夏 亮

(1.復旦大學 法學院，上海 200129；2.上海海事職業(yè)技術學院 航運管理系，上海 200129)

海員外派機構(gòu)是為外國籍或者港澳臺地區(qū)籍船舶提供配員的船員服務機構(gòu)，在海員外派機構(gòu)、海員和境外船東這三方形成的外派私法關系中居核心地位。一方面，它的私法地位主要受海員勞動合同、船舶配員合同和上船協(xié)議這三份契約和關于居間、勞務派遣的私法規(guī)則調(diào)整。另一方面，海員外派業(yè)處于國際航運業(yè)和人力資源業(yè)的交融領域，國際、國內(nèi)層面的海事行政法、勞動基準法和投資法等公法規(guī)則從規(guī)范市場管理、保障航行安全和維護勞動者權(quán)益的立場出發(fā)，對外派機構(gòu)的設立條件和外資準入等主體資質(zhì)問題作出了不同的強制性規(guī)定，規(guī)定了該機構(gòu)的公法地位。但是，公法和私法會發(fā)生互動現(xiàn)象，這種現(xiàn)象會對海員外派機構(gòu)的法律定位造成重大影響：公法規(guī)則會影響海員外派機構(gòu)的私法地位；而私法上的權(quán)利義務狀況反過來又會影響它的公法地位。

海員是國際航運業(yè)的重要組成部分和得以存在發(fā)展的基礎，中國是海員外派大國。在上海資源配置型國際航運中心和上海自貿(mào)試驗區(qū)法制建設的進程中，以及在中國即將批準2006年《海事勞工公約》的背景下，應尤為重視海員外派法律制度建設。而遺憾的是，中國在多邊和雙邊經(jīng)貿(mào)條約以及2013版、2014版上海自貿(mào)區(qū)負面清單中均沒有對海員外派機構(gòu)作出明確的定位。筆者旨在以負面清單下的外商投資制度為視角，對公私法互動關系影響下的海員外派機構(gòu)在國際法和國內(nèi)法框架下的法律地位做一澄清。

一、經(jīng)貿(mào)類國際條約和勞務類國際條約下海員外派機構(gòu)的定位

公法著眼于社會公共利益，體現(xiàn)國家權(quán)力的支配地位，[1]調(diào)整國家與公民、法人等私主體間的服從關系；[2]而私法著眼于個體特殊利益，以意思自治為基本取向，調(diào)整私主體間的平等關系。[3]160經(jīng)貿(mào)類國際條約和勞務類國際條約從不同角度對海員外派機構(gòu)進行了定位：前者規(guī)制外資準入制度，后者則著眼監(jiān)管控制機制。因此它們可以被視為調(diào)整海員外派縱向法律關系的公法性質(zhì)的國際規(guī)則。

(一)海員外派機構(gòu)在經(jīng)貿(mào)類條約下的定位

海員外派涉及跨國勞動力流動，屬國際服務貿(mào)易的范疇，受到包括《服務貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)和中外雙邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定在內(nèi)的自貿(mào)、海運類國際條約的調(diào)整。經(jīng)貿(mào)類條約旨在以尊重國家管制為前提逐步推進服務貿(mào)易自由化。這類條約雖不直接調(diào)整平等私主體之間的法律關系，但卻內(nèi)置了部分私法規(guī)范，并以這些規(guī)范為“管道”將相關主體的外資準入制度與其私法地位銜接在了一起。在經(jīng)貿(mào)類條約下，海員外派有兩種可能的定位：人力資源中介提供機構(gòu)和國際海運企業(yè)。

1.第一種法律定位：人力資源中介和供給機構(gòu)

經(jīng)貿(mào)類條約沒有明確提及海員外派機構(gòu)。要確定以GATS為代表的經(jīng)貿(mào)類條約體制下海員外派機構(gòu)的法律地位，WTO秘書處制定的服務部門分類表(GNS/W/120)和與W/120分類表對應的“聯(lián)合國臨時中央產(chǎn)品分類”(United Nations Provisional Central Product Classification，CPC)目錄可做參考。在2005年的美國博彩案中，WTO上訴機構(gòu)認定，盡管W/120表以及與其對應的CPC目錄不是解釋締約國具體承諾表的上下文，不具有法律效力，但在通常解釋規(guī)則不足以確定具體承諾表中用詞含義時，這兩份文件可用于對其進行補充解釋*參見WT/DS285/AB/R。。

參考W/120表，海員外派機構(gòu)可被歸入1.F“其他商業(yè)服務”類下的1.F.k項“人力資源中介及供給服務”(Placement and Supply Services of Personnel)。與該項服務對應的編碼為CPC872。海員外派視其業(yè)務模式不同可被分別歸入“辦公室支持人員和其他工人的中介服務”(CPC87202)和“其他商業(yè)或產(chǎn)業(yè)工人的供給服務”(CPC87205)這兩項子服務類別。

其中，CPC87202指“為雇主選擇、介紹長期性或臨時性雇員”，即人才中介機構(gòu)。CPC在說明中將海員作為該項服務的典型職業(yè)予以列舉。與“中介機構(gòu)”這一公法地位對接的是民法下的居間人，即本身不參與委托人與第三人的合同關系，而是向委托人報告與第三人訂立合同機會或提供與第三人訂立合同的媒介服務，并在促成合同成立后向委托人收取報酬的公民或法人。[4]換言之，就私法關系而言，將海員外派定位為CPC87202的條件是，海員外派機構(gòu)促成海員與境外船東直接訂立勞動或雇傭合同。在此情形下，海員外派機構(gòu)承擔民法上居間人的義務，并不直接參與雇傭三角關系。

CPC87205系指“以收費或合同為基礎向客戶提供產(chǎn)業(yè)工人的服務，服務可以為長期或臨時性，工人為勞動力供應者所雇傭，其工資亦由勞動力供應者支付”，即勞動力提供者。 海員在該項下雖未被作為典型職業(yè)列舉，但其屬于“產(chǎn)業(yè)工人”范疇應無疑問。與“勞動力提供者”這一定位對接的是勞務派遣機構(gòu)，即通過與用工單位訂立派遣協(xié)議為其提供勞動力的機構(gòu)。勞務派遣又稱為“三角雇傭”關系：勞務派遣機構(gòu)是海員法定雇主，用工單位是勞動力的實際使用方和受益方。這種關系基于海員與境外船東各自與外派機構(gòu)訂立合同所構(gòu)成的“交織關系”而產(chǎn)生，[5]海員外派機構(gòu)與境外船東居于類似美國法下共同雇主的地位，[6]在海員權(quán)益受損時可能需承擔連帶責任。

海員外派在經(jīng)貿(mào)類條約下的歸類困惑在于，它既可被歸入人力資源服務，也可被歸入海運服務。GATS和大部分中外雙邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定沒有對此作出任何規(guī)定，但《關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》(CEPA)對此問題給出了一定回應?！禖EPA補充協(xié)議六》將港澳服務提供者在內(nèi)地設立的港澳獨資或合資國際船舶管理公司開展的向港澳籍船舶外派海員的業(yè)務明確歸入“人力資源中介和供給服務”，而非“海運服務”(CPC7211、CPC7212)。這一歸類方法雖在內(nèi)地與港澳間有法律約束力，但是否能夠類推適用于GATS及上海自貿(mào)區(qū)負面清單是存在疑問的。此外，《CEPA補充協(xié)議三》允許港澳服務提供者設立獨資人才中介機構(gòu)。結(jié)合《CEPA補充協(xié)議三》和《CEPA補充協(xié)議六》的規(guī)定，港澳服務提供者可以兩種身份在內(nèi)地設立獨資海員外派機構(gòu)：獨資人才中介機構(gòu)或獨資國際船舶管理公司。

需注意的是，此種歸類方法并不精確。因為按照國際通行做法，外派海員的工資分為船領薪和家匯兩部分。例如，《海事勞工公約》標準A2.2第3款規(guī)定，船東應當采取措施“為海員提供一種將其收入的全部或部分轉(zhuǎn)給其家人或受贍養(yǎng)人或法定受益人的方式”。中國海事仲裁委員會(CMAC)擬定的《CMAC船舶配員服務協(xié)議/船員派遣協(xié)議》(推薦版)第9條和第10條也做了類似規(guī)定，即船領薪由境外船東直接支付給船員，而家匯工資部分則由境外船東支付給海員外派機構(gòu)，再由其轉(zhuǎn)付給船員家屬?？梢?，外派海員工資的支付主體是船東而非外派機構(gòu)，外派機構(gòu)是方便境外船東向海員家屬支付家匯工資的管道。因此，在外派機構(gòu)與海員訂立勞動/雇傭合同的情形下，此類外派機構(gòu)既不符合CPC87202(由雇主船東支付工資)的定義，也不符合CPC87205(由雇主外派機構(gòu)支付工資)的定義。

2.第二種法律定位：國際海運企業(yè)

第二種定位方法是將海員外派歸入W/120表的“海運服務”類別，即將海員外派定位為國際海運企業(yè)，將海員外派視為海運服務的一個環(huán)節(jié)，這種定位方法只能適用于國際海運服務提供者通過在東道國設立法人分支機構(gòu)的方式為自有或經(jīng)營的船舶招募海員的情形，因而并不周延。依據(jù)中國在GATS中的具體承諾，國外航運企業(yè)在經(jīng)營含中國籍船舶的船隊的情況下可以通過其在中國設立的合資子公司招募船員到境外工作。值得一提的是，中國已經(jīng)與近七十個國家或地區(qū)簽署了雙邊海運協(xié)定，[7]并在部分中外雙邊海運協(xié)定中就海員外派服務的開放做出了較GATS更為優(yōu)惠的承諾。例如，2003年《中美海運協(xié)定》和2008年《中歐海運協(xié)定》均規(guī)定，美方或歐方航運企業(yè)可以直接或通過其在中國境內(nèi)設立的獨資、合資子公司或其他非法人分支機構(gòu)為其自有、租用或經(jīng)營的任何國籍的船舶雇傭任何國籍的海員。值得注意的是，中外海運協(xié)定規(guī)定的均是實際所有或經(jīng)營船舶的外國航運企業(yè)在華招募海員的事項，除航運公司以外的其他外國服務提供者不能享受這一優(yōu)惠待遇。

“國際海運企業(yè)”在私法上可能為勞務派遣機構(gòu)，也可能為居間人。海員可能與海運企業(yè)的法人分支機構(gòu)直接訂立勞動合同，也可能經(jīng)該法人分支機構(gòu)居間與外國航運企業(yè)訂立勞動或雇傭合同。但是，若境外船東在東道國設立的是代表處這樣的非法人分支機構(gòu)，則無法以自己的名義雇傭海員或提供居間服務，不屬于本文所稱的海員外派機構(gòu)。

(二)勞務類條約下海員外派機構(gòu)的定位

勞務類國際條約要求成員國通過嚴格管控來促進勞工就業(yè)、保障勞工權(quán)益。國際勞工組織是勞務類國際條約最重要的制定者。由于職業(yè)特點差異較大，在國際勞工組織的條約體系下，岸上勞動者和海上勞動者一直是被區(qū)別對待的。從1920年《海上最低年齡公約》到2006年《海事勞工公約》的一系列條約從私法和公法兩個角度對海員勞動權(quán)益保障做出了較為詳盡的規(guī)定。勞務類條約下的海員外派機構(gòu)有兩種：公益性海員職業(yè)介紹所和營利性海員招募安置機構(gòu)。

1.第一種法律定位：公益性海員職業(yè)介紹所

最早對海員職業(yè)中介機構(gòu)作出規(guī)定的是1920年《設立海員職業(yè)介紹所公約》(第9號)，該公約目前仍然有效。1920年公約體現(xiàn)了私法公法化的思想：即為了維護公共利益和弱者利益，國家應當對市民社會領域內(nèi)的特定私法關系進行干預。該公約強調(diào)，一方面，成員國應當成立由“具有代表性的船東和海員協(xié)會組建和維持”或者完全由國家組建維持的免費職業(yè)介紹所。另一方面，締約國政府應當對已經(jīng)設立的營利性海員職業(yè)介紹所進行監(jiān)督檢查，并且應當采取一切措施盡快廢除營利性機構(gòu)。該類職業(yè)介紹所實際上是政府職能的延伸，其行為不具有營利性，不允許外資介入，無法與經(jīng)貿(mào)類條約對接。上海海事局于2011年成立的“中國船員招募中心”即是此類機構(gòu)。[8]

2.第二種法律定位：營利性海員招募和安置機構(gòu)

歷史實踐證明，國家采取的以公共利益為目的的強制措施有可能導致信息扭曲和利益扭曲，帶來高昂的干預成本，并不一定能達到良好的初衷；將平等協(xié)商、等價有償引入以公共利益為考量的某些國家管制占主導地位的領域——即公法私法化——反而成本更低、效率更高。[3]167-168與適用于岸上勞工的1997年《私營就業(yè)機構(gòu)公約》類似，1996年《海員招募和安置公約》放棄了禁止設立私營海員招募安置機構(gòu)的立場，僅強調(diào)締約國應對私營海員招募和安置機構(gòu)采取許可制，并對其擴張予以限制。私營海員招募安置機構(gòu)可從事兩種行為：一是代表“船東雇主”招募海員，二是將海員安排到“船東雇主”處工作。該公約明確將船東稱為“雇主”，可見明示排除了招募安置機構(gòu)的雇主地位。對境外船東而言，海員招募安置機構(gòu)為居間人，可與經(jīng)貿(mào)類條約下的人才中介機構(gòu)對接。但外派機構(gòu)與海員之間并不構(gòu)成居間關系，而只能視為一般服務關系。因為居間合同是有償、雙務合同。[9]而私營海員招募安置機構(gòu)只可向船東收費，向海員提供的是無償服務，與海員間不負對待給付義務。

2006年《海事勞工公約》對包括1920年《設立海員職業(yè)介紹所公約》和1996年《海員招募和安置公約》在內(nèi)的37部公約或議定書進行了修訂。該公約基本采納了1996年《海員招募和安置公約》的規(guī)定，認可了公益性機構(gòu)和營利性機構(gòu)的并存。但強調(diào)政府對營利性機構(gòu)應當采用許可制進行嚴格控制，且此類機構(gòu)不得向海員收費。在私法上，《海事勞工公約》不再將船東稱為“雇主”。可見，該公約體制下的營利性海員招募安置機構(gòu)可以作為海員法定雇主。換言之，它可為居間人，也可為海員勞務派遣機構(gòu)。須注意的是，即使其為居間人，也要在整個外派期間對海員承擔一定的管理服務義務，且可能需要在海員權(quán)益受損時承擔補充責任。與營利性海員招募安置機構(gòu)對接的可以是經(jīng)貿(mào)類條約下的“人才中介機構(gòu)”或“勞動力提供者”。

一般而言，營利性海員招募安置機構(gòu)的公法地位決定了其與海員、境外船東三方間私法關系，但在一定情況下，外派機構(gòu)公法地位要受其與其他主體間私法關系的制約。例如，《海事勞工公約》標準A1.4第9款規(guī)定：“已批準本公約的各成員國應要求懸掛其旗幟船舶的船東，如果使用了在本公約不適用的國家或領土內(nèi)設立的海員招募和安置服務機構(gòu)，盡實際可能確保這些服務機構(gòu)符合本標準的要求?！倍逗Ｊ聞诠すs船旗國檢查導則》進一步指出：這種機構(gòu)滿足公約要求的證據(jù)可以是船級社的審核報告。簡言之，設立于非締約國的私營海員招募安置機構(gòu)能否滿足公約要求，取決于該機構(gòu)是否能夠通過獲認可的船級社的審核。船級社并非政府機構(gòu)，其與作為被服務者的私營海員招募安置機構(gòu)間實際上構(gòu)成一種特殊的民事法律關系。

此外，關于主體資質(zhì)的公法規(guī)則對外派機構(gòu)私法行為的效力也會產(chǎn)生影響。資格型強制規(guī)范旨在規(guī)制特種經(jīng)營行業(yè)的市場準入問題，其目的在于保護市場交易的安全。相關經(jīng)營者若不具公法上的資質(zhì)，自應承擔行政或刑事責任，但違反資格型強制規(guī)范的法律行為并不應因經(jīng)營者主體資格缺失而無效。[10]一方面，若海員外派機構(gòu)在不具有人才中介或勞務派遣資質(zhì)的情況下從事了海員外派范圍外的人力資源服務，則除了需履行其已在相關協(xié)議中約定承擔的義務外，還需相應承擔居間人或雇主的責任。而另一方面，在不具海員外派資質(zhì)的機構(gòu)從事了具有“海員外派”性質(zhì)的服務的情形下，若其實施了促成海員與境外船東訂立勞動或雇傭合同的行為，則應認定為居間人；若實施了勞務派遣性質(zhì)的行為，則應視其是否獲得勞務派遣行政許可來判定法律后果。若其具有勞務派遣資質(zhì)，則承擔勞務派遣機構(gòu)的責任。若其不具勞務派遣資質(zhì)，則應承擔雇主的責任。此外，上述不具經(jīng)營資質(zhì)的主體訂立的所有合同只要不違反效力性強制規(guī)定，仍屬有效，經(jīng)營者要承擔相關的合同義務。

二、經(jīng)貿(mào)類條約和勞務類條約對海員外派機構(gòu)法律定位的交織影響

從上述分析可知，經(jīng)貿(mào)類公約下的人力資源中介機構(gòu)和國際海運企業(yè)，以及勞務類公約下的海員招募安置機構(gòu)都可能成為海員外派機構(gòu)。這些機構(gòu)可為居間人，也可為勞務派遣機構(gòu)。兩類條約內(nèi)的經(jīng)營主體在一定情況下可以互相對接。但這兩類條約畢竟主旨不同，在一國同時加入這兩類條約的情形下，海員外派機構(gòu)的法律定位將受到其交織影響。

(一)經(jīng)貿(mào)類條約與勞務類條約的主旨有一定抵觸

經(jīng)貿(mào)類條約強調(diào)放松管制，且其體制下的海員外派機構(gòu)必須具有營利性質(zhì)。“行使政府權(quán)限時提供的服務”被明確排除在GATS體制下“服務”定義范圍之外。而勞務類公約出發(fā)點在于保障海員合法權(quán)益，確保海員“體面就業(yè)”，因而鼓勵設立公益性外派機構(gòu)，并對私營機構(gòu)的設立條件和行為模式作出限制性規(guī)定?？梢娋椭髦级裕@二者在一定程度上是矛盾的。特別是《中美海運協(xié)定》等雙邊海運條約允許對方締約國航運企業(yè)在本國不限數(shù)量地設立可定向外派海員的分支機構(gòu)，這是與勞務類公約要求締約國防止私營海員外派機構(gòu)的無限制擴張*《海事勞工公約》標準A1.4第2款規(guī)定：“……不應鼓勵私營海員招募和安置服務機構(gòu)過度擴散。”的主旨相抵觸的。

(二)經(jīng)貿(mào)類條約和勞務類條約存在交織影響

經(jīng)貿(mào)類條約重點規(guī)定的是外資準入和國民待遇，因此全內(nèi)資和公益性海員外派機構(gòu)不在此類條約調(diào)整對象之列。而勞務類條約不對外資準入作任何規(guī)定，所有從事海員招募安置的機構(gòu)均在此類條約直接或間接調(diào)整范圍之內(nèi)。這兩類條約的互相作用可能對海員外派機構(gòu)的法律定位產(chǎn)生一定影響。

一方面，經(jīng)貿(mào)類條約下的經(jīng)營者要經(jīng)營海員外派業(yè)務，必須符合成員國主管當局依據(jù)勞務類條約所規(guī)定的資質(zhì)條件。例如，外資人力資源中介機構(gòu)要從事海員外派業(yè)務，其主要管理人員必須受過符合勞務類公約要求的培訓。但符合資質(zhì)的海員外派機構(gòu)要從事面向一般勞動者的職業(yè)中介和勞務派遣，很可能還需要向勞動行政部門另行申請資質(zhì)，而這要受到該國在經(jīng)貿(mào)類條約中作出的具體承諾的限制。例如，與中國訂立雙邊海運條約國家的航運企業(yè)在中國可設立獨資企業(yè)開展定向海員外派，但此類獨資企業(yè)卻無法直接申請人力資源中介機構(gòu)資質(zhì)，而需要調(diào)整外資比例。因為中國目前不允許除港澳外的其他國家或地區(qū)的服務提供者設立獨資人才中介機構(gòu)。

另一方面，勞務類條約成員國設定的海員外派機構(gòu)資質(zhì)條件通常會受制于該國在經(jīng)貿(mào)類條約中的特別承諾。例如，依《CEPA補充協(xié)議六》的規(guī)定，港澳企業(yè)可設立獨資海員外派機構(gòu)。若中國加入《海事勞工公約》，就內(nèi)地與港澳之間而言，中國依《海事勞工公約》標準A1.4設定的海員外派機構(gòu)資質(zhì)條件中的外資比例條件要符合內(nèi)地在CEPA中所做的承諾。當然，在經(jīng)貿(mào)類條約下海員外派機構(gòu)的歸類問題得到解決之前，它所要遵循的外資準入規(guī)則是不確定的。

三、國內(nèi)法下外商投資海員外派機構(gòu)的定位——以上海自貿(mào)區(qū)負面清單為視角

(一)在海員外派私法關系中的定位

依照《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》(簡稱《船員外派管理規(guī)定》)第24條和《中華人民共和國船員服務管理規(guī)定》第17條的規(guī)定，中國國內(nèi)法下存在三種海員外派私法關系。第一種是外派機構(gòu)與境外船東訂立派遣協(xié)議，將與其訂立勞動合同的海員外派至境外船東的船舶上工作。這種模式即為勞務派遣，外派機構(gòu)應承擔《中華人民共和國勞動合同法》下勞務派遣機構(gòu)的責任。

第二種是外派機構(gòu)協(xié)助海員直接與境外船東訂立確定勞動關系的合同。第三種是外派機構(gòu)將與境內(nèi)企業(yè)訂立勞動合同的海員外派至境外船東的船舶上工作。后兩種模式中的外派機構(gòu)符合居間人的部分特征。[11]但如前文所述，海員外派機構(gòu)對境外船東而言為居間人；但與海員間不構(gòu)成居間關系。外派機構(gòu)與海員間的權(quán)利義務關系是由“上船協(xié)議”確定的。在境外船東未與海員直接訂立確定勞動關系的合同的情況下，由于上船協(xié)議包含了船舶配員服務協(xié)議的主要條款，因而可將外派機構(gòu)與境外船東所簽訂之船舶配員服務協(xié)議下的相關權(quán)利傳遞至外派海員，使海員得以直接向外派機構(gòu)主張船舶配員服務協(xié)議下的權(quán)利。而在境外船東與海員訂立勞動合同的情況下，海員也可依上船協(xié)議直接向外派機構(gòu)主張權(quán)利。這有助于避免因勞動地點在境外導致案件適用境外法律所產(chǎn)生的訴訟不便。

(二)在外商投資法律制度下的定位

海員外派機構(gòu)屬于《對外勞務合作管理條例》體制下“對外勞務合作企業(yè)”的范疇，由原先的“境外就業(yè)中介機構(gòu)”與“勞務外派企業(yè)”整合統(tǒng)一而成，由海事管理機構(gòu)監(jiān)督管理*參見《商務部關于做好境外就業(yè)管理工作的通知》(商合發(fā)[2008]525號)和《國務院辦公廳關于印發(fā)人力資源和社會保障部主要職責內(nèi)設機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》(國辦發(fā)[2008]68號)。?！逗T外派管理規(guī)定》與《對外勞務合作管理條例》均未對海員外派機構(gòu)的外商投資法律制度作出直接規(guī)定。筆者以下依據(jù)前述海員外派私法關系對海員外派機構(gòu)在外商投資法律制度下的定位進行分類探析。需指出的是，無論采用何種定位，海員外派機構(gòu)的最低注冊資本都不得低于500萬元人民幣*參見《海員外派管理規(guī)定》第5條。。

1.外商投資勞務派遣機構(gòu)

外商投資勞務派遣機構(gòu)對接的是前述第一種私法模式下的海員外派機構(gòu)。該類機構(gòu)需獲得行政許可?！秳趧张汕残姓S可實施辦法》未對此類機構(gòu)的外資比例作出任何限定。這表明中國法不禁止設立外商獨資勞務派遣機構(gòu)。將《勞務派遣行政許可實施辦法》與其草案對比也可得出這一推論。因為正式公布的文本刪去了草案原第32條“不得設立外商獨資勞務派遣單位”的規(guī)定。由此也可見，勞務派遣機構(gòu)不能被歸入上海自貿(mào)區(qū)負面清單中外資最高限額為70%的“人才中介機構(gòu)”*負面清單將此類機構(gòu)的外資比例上限規(guī)定為70%，港澳服務提供者除外。，因為以擴大服務業(yè)開放為宗旨的負面清單不太可能在現(xiàn)有中國法框架下增加對某一合資企業(yè)中外資比例的限制。

2.外商投資職業(yè)中介機構(gòu)

外商投資職業(yè)中介機構(gòu)對接的是前述第二種和第三種私法模式下的海員外派機構(gòu)。外商投資職業(yè)中介機構(gòu)有兩種：一種是外商投資職業(yè)介紹所；另一種是外商投資人才中介機構(gòu)。當然，這兩類機構(gòu)從事的主要是居間人的行為，在居間成功后不承擔后續(xù)義務。

《中外合資中外合作職業(yè)介紹機構(gòu)設立管理暫行規(guī)定》規(guī)定，該類中介機構(gòu)只能以中外合營形式設立，但未對外資所占股比作出任何限制。而《中外合資人才中介機構(gòu)管理暫行規(guī)定》則規(guī)定中方必須控股。這兩種機構(gòu)主要區(qū)別在于其服務對象的學歷技術層次不同。因為《人才市場管理規(guī)定》第5條指出，人才中介機構(gòu)是“為用人單位和人才提供中介服務及其他相關服務的專營或兼營的組織”。此處的“人才”是有特殊含義的，即“具有中專以上學歷或取得專業(yè)技術資格的人員，以及其他從事專業(yè)技術或管理工作的人員”?？梢姡瞬胖薪闄C構(gòu)是一種特殊的職業(yè)中介機構(gòu)?！吨型夂腺Y人才中介機構(gòu)管理暫行規(guī)定》和《中外合資中外合作職業(yè)介紹機構(gòu)設立管理暫行規(guī)定》是特殊規(guī)定和一般規(guī)定的關系。

關于設立外商投資海員外派企業(yè)是否以設立外商投資職業(yè)介紹所或中外合資人才中介機構(gòu)為前提的問題，《對外勞務合作管理條例》《海員外派管理規(guī)定》和《海員外派機構(gòu)資質(zhì)管理實施意見(試行)》沒有作出任何安排?！禖EPA補充規(guī)定六》“允許香港服務提供者在內(nèi)地設立的獨資、合資或合作國際船舶管理公司在申請外派海員類對外勞務合作經(jīng)營資格時，無須申請外商投資職業(yè)介紹機構(gòu)或人才中介機構(gòu)資格”。這一規(guī)定似乎暗示，除了港澳企業(yè)外，一般外商投資企業(yè)申請海員外派資質(zhì)需以獲得外商投資職業(yè)介紹所或人才中介機構(gòu)資格為前提。但是，《海員外派管理規(guī)定》第6條規(guī)定的僅是外商投資職業(yè)介紹所或人才中介機構(gòu)不能直接經(jīng)營海員外派，而是需另行申請海員外派資質(zhì)，可見該規(guī)定并沒有將這兩種資質(zhì)規(guī)定為申請海員外派的必備前提。因此，規(guī)則制定者有必要認真考慮如何調(diào)整并協(xié)調(diào)《CEPA補充規(guī)定六》與《海員外派管理規(guī)定》之間的關系。

此外，依據(jù)STCW公約和相關國內(nèi)法的要求，海員必須具有相關的技術資質(zhì)并持有相關的適任證書，所以應將海員列入《人才市場管理規(guī)定》下“人才”的范疇。依照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定適用的原則，即使海員外派機構(gòu)的設立以獲得某種職業(yè)中介資質(zhì)為前提，這種職業(yè)中介也應當是《中外合資人才中介機構(gòu)管理暫行規(guī)定》下的人才中介機構(gòu)。CEPA將外商投資職業(yè)介紹所與人才中介機構(gòu)并列作為申請海員外派資質(zhì)的前提并無必要。

如果外商投資職業(yè)中介機構(gòu)申請海員外派資質(zhì)，那么前述《中外合資人才中介機構(gòu)管理暫行規(guī)定》對外資比例的限制便適用于外商投資海員外派機構(gòu)。

3.國際船舶管理公司與國際船舶運輸公司

國際船舶管理公司與國際船舶運輸公司和前述三種私法模式下的海員外派機構(gòu)均可對接。依據(jù)《交通運輸部關于中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)試行擴大國際船舶運輸和國際船舶管理業(yè)務外商投資比例實施辦法的公告》的規(guī)定，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)設立的國際船舶管理公司可采用外商獨資形式，國際船舶運輸企業(yè)中的外資可以控股。從《中華人民共和國國際海運條例》和《海員外派管理規(guī)定》來看，這兩類公司申請海員外派資質(zhì)后都可從事海員外派。

(三)在上海自貿(mào)區(qū)負面清單下的定位

1.被定位為“人力資源服務機構(gòu)”的情形

2014版自貿(mào)區(qū)負面清單的“人力資源服務”(L726)一項僅對“人才中介機構(gòu)”的外資準入問題作出了規(guī)定，指出除港澳服務提供者可以在內(nèi)地設立獨資“人才中介機構(gòu)”外，其他國家或地區(qū)的投資者只能設立外資比例不超過70%的中外合資人才中介機構(gòu)。因此，如果獲得“人才中介機構(gòu)”資質(zhì)是設立海員外派機構(gòu)的前提條件，那么在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)，負面清單的這一規(guī)定自然應適用于外派機構(gòu)的外資準入。但如果規(guī)則制定者的意思并非如此，那么依照《海員外派管理規(guī)定》的規(guī)定，外資企業(yè)以外商投資職業(yè)介紹所的身份申請海員外派資質(zhì)就可以規(guī)避這一外資比例限制性規(guī)定。因為《中外合資中外合作職業(yè)介紹機構(gòu)設立管理暫行規(guī)定》對外資比例無此限制。由于負面清單沒有采用W/120和CPC分類法，因此無法依賴這兩份文件對負面清單進行解釋。由此可見，下一版本的負面清單有必要對“人才中介機構(gòu)”的內(nèi)涵予以澄清。因為，如果負面清單中的人才中介機構(gòu)將外商投資職業(yè)中介機構(gòu)涵蓋在內(nèi)，則意味著負面清單對外商投資職業(yè)介紹所中的外資比例增加了限制性規(guī)定。既然負面清單旨在進一步擴大中國服務業(yè)的開放，很難想象這會是規(guī)則制定者的本意。而如果清單中的人才中介機構(gòu)排除了外商投資職業(yè)介紹所，則意味著外商投資職業(yè)介紹所的資本構(gòu)成和最低資本限額可以享受國民待遇，即可以設立外商獨資職業(yè)介紹所。此機構(gòu)一旦獲得海員外派資質(zhì)即成為外商獨資海員外派機構(gòu)。

2.被定位為“國際海運企業(yè)”的情形

國際海運企業(yè)開展的海員外派在自貿(mào)清單體制下有可能被歸入“國際海上運輸業(yè)”(G552)類別。在此情形下，負面清單對國際海上運輸經(jīng)營公司所作的“須合資、合作”，但不限制外資比例的規(guī)定就應當適用。這意味著一般情況下此種類型的企業(yè)不能以外商獨資形式從事海員外派。但正如前文所述，與中國訂立雙邊海運協(xié)定國家的航運公司在中國境內(nèi)設立的獨資企業(yè)可依法為自有或經(jīng)營的船舶開展定向海員外派。依負面清單說明部分的規(guī)定，這些雙邊海運協(xié)定應優(yōu)先適用于上海自貿(mào)區(qū)。

3.被排除在負面清單外的情形

如上文所述，海員外派機構(gòu)的業(yè)務范圍與“人才中介機構(gòu)”雖有所重疊，但私法地位是有差異的，嚴格來講二者并非一類機構(gòu)。依照這種理解即可將海員外派機構(gòu)排除于負面清單之外。而這意味著海員外派機構(gòu)可依據(jù)“內(nèi)外一致”的準入原則享受國民待遇，即可采用外商獨資形式。另外，國際船舶管理公司也被明確排除在負面清單之外，因而此類公司也可享受國民待遇。當然，《交通運輸部關于中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)試行擴大國際船舶運輸和國際船舶管理業(yè)務外商投資比例實施辦法的公告》已就這一問題作出明確規(guī)定。

(四)海員外派私法制度與外商投資法律制度的交織影響

這兩種國內(nèi)法制度在一定情況下會對海員外派機構(gòu)的法律定位產(chǎn)生交織影響。例如，中外合營海員外派機構(gòu)承擔私法責任可能導致其喪失外派資格甚至是外商投資企業(yè)資格。試舉一例：以合資人才中介機構(gòu)身份申請獲得海員外派資質(zhì)的機構(gòu)若因違反其對某海員承擔的私法義務而承擔巨額賠償，導致其注冊資本不足500萬元的法定最低限額，就將失去海員外派資質(zhì)。若剩余資本甚至低于《中外合資人才中介機構(gòu)管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的30萬美元甚至是2014版上海自貿(mào)區(qū)負面清單規(guī)定的12.5萬美元，就將隨之失去中外合資人才中介機構(gòu)資質(zhì)。

四、結(jié)語

海員外派法律制度的建設與完善，取決于是否能夠理順國際法與國內(nèi)法、公法與私法之間的實然和應然關系。具體包括以下幾個方面。

第一，中國應當考慮到批準2006年《海事勞工公約》對中國已經(jīng)參加的多邊及雙邊經(jīng)貿(mào)、海運條約可能產(chǎn)生的公法和私法兩方面的影響，并在國內(nèi)法層面上為全面履行該公約做好準備。即使中國暫不加入《海事勞工公約》，這種準備也是必須的：鑒于公約下的港口國監(jiān)督(PSC)制度，中國海員和海員外派機構(gòu)將不可避免地受到該公約的制約。例如，對于在非締約國設立的海員外派機構(gòu)而言，如果其不符合公約的要求，就很有可能被船東放棄使用。這不僅影響到中國海員外派機構(gòu)的生存，更關系到中國海員的就業(yè)權(quán)利和機會。

第二，中國加入的部分經(jīng)貿(mào)、海運國際條約并未全面完整地轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，而包括《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋在內(nèi)的法律法規(guī)并沒有對國際條約與國內(nèi)法的關系問題作出統(tǒng)一安排。筆者認為，應當抓住自貿(mào)區(qū)法制建設的契機，以法律的形式對中國加入的國際條約與國內(nèi)法的關系在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的適用問題作出統(tǒng)一規(guī)定。因為從負面清單來看，中國加入的國際條約可以在自貿(mào)區(qū)內(nèi)得到優(yōu)先適用*2014版上海自貿(mào)區(qū)負面清單說明部分指出：“內(nèi)地與香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)《關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》及其補充協(xié)議、《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》及其后續(xù)《海峽兩岸服務貿(mào)易協(xié)議》、我國簽署的自貿(mào)協(xié)定中適用于自貿(mào)試驗區(qū)并對符合條件的投資者有更優(yōu)惠的開放措施的，按照相關協(xié)議或協(xié)定的規(guī)定執(zhí)行?！?。但是，因為負面清單本身是上海市人民政府依據(jù)外商投資法律法規(guī)、《自貿(mào)區(qū)總體方案》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》*參見《上海市人民政府關于公布〈中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2014年修訂)〉的公告》。制定并發(fā)布的?！吨腥A人民共和國立法法》(簡稱《立法法》)第73條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”可見該負面清單應屬地方政府規(guī)章。從《立法法》第79條和第82條的規(guī)定中又可以看出，負面清單與部門規(guī)章具有同等效力，但效力低于行政法規(guī)。以一個效力低于行政法規(guī)的地方政府規(guī)章對國際條約在國內(nèi)的適用問題作出規(guī)定是缺乏權(quán)威性和恰當性的。

第三，同中國參加的多邊和雙邊經(jīng)貿(mào)條約一樣，負面清單沒有對海員外派機構(gòu)的法律定位問題作出任何規(guī)定，使海員外派機構(gòu)的法律地位在國際條約、國內(nèi)法和負面清單的交織作用下顯得更為面目模糊。因此，規(guī)則制定者有必要以更高位階的法律文件明確海員外派機構(gòu)在條約和國內(nèi)法下的公法定位，厘清海員外派機構(gòu)與勞務派遣機構(gòu)、人才中介機構(gòu)、職業(yè)介紹機構(gòu)之間的關系，以便在理順中國國內(nèi)法下不同部門規(guī)章之間關系的基礎上盡可能消除目前海員外派機構(gòu)外資準入制度的“多軌制”現(xiàn)象。

參考文獻(References)：

[1]美濃部達吉.公法與私法[M].北京：中國政法大學出版社，2003:36-39.

MINOBE T.Public law and private law[M].Beijing:China University of Political Science and Law Press,2003:36-39.(in Chinese)

[2]楊紫烜.經(jīng)濟法[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999:44.

YANG Zi-xuan.Economic law[M].Beijing:Peking University Press, Higher Education Press,1999:44.(in Chinese)

[3]方立新，姚立紅.公私法的分野與趨同[C]//何勤華.公法與私法的互動.北京：法律出版社，2012.

FANG Li-xing，YAO Li-hong.Divergence and convergence of public law and private law[C]//HE Qin-hua.The Interaction between Public Law and Private Law.Beijing：Law Press,2012.(in Chinese)

[4]郭明瑞，房紹坤.新合同法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2000:722.

GUO Ming-rui，F(xiàn)ANG Shao-kun.Principles of the new contract law[M].Beijing:China Renmin University Press,2000:722.(in Chinese)

[5]王亞男.外派船員權(quán)利保護法律問題研究[J].法學雜志，2013(4)：138.

WANG Ya-nan. A legal study on the issue of the rights protection of assigned crew[J].Law Science Magazine，2013(4)：138.(in Chinese)

[6]謝德成.我國勞務派遣法律定位的再思考[J].當代法學，2013(1)：123.

XIE De-cheng.A second reflection on the legal status of China’s labor dispatch[J].Contemporary Law Review，2013(1)：123.(in Chinese)

[7]中新社.中國已與68國或地區(qū)簽署雙邊海運協(xié)定[EB/OL].(2012-07-11)[2014-06-07].http://www.chinanews.com/gn/2012/07-11/4026190.shtml.

China News Agency.China has signed bilateral shipping agreements with 68 countries or regions[EB/OL].(2012-07-11)[2014-06-07].http://www.chinanews.com/gn/2012/07-11/4026190.shtml.(in Chinese)

[8]交通運輸部.為船員提供公益性服務的中國船員招募中心[EB/OL].(2011-06-27)[2014-07-07].http://www.gov.cn/gzdt/2011-06/27/content_1893339.htm.

Ministry of Communication.China crew recruitment service center providing free services opens[EB/OL].(2011-06-27)[2014-07-07].http://www.gov.cn/gzdt/2011-06/27/content_1893339.htm.(in Chinese)

[9]王利明，房紹坤，王軼.合同法[M].北京：中國人民大學出版社，2009:444.

WANG Li-ming，F(xiàn)ANG Shao-kun，WANG Yi.Contract law[M].Beijing:China Renmin University Press,2009:444.(in Chinese)

[10]鐘瑞棟.民法中的強制性規(guī)范——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置問題[M].北京：法律出版社，2009:192.

ZHONG Rui-dong.The mandatory rules in the civil law—the integration of public law and private law[M]．Beijing:Law Press,2009:192.(in Chinese)

[11]司玉琢，李志文.中國海商法基本理論專題研究[M].北京：北京大學出版社，2009:738.

SI Yu-zhuo，LI Zhi-wen. Study on the theories of Chinese maritime law[M].Beijing:Peking University Press,2009:738.(in Chinese)