification，Ch．1，International Encyclo-pedia of Comparative Law，Vo1．II，Mohr Siebeck and Martinus Nijhoff Publishers，1970．

[17]SeeCsabaVarga（ed．），MarxianLegalTheory，Dartmouth Publishing Co．，1992．

[18]陳捷生，殷劍鋒．中美綜合國力將進同一級別，戰(zhàn)略競爭不會陷入冷戰(zhàn)[N]．南方日報，2013-8-26.

[19]孔根紅．全球視野中的中國共產(chǎn)黨[J]．求是，2013，（19）.

[20]支振鋒．西方話語與中國法理——法學(xué)研究中的鬼話、童話與神話[J]．法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2013，（6）.

[責(zé)任編輯：李沖鋒]

Chinese Law in the Perspective of Western Comparative Law

GU Hua-xiang
（Policy Research Office of the CPC Committee of Xinjiang Uygur Autonomous Region,Urumqi 830003,Xinjiang,China）

China’s legal civilization,long in history,profound in content,fruitful in achievement,has made important contributions to world legal civilization.For a long time,Chinese law has been in a position of being marginalized,which fully exposes the West’s prejudice,narrow-mindedness and ignorance.Chinese civilization has extended five thousand years.The historical and present status of Chinese law cannot be ignored.Chinese law’s marginalization by the West is closely related to modern decline of our national power,the long-term stagnation in law development,the low level of domestic scholars’internationalization,and the ability of foreign scholars of Chinese law.In an ever-changing world,the Western society is forced by the reality of development to grant great concern with the important influence of Chinese legal civilization over the world.Comparative law research should actively serve the rapid economic development of China and the world.

Western law;Chinese law;Comparative Law;rule of law;rule by man;rule of law;Silk Road Economic Zone

D908；D90-05

A

1674-0955（2014）05-0129-08

2014-05-22

顧華詳（1967－），男，江蘇海安人，中共新疆維吾爾自治區(qū)委員會政策研究室社會發(fā)展處處長，新疆師范大學(xué)法學(xué)院、中亞法律資政研究中心客座教授、碩導(dǎo)，新疆優(yōu)秀法學(xué)家（首屆）。