鄒煥聰

（江蘇大學(xué)文法學(xué)院，江蘇鎮(zhèn)江212013）

一、公私協(xié)力引發(fā)公法救濟難題

全球化、信息化時代公共事務(wù)日益復(fù)雜多變，具有內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺陷的政府壟斷公共事務(wù)的弊端已日益凸顯，官僚制政府對日趨多樣的公共需求越來越難以滿足，公共事務(wù)陷入了“不可治理性”的危機。面對此種情景，西方世界掀起了公共行政改革或行政現(xiàn)代化的浪潮，而其中公共事務(wù)的民營化成為這一改革的核心主題，但是，政府真正全然放棄行政任務(wù)的“完全民營化”仍然屬于少數(shù)，絕大多數(shù)的民營化方案，采取游走在“單純組織私法化”和“任務(wù)完全民營化”兩個民營化光譜極點間的模式，例如公權(quán)力委托、行政助手、特許經(jīng)營等模式，因而“任務(wù)部分私人化”（即公私協(xié)力）現(xiàn)已成為各國立法及實務(wù)最普遍采行的民營化模式。①參見詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，臺北元照出版公司2005年版，第3-4 頁。

公私協(xié)力作為一種新治理模式在當(dāng)代中國的興起，不僅是一場意義深遠的公共行政改革運動，而且更是契合了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的本質(zhì)。然而，公私協(xié)力也引發(fā)了對其公法救濟的難題。在傳統(tǒng)的治理體系中，行政法調(diào)整的法律關(guān)系是行政主體——行政相對人之間的兩面關(guān)系，公法救濟呈現(xiàn)出給付救濟的特色。隨著公私協(xié)力的發(fā)展，行政法調(diào)整的社會關(guān)系演變?yōu)楣膊块T——私人部門——社會公眾之間的三面關(guān)系，特別是在我國提出推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化過程中，作為國家治理體系現(xiàn)代化重要組成部分的現(xiàn)行公法救濟制度無法滿足調(diào)整三面社會關(guān)系的需求。一方面，從公法救濟的模式上看，基于救濟給付的傳統(tǒng)行政救濟法是否仍然適應(yīng)以公共服務(wù)擔(dān)保為導(dǎo)向的“混合行政”、如何根據(jù)行政法背后的擔(dān)保國家理論圖像變遷積極發(fā)展出新型的公法救濟模式以發(fā)揮公共福祉增進的功能等等，另一方面，從公法救濟的機制和制度上看，基于傳統(tǒng)公私對立基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)公法救濟體系是否要做出某種調(diào)適、基于擔(dān)保國家尤其是國家擔(dān)保責(zé)任理論所發(fā)展的公法救濟體系如何實現(xiàn)現(xiàn)代化以便更好地促進公私協(xié)力的良性發(fā)展等等，諸如此類的難題的回答與解決，不僅成為公私協(xié)力有效治理的重要前提，而且也為公私協(xié)力的公法救濟現(xiàn)代化提供了新的路徑選擇。

二、救濟擔(dān)保：公私協(xié)力的公法救濟模式轉(zhuǎn)型

在公私協(xié)力中，由于存在公私法的區(qū)分，其法律救濟自有公法救濟與私法救濟之別。而公法救濟系指個人、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到公權(quán)力侵害或可能受到侵害時的防衛(wèi)手段和申訴途徑，也是通過解決公法爭議，糾正、制止或矯正公權(quán)力侵權(quán)行為，使得受損害的合法權(quán)益得到公法上的補救的制度。公法救濟具有主體的公權(quán)力性、公法爭議的具體性、救濟對象的公法性等特點，各國公法救濟主要包括行政復(fù)議、行政訴訟、刑事訴訟、國家賠償、違憲審查、訴訟外替代性糾紛解決機制（ADR）等途徑。鑒于本文主旨，筆者將著重分析公私協(xié)力對行政訴訟等公法救濟機制帶來的挑戰(zhàn)以及我國行政訴訟等公法救濟如何進行調(diào)整應(yīng)對。②實際上，從擔(dān)保國家及國家擔(dān)保責(zé)任的視角分析，公私協(xié)力對國家賠償機制也構(gòu)成了挑戰(zhàn)，有關(guān)制度需要重構(gòu)。參見鄒煥聰：《國家擔(dān)保責(zé)任視角下公私協(xié)力國家賠償制度的構(gòu)建》，《天津行政學(xué)院學(xué)報》2013年第6 期。

與傳統(tǒng)公共行政由政府壟斷不同，公私協(xié)力系公私部門合作治理原有公共部門履行的公共任務(wù)，這對傳統(tǒng)公法調(diào)整國家行政的狀況構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)，需要尋找新的理論“地圖”，探究公法背后的政治理論及國家理論新圖像。誠如英國學(xué)者馬丁·洛克林所言，“考察公法與政治理論之間的關(guān)系有助于在公法領(lǐng)域挑戰(zhàn)教條式的客觀主義并且激發(fā)一種健康的、批判性的研究精神”，③[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第49 頁。要實現(xiàn)對公私協(xié)力這種“公私混合行政”的公法救濟，毫無疑問應(yīng)該考察公法協(xié)力救濟蘊含的政治理論。在這個方面，德國擔(dān)保國家理論可謂是密切聯(lián)系公私協(xié)力治理的最優(yōu)分析工具。所謂“擔(dān)保國家”，系指國家就公共任務(wù)不親自執(zhí)行，轉(zhuǎn)而由私人部門執(zhí)行公共任務(wù)時由國家擔(dān)保私人部門執(zhí)行的國家模式。它是探討國家角色、責(zé)任與任務(wù)而形成的國家模型。有別于傳統(tǒng)由國家自己擔(dān)任公共任務(wù)的執(zhí)行者之角色，擔(dān)保國家系指國家就公共任務(wù)，如基礎(chǔ)建設(shè)或公共服務(wù)之提供，不親自執(zhí)行，轉(zhuǎn)而與私部門共同承辦公共任務(wù)，但此共同承辦，并非就任務(wù)之執(zhí)行彼此分工，而是國家不再優(yōu)先以其原有科層化行政運作為模式，改采取寬泛之任務(wù)理解，且以“私部門執(zhí)行公共任務(wù)，國家擔(dān)保私部門執(zhí)行”之模式，確保任務(wù)可以順利完成。④參見許登科：《德國擔(dān)保國家理論為基礎(chǔ)之公私協(xié)力法制——對我國促參法的啟示》，臺灣大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第40 頁。由此，國家角色轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保者的角色，以擔(dān)保公益或公共任務(wù)實現(xiàn)的功能適當(dāng)?shù)目蚣芘c條件，或者說，國家完成從“提供者”到“促進者”的角色轉(zhuǎn)變，并負有擔(dān)保國家的任務(wù)?？梢哉f，擔(dān)保國家圖像為我們分析公私協(xié)力中的國家與私人，或者說公共部門與私人部門之間的關(guān)系提供了新的背景和基礎(chǔ)。從責(zé)任或角色的角度分析，擔(dān)保國家是一個運用國家責(zé)任理論并以責(zé)任要素（責(zé)任分擔(dān)與責(zé)任層級化）為核心的國家。責(zé)任分配是對公益責(zé)任的分配，是對國家與私人各自對公益實現(xiàn)的責(zé)任，這對于國家界定國家與私人的角色以及整合兩者的角色與功能具有重要意義；同時這也在一定程度上改變了私人地位。擔(dān)保國家還以實現(xiàn)責(zé)任、保障責(zé)任和承接責(zé)任等不同責(zé)任類型來詮釋國家之角色、任務(wù)與功能，并籍以詮釋國家權(quán)力行使的正當(dāng)化。⑤參見胡博硯：《保障國家的概念在德國的發(fā)展》，《玄奘法律學(xué)報》2009年第11 期。其中，國家擔(dān)保責(zé)任具有特殊的地位，為各類責(zé)任的上位概念，對于完善國家責(zé)任和促進公私協(xié)力具有重要的意義。德國學(xué)者認為，公私伙伴間之責(zé)任分擔(dān)／共同，系指私人承擔(dān)部分或全部之執(zhí)行責(zé)任，而國家則應(yīng)確保其合秩序之履行，此即為擔(dān)保責(zé)任。⑥[德]Jan Ziekow：《從德國憲法與行政法觀點論公私協(xié)力——挑戰(zhàn)與發(fā)展》，詹鎮(zhèn)榮譯，《月旦法學(xué)雜志》2010年第180 期。也就是說，國家或公共部門在公私協(xié)力中不再承擔(dān)履行責(zé)任，而是承擔(dān)確保私人履行公共服務(wù)時的公益擔(dān)保責(zé)任。這一國家擔(dān)保責(zé)任的思想是擔(dān)保國家理論最為核心之所在，需要落實到包括公法救濟在內(nèi)的各個法治環(huán)節(jié)。

擔(dān)保國家的新理論特別是國家擔(dān)保責(zé)任的新思維為詮釋公私協(xié)力法治擔(dān)保提供了重要前提。為了更好地規(guī)范和約束公私協(xié)力，筆者提出了“救濟擔(dān)保”這一新的救濟模式。該模式不僅體現(xiàn)了國家擔(dān)保責(zé)任理論在司法權(quán)理論和救濟理論中的具體內(nèi)涵，而且也提出了制度革新和具體化制度的要求。從理念上、性質(zhì)上、結(jié)構(gòu)上、過程上等多個角度來看，擔(dān)保國家背景下公私協(xié)力的公法救濟實現(xiàn)了轉(zhuǎn)型。不僅如此，面對公私協(xié)力對行政訴訟以及國家賠償兩大公法救濟帶來的挑戰(zhàn)，我國行政法只有積極應(yīng)對，促進有關(guān)制度的不斷更新，才能從根本上對公私協(xié)力進行合法、有效的法律救濟。從擔(dān)保國家理論出發(fā)，公私協(xié)力對公法救濟帶來了挑戰(zhàn)，同時也給公法救濟的轉(zhuǎn)型和革新帶來了機遇。

第一，從理念上看，這一創(chuàng)新是從“救濟給付”發(fā)展到“救濟擔(dān)?！?。在傳統(tǒng)的救濟制度中，司法救濟當(dāng)然不可或缺，但是，由于在不同國家理論下，其司法權(quán)的定位未必相同。在給付國家理論主導(dǎo)下，國家積極作為，擔(dān)負其各項社會福利和有關(guān)服務(wù)，政府事必躬親，承擔(dān)了大量繁重的公共任務(wù)，而私人則無法參與到公共任務(wù)之中。在這種給付國家背景下，司法權(quán)也呈現(xiàn)出積極主動的功能，甚至違反不告不理的被動性原則而主動介入到各類爭議之中。這種積極介入到各類爭議的司法救濟模式，可以稱之為“救濟給付”。這種“救濟給付”模式在當(dāng)今擔(dān)保國家下已經(jīng)顯得不合時宜。美國學(xué)者喬迪·弗里曼曾經(jīng)提出，公私合作帶來了美國行政法的新發(fā)展，把當(dāng)代治理描述為“混合行政”體制最為合適。質(zhì)言之，行政是一項以多個不同主體之間（如行政機關(guān)、私人公司、顧客、非營利組織和專業(yè)協(xié)會）相互作用為特征的事業(yè)，這種共同的治理事業(yè)要求具有一個靈活、便利的政府觀念，即國家必須有能力在混合體制中扮演多重角色：經(jīng)紀(jì)人、溝通者、監(jiān)督者、執(zhí)行者和合伙人等等。任何一種主體的結(jié)合形式，只要被證明可以最好地實現(xiàn)利益最大化，并將特定公私安排帶來的風(fēng)險降至最低，國家在混合行政中的首要作用就是促成這種結(jié)合形式的介入。⑦[美]喬迪·弗里曼：《私人團體、公共職能與新行政法》，晏坤譯，載《北大法律評論》第5 卷第2 輯，法律出版社2004年版，第520頁。為此要適合國家角色的轉(zhuǎn)換，包括司法權(quán)在內(nèi)的國家權(quán)力都應(yīng)該進行重新的定位。擔(dān)保國家不僅要求立法者針對公私協(xié)力中私人執(zhí)行公共任務(wù)進行框架性立法，要求執(zhí)行者具體化國家擔(dān)保責(zé)任，而立法者和執(zhí)行者是否遵循國家擔(dān)保責(zé)任、有無違憲或違法的情形，則需要接受司法審查。與“救濟給付”不同的是，筆者主張的“救濟擔(dān)?！蹦Ｊ?，是一種被動性、公法擔(dān)保型、協(xié)商合作型救濟程序模式。具體而言，首先，“救濟擔(dān)?！笔且环N被動性的救濟模式，即回歸到司法被動、中立的立場。其次，它又是一種私法救濟優(yōu)先、公法擔(dān)保型的救濟模式，在公私法都能救濟的情形下盡量通過民事救濟解決；如果私法救濟無效，則國家要使用公法承擔(dān)擔(dān)保救濟責(zé)任。當(dāng)然有關(guān)法律已經(jīng)對公法私法救濟模式進行了規(guī)定，則自然按照法律規(guī)定即可。最后，它還是一種協(xié)商型、合作型的救濟模式，要通過大量的協(xié)商對話進行有關(guān)爭議的解決。這種“救濟擔(dān)保”對于各種公私協(xié)力都具有普遍的適用力，特別是對社會主體本著合作社會的理念就社會公共事務(wù)或國家事務(wù)與國家或政府進行合作共治的社會合作管制引發(fā)的救濟尤為重要。⑧參見鄒煥聰：《社會合作管制：模式界定、興起緣由與正當(dāng)性基礎(chǔ)》，《江蘇大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第2 期。如果有關(guān)爭議發(fā)生后，能夠自我調(diào)解、自我解決則無必要進行行政訴訟，而當(dāng)這些途徑無效時，則要視情形采取包括行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)仍趦?nèi)的公法救濟。

第二，從性質(zhì)上看，這一創(chuàng)新是從公私法救濟分立發(fā)展到公私法救濟合作。在傳統(tǒng)的救濟制度中，公法救濟與私法救濟猶如兩條平行的軌道，沒有交集、難以合作。對于大陸法系國家而言，進行法律救濟首先的問題就是判斷是否屬于公法救濟或私法救濟的范圍?！俺淌掳讣酝?，大多數(shù)民法法系國家的普通法院的管轄范圍基本上限于私法之爭。有關(guān)行政行為有效性或性質(zhì)的爭執(zhí)（如拒絕簽發(fā)或撤銷商業(yè)許可）涉及公法問題，在它們的制度中將由一個具有獨立系統(tǒng)的行政法院解決。”⑨Peter H. Schuck，F(xiàn)oundations of Administrative Law，New York: Oxford Press，1994，p.339.而如今，基于民營化和合作治理而開展的公私協(xié)力新型活動，不斷侵蝕著公法、私法截然劃分的“鴻溝”，公私法救濟道路逐漸融合。從合作治理的角度看，公私協(xié)力不僅帶來了公私權(quán)力的混合、行為法律性質(zhì)的融合，而且也導(dǎo)致公法救濟與私法救濟的合作。正如美國學(xué)者所言：“共同治理體制中的司法審查，在對公私安排帶來的危險加以制約的同時，應(yīng)該鼓勵公私合作……法院有必要提供原則的靈活性以容納新的公私混合體制。”⑩同前注⑦，喬迪·弗里曼文。與公私協(xié)力這種典型的混合行政相適應(yīng)，公私協(xié)力的救濟方式也是混合救濟、合作救濟。比如對于社會合作管制這種公私協(xié)力而言：爭議發(fā)生后，一般首先通過自我協(xié)商調(diào)解、內(nèi)部化解等私法救濟來解決沖突，由于自我救濟程序簡單、當(dāng)事人自愿接受，所以它是各方樂意采行的方案；與此同時，如果自我協(xié)調(diào)失敗，那么公法救濟無疑應(yīng)該介入，以免公法價值的喪失。為此，對于公私協(xié)力的救濟不能再陷入公私法救濟對抗的泥淖，而應(yīng)該走向公法救濟與私法救濟良性合作的大道?？梢哉f，這種合作治理下的救濟制度是一種合作型救濟，它在主體、途徑、方式多方面展開——從解決主體上看，不僅包括傳統(tǒng)國家或政府機關(guān)實施的救濟，而且擴展到社會組織依法進行的救濟；從救濟途徑上看，不僅包括行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)?，還應(yīng)將自我調(diào)解、民事仲裁等多種途徑包括在內(nèi)；從救濟方式上看，不僅包括法律法規(guī)規(guī)定的責(zé)令履行責(zé)任、賠償、補償?shù)日綑C制，還包括自我協(xié)商、談判、譴責(zé)、公布等非正式機制。當(dāng)然，如何處理公私協(xié)力中的公法救濟與私法救濟合作關(guān)系，需要創(chuàng)新有關(guān)機制，完善有關(guān)法律制度。

第三，從結(jié)構(gòu)上看，這一創(chuàng)新是從“線型結(jié)構(gòu)”對峙發(fā)展到“三角（平面）結(jié)構(gòu)”互動。有關(guān)救濟結(jié)構(gòu)問題，它實際上包括了兩大問題：一是參與解決爭議的主體結(jié)構(gòu)，主要涉及由單一的司法機關(guān)來處理還是由多元的主體來處理；二是處理的爭議關(guān)系結(jié)構(gòu)，主要涉及傳統(tǒng)的行政機關(guān)與相對人之間的爭議還是包括公共部門、實現(xiàn)公共任務(wù)的私人部門以及作為相對人的公眾之間三面關(guān)系的爭議。對于前一問題，在傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)中，救濟機制的主體處于中立的地位，對整個機制的運行起主導(dǎo)作用，而當(dāng)事人處于對峙的關(guān)系，在對抗式的程序中尋求最大保護；而隨著協(xié)商民主的興起，各國公法救濟機制中協(xié)商性不斷提升，參與性不斷增強，開始出現(xiàn)“多元協(xié)商”的救濟結(jié)構(gòu)，比如英美法系國家大量存在的ADR 制度（當(dāng)事人可以要求采取某一形式的方法）、法國的調(diào)解專員（有行政機關(guān)以外的第三人處理）、日本的苦情處理（處理主體眾多）等。?參見韓春暉：《現(xiàn)代公法救濟機制的整合——以統(tǒng)一公法學(xué)為研究路徑》，北京大學(xué)出版社2009年版，第124-126 頁。這些制度實際上根據(jù)公私協(xié)力具體情形可以靈活加以運用。對于第二個問題，許多公私協(xié)力具體行為關(guān)系結(jié)構(gòu)實際上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)公法只關(guān)注行政機關(guān)與相對人之間爭議的做法，而是將公法規(guī)范延展到履行公共任務(wù)的私人主體，導(dǎo)致三面法律關(guān)系及其爭議——公共部門、承擔(dān)和實現(xiàn)公共任務(wù)的私人部門之間的爭議、承擔(dān)和實現(xiàn)公共任務(wù)的私人部門與作為相對人的公眾之間的爭議、作為相對人的公眾與國家的爭議都納入到公法的視野。由此，如果這些方面發(fā)生爭議，那么這三面主體之間的爭議都要考慮到，要對權(quán)利義務(wù)的所有法主體進行整體性觀察，主體之間的關(guān)系向多邊關(guān)系發(fā)展，而訴訟結(jié)構(gòu)也從傳統(tǒng)的“線型結(jié)構(gòu)”對峙發(fā)展到“三角結(jié)構(gòu)”互動。

綜上，“救濟擔(dān)?！蹦Ｊ酵瓿闪藢Α熬葷o付”模式的超越，實現(xiàn)了對公私協(xié)力的公法救濟轉(zhuǎn)型，是契合公私協(xié)力治理特殊情形的現(xiàn)代公法救濟理論模型。

三、公私協(xié)力公法救濟體系現(xiàn)代化的路徑選擇

在某種程度上說，包括行政訴訟、國家賠償?shù)润w系在內(nèi)的公法救濟體系的現(xiàn)代化，與國家治理體系的現(xiàn)代化具有同構(gòu)性，它們是一體兩面的關(guān)系。而實現(xiàn)國家在公私協(xié)力中的治理體系現(xiàn)代化，意味著要實現(xiàn)公私協(xié)力公法救濟體系的現(xiàn)代化。實際上，無論是國家治理體系的現(xiàn)代化，還是公私協(xié)力公法救濟體系的現(xiàn)代化，其關(guān)鍵都在于實現(xiàn)法治化，使治理活動在法治的軌道上運行。筆者認為，要從以下方面實現(xiàn)我國公私協(xié)力公法救濟體系的現(xiàn)代化。

（一）按照修正后的法律關(guān)系理論實現(xiàn)全方位的救濟

與一般行政法律關(guān)系只存在行政主體——行政相對人兩面法律關(guān)系不同的是，公私協(xié)力的法律關(guān)系存在三面關(guān)系，即公共部門與履行公共任務(wù)的私人部門的關(guān)系、履行公共任務(wù)的私人部門與公眾的關(guān)系以及公眾對履行行政任務(wù)的私人部門之關(guān)系。盡管這三者之間的關(guān)系及地位問題可以立足于組織法角度來分析，但是其中背后的法律關(guān)系理念具有普遍的意義，同樣可以用以分析公私協(xié)力復(fù)雜的救濟制度。有的學(xué)者在分析公私協(xié)力救濟時試圖運用德國的“雙階理論”（或“兩階段理論”），將政府職能合同外包的公共給付分為是否給予給付和履行授益之細節(jié)兩部分，?參見楊欣：《論政府職能合同外包中的公法約束》，《法學(xué)論壇》2007年第5 期。但是，實際上雙階理論即使在德國也有被替代的趨勢，所以，筆者首先對這種觀點進行評論，在此基礎(chǔ)上論證法律關(guān)系理論的優(yōu)勢所在。有關(guān)雙階理論，它源自于國家對公民的補助貸款；由于補助貸款行為屬于私法行為，公民不得對其提起行政訴訟，而向民事法院起訴，卻又因私法自治、契約自由而獲敗訴判決，致使公民幾無救濟途徑可言。雙階理論系在私法性質(zhì)的補助貸款法律關(guān)系之前，加入行政處分性質(zhì)的同意決定，形成“行政處分+私法契約”模式。詳言之，在第一階段，行政機關(guān)對當(dāng)事人的貸款申請，首先在公法上以行政處分作同意或拒絕的決定，行政機關(guān)作出同意的決定后，在第二階段，那么與受補助人締結(jié)私法性質(zhì)的消費借貸契約，實際發(fā)給貸款補助，因此，公民對于行政機關(guān)是否給予貸款的決定不服的，可提起行政訴訟，請求權(quán)利保護。德國“兩階段理論”在補貼事務(wù)中提出，之后被推廣到其他相關(guān)領(lǐng)域，特別是公共機構(gòu)和設(shè)施準(zhǔn)入。由于兩階段理論希望突破長久以來只對補貼行為進行私法解釋，借助行政行為使作為批準(zhǔn)決定的發(fā)放貸款決定受公法的約束，特別是置于基本權(quán)利保護和私法控制之下，所以得到很快的贊同和推廣，不過，由于批準(zhǔn)之后的貸款合同是一種杜撰、將原本統(tǒng)一的社會關(guān)系分成兩個法律關(guān)系和救濟途徑以及兩個階段的關(guān)系值得懷疑等，兩階段理論遇到了很多困境。?參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第423-429 頁。由此可見，盡管其思維頗具可取性，但是雙階理論并不能為公私協(xié)力的公法救濟提供良好的理論支持。

臺灣有學(xué)者試圖對雙階理論加以修補，在“行政處分+私法契約”模式之外，發(fā)展出“行政處分+行政契約”之新型態(tài)。雙階理論以“行政處分+私法契約”為典型，其部分原因在于：典型的行政契約以代替行政處分為主要類型，雙方互負給付義務(wù)之雙務(wù)契約，亦以行政機關(guān)給付“作成特定行政處分”為原則，是以，于平等地位上提供給付之雙階理論第二階段，即無行政契約適用余地。惟公私協(xié)力以履行國家任務(wù)，成為時代趨勢，在擇定民間業(yè)者之階段固為行政處分，但將行政任務(wù)委托民間業(yè)者執(zhí)行，則是否能將其全部視為私法契約，則不能一概而論。詳言之，雙階理論之第二階段，如行政機關(guān)系將國家之公權(quán)力授予民間業(yè)者實施，則應(yīng)解為行政契約，方符合前述公私法契約區(qū)別之理論，則雙階理論即有必要調(diào)整為“行政處分+行政契約”之新型態(tài)。?參見董保城：《臺灣行政組織變革之發(fā)展與法制面之挑戰(zhàn)》，臺灣行政法學(xué)會主編:《國家賠償與征收補償/公共任務(wù)與行政組織》，元照出版公司2007年版，第234 頁。臺北“高等行政法院”曾經(jīng)對于高速公路電子收費系統(tǒng)（ETC）所作出的判決，即采“行政處分+行政契約”的見解，并受到諸多學(xué)者的支持。但盡管將公私協(xié)力中的公共部門與私人部門之間的契約擴展包括公法契約和私法契約兩種形式，仍未囊括其他行為方式，比如事實上的公私協(xié)力等；更為重要的是，無論是“行政處分+私法契約”模式還是“行政處分+行政契約”新型態(tài)，都還是局限于公共部門與私人部門之間的關(guān)系，而沒有將視角擴展到私人部門與公眾的關(guān)系以及公共部門與公眾的關(guān)系。而后者的關(guān)系對于公私協(xié)力而言，更加具有實際意義。如果要對公私協(xié)力構(gòu)建救濟制度，就要正視所有主體之間可能發(fā)生的爭議。筆者認為應(yīng)在揚棄雙階理論基礎(chǔ)上，引入法律關(guān)系理論來分析公私協(xié)力中的多方法律爭議問題。

實際上，法律關(guān)系理論也是來自于德國，雖非全新的理論，不過由于它與國家擔(dān)保責(zé)任理論存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)（都探究兩個以上主體之間關(guān)系，但就特定事務(wù)所扮演的角色或者任務(wù)范圍、義務(wù)而言，需要國家擔(dān)保責(zé)任理論來彌補），因此成為分析特許經(jīng)營、公共服務(wù)外包及公權(quán)力委托等民營化型公私協(xié)力的法律約束的最優(yōu)工具。簡言之，法律關(guān)系理論最初是針對行為形式理論觀察模式的不足而提出的理論。該理論將規(guī)制對象放寬到整體法律事實中“與行政有關(guān)”的所有法主體，并將視角觸及到三面法律關(guān)系主體、行為多樣性（如私法行為及非形式行為的運用）、程序的狀態(tài)取向以及法規(guī)范的發(fā)展等有關(guān)法律問題。?張錕盛：《行政法學(xué)另一種典范的期待：法律關(guān)系理論》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第121 期。筆者在此試圖運用法律關(guān)系理論這個新視角來分析公私協(xié)力的全方位救濟問題。傳統(tǒng)的典型法律關(guān)系是由行政主體與行政相對人兩面關(guān)系構(gòu)成。雖然從這種架構(gòu)來看，公私協(xié)力特別是民營化型公私協(xié)力仍然以公共部門與私人部門兩分法的構(gòu)架及兩面關(guān)系架構(gòu)為前提，但是，公私部門在公私協(xié)力中交錯形成了三面關(guān)系。假若僅僅將傳統(tǒng)的公法制度適用于三面關(guān)系的有關(guān)爭議，勢必導(dǎo)致對這種三面關(guān)系及其爭議復(fù)雜性的忽視，而且也與公私協(xié)力實際情形不符。以公權(quán)力委托或日本學(xué)者所稱的“委任私人行使行政權(quán)限（特許）”為例，?值得注意的是，日本學(xué)者所謂的“特許”并不是一般所認為的“特許經(jīng)營”，而是實際上等同于“公權(quán)力委托”，即將公共權(quán)力委托給企業(yè)等私法組織等來行使。參見[日]米丸恒治：《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第28 頁。它們之間三面法律關(guān)系的爭議就極為復(fù)雜。

首先，公權(quán)力委托人與公權(quán)力受托人之間的法律爭議，主要包括以下爭議：通過法律法規(guī)、合同或其他方式而導(dǎo)致的公法上委任或信托關(guān)系爭議；公共部門對私人部門的監(jiān)督所導(dǎo)致的爭議；私人部門對公共部門的請求權(quán)受侵害而導(dǎo)致的爭議；私人部門違反法定或約定對公共部門的義務(wù)而產(chǎn)生的爭議；等等。各種爭議均應(yīng)納入到行政訴訟的范疇之列，因為它們從根本上說都是公法上的關(guān)系。就公共部門與私人部門之間的法律救濟而言，傳統(tǒng)意義上的所謂特別權(quán)力關(guān)系理論已經(jīng)不具有妥當(dāng)性。該理論認為，私人部門與公共部門之間的法律關(guān)系屬于傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系，與其有關(guān)的爭議，法院不能提供權(quán)利保護。但是，將公權(quán)力委托人與公權(quán)力受托人之間的關(guān)系視為特別權(quán)力關(guān)系已不妥當(dāng)，且該理論在大多數(shù)國家實際上已被拋棄。

其次，在私人主體與廣大公眾之間，其法律爭議主要包括：承擔(dān)公共任務(wù)的私人主體侵害相對人的實體或程序權(quán)利而產(chǎn)生的爭議；承擔(dān)公共任務(wù)的私人主體侵害作為公法消費者權(quán)利而導(dǎo)致的爭議；承擔(dān)公共任務(wù)的私人主體違反行使其他公法上權(quán)力而產(chǎn)生的爭議；公眾或相對人要求賠償引發(fā)的爭議；等等。對此，因為公權(quán)力委托行使過程中對公眾或公法消費者作出有關(guān)活動是基于公共部門與私人部門之間的公法上的法律關(guān)系作出的，所以，“特許者的行為如果以公法上的行為形式進行，那么可以將特許者作為被告提起行政訴訟。這種情況下，特許者以自己的名義進行活動，屬于《行政法院法》第78 條意義上的具備當(dāng)事人資格的團體或行政廳”。?[日]米丸恒治：《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第47 頁。當(dāng)然，公權(quán)力委托的公法性質(zhì)較為容易判斷，其法律救濟也不是難題，但許多公私協(xié)力的救濟遠非如此容易，許多爭議都處于灰色地帶。

最后，公權(quán)力委托人與廣大公眾之間的爭議包括公權(quán)力受托人無法提供公共產(chǎn)品（或公共服務(wù)）或者發(fā)生其他損害無法承擔(dān)時國家與公眾之間的法律爭議；公眾對國家不履行監(jiān)督職能而引發(fā)的有關(guān)法律爭議等。由于在公權(quán)力委托人（或國家）與公眾之間并無直接的行政行為、契約等顯性的法律關(guān)聯(lián)，人們往往會誤認兩者之間沒有任何關(guān)系，或者是“虛擬的爭議”。但是，從擔(dān)保國家、國家擔(dān)保責(zé)任的理念出發(fā)，公權(quán)力委托人（或國家）在公權(quán)力委托中雖然并不執(zhí)行具體的行政任務(wù)，但是它最終是行政任務(wù)的擔(dān)保人。如果履行行政任務(wù)的私人無力提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，或者發(fā)生私人履行行政任務(wù)導(dǎo)致其他損害等事件時，那么國家應(yīng)該及時介入和監(jiān)督，對廣大的社會公眾承擔(dān)其由于私人部門無力提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)而導(dǎo)致的一切責(zé)任。也就是說，具體到公權(quán)力委托的具體公法救濟實踐來說，如果私法救濟途徑無法實現(xiàn)公眾對承擔(dān)行政任務(wù)的私人主體的權(quán)利救濟，那么此時國家應(yīng)該及時介入，提供包括行政訴訟、國家賠償?shù)裙ň葷绞絹韽浹a公權(quán)力受托人所造成的損害。就國家擔(dān)保責(zé)任的法理而言，國家與公民之間仍存有爭議發(fā)生的基礎(chǔ)。根據(jù)德國行政法院的一般見解，國家不得因?qū)⒐姓蝿?wù)托付給私人，而避開已存在之人民要求給付或要求對其給予作無瑕疵裁量決定的公法上請求權(quán)。但“給予給付請求權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆公@得給付的請求權(quán)”，也就是對私人給付主體施加影響。給付受領(lǐng)人對國家主張有此種影響權(quán)存在且要求其執(zhí)行而提起的訴訟，得尋求法律途徑為之。最重要的例子，要屬地方自治法上，請求進入公共設(shè)施之請求權(quán)。?參見Eyermannn：《德國行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，臺灣地區(qū)“司法院”印行2002年版，第236-237 頁。

可以說，以國家擔(dān)保責(zé)任理論修正后的法律關(guān)系理論為我國完善公私協(xié)力的公法救濟制度指明了方向。比如在特許經(jīng)營中，同樣存在著三方法律關(guān)系，包括公共部門與特許經(jīng)營者的關(guān)系、特許經(jīng)營者與公眾的關(guān)系以及公共部門與公眾的關(guān)系。但是，目前我國出臺的有關(guān)公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性法規(guī)、規(guī)章等大多沒有對其救濟途徑進行全面規(guī)范，當(dāng)然由于立法權(quán)限問題，有的立法也無權(quán)規(guī)定，目前只有北京、河北、深圳等地的地方性法規(guī)或規(guī)章對市和區(qū)、縣人民政府及其有關(guān)行政主管部門作出的具體行政行為或者收回特許經(jīng)營權(quán)的決定這兩種情形，規(guī)定了特許經(jīng)營者申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。比如《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第33 條規(guī)定：“特許經(jīng)營者對市和區(qū)、縣人民政府及其有關(guān)行政主管部門作出的具體行政行為，認為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！庇秩纭逗颖笔∈姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第28 條規(guī)定：“收回特許經(jīng)營權(quán)的決定由主管部門書面通知特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營者可以在收到書面通知后30 個工作日內(nèi)提出書面申辯或要求舉行聽證會。特許經(jīng)營者要求舉行聽證的，主管部門應(yīng)當(dāng)組織聽證。特許經(jīng)營者對收回特許經(jīng)營權(quán)的決定不服的，可依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟?！钡橇钊诉z憾的是，這些現(xiàn)有的規(guī)定只是規(guī)范了特許經(jīng)營者對公共部門的救濟權(quán)利，卻忽視了特許經(jīng)營者與公眾之間以及公共部門與公眾之間發(fā)生爭議時的救濟途徑。根據(jù)法律關(guān)系理論，很有必要對三面法律關(guān)系可能發(fā)生的爭議和侵權(quán)及時作出規(guī)定，防范于未然。不僅如此，還要按照當(dāng)今國家擔(dān)保責(zé)任的新理念，努力彰顯國家或公共部門這一擔(dān)保人的地位，完善國家或公共部門與公眾之間無直接行為鏈接的爭議解決機制。這必將成為未來立法或修法中有待大力加以解決的重大課題。

（二）構(gòu)建對非型式化公私協(xié)力的公法救濟擔(dān)保機制

筆者認為，根據(jù)公私協(xié)力是否具有法律依據(jù)，公私協(xié)力可以劃分為型式化公私協(xié)力行為與未型式化公私協(xié)力行為。行政委托（公權(quán)力委托）、特許經(jīng)營等都可以說是型式化公私協(xié)力行為的典型形態(tài)；政府參股、社會合作管制、公共服務(wù)外包等都是比較典型的未型式化公私協(xié)力行為的具體形態(tài)。對于這兩種公私協(xié)力，法律救濟的情形不盡一致，即使各種型式化公私協(xié)力行為之間的法律規(guī)制密度、種類也未必相同。由于公權(quán)力受托人依照法律規(guī)定直接授予或給予法律授權(quán)等，可以自己名義對外獨立行使權(quán)力，并在私人行使公權(quán)力時具有行政主體資格，所以一般而言，對于公權(quán)力委托“首先應(yīng)利用現(xiàn)行法上以行政處分或公權(quán)力行使為前提之行政救濟制度”。?[日]米丸恒治：《公私協(xié)力與私人行使權(quán)力——私人行使行政權(quán)限及其法之統(tǒng)制》，劉宗德譯，《月旦法學(xué)雜志》2009年第173 期。而對于特許經(jīng)營，目前也有少數(shù)地方性法規(guī)或規(guī)章對有關(guān)訴訟途徑進行了規(guī)定，盡管不盡完善。因此，這些型式化公私協(xié)力行為需要遵循法律法規(guī)所規(guī)定的救濟渠道，不過這并非本文所要探討的重點內(nèi)容。

對于未型式化公私協(xié)力行為而言，雖然沒有法律法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，但是非公職主體實際上單獨或與國家一起行使著國家公權(quán)力或社會公權(quán)力，那么此時如果發(fā)生爭議，應(yīng)該按照何種訴訟方式進行訴訟呢？國家在其中是否就放任不管呢？答案是否定的。以社會合作管制作為典型的非型式化公私協(xié)力行為為例，它實際上在德國等國家以“國家規(guī)制的社會合作管制”的方式得以大力展開，但是從擔(dān)保國家的觀點看，社會合作管制并非毫無界限，毋寧仍然需在國家所設(shè)置的法制框架內(nèi)運作才具有正當(dāng)性和合法性。社會合作管制本身并非目的，而是實現(xiàn)公私合作的一種手段，因此由社會組織甚至個人等社會主體作為管制國家或社會公共事務(wù)對于法學(xué)的意義，絕非國家解除管制、撒手不管，而是在國家與私人之間進行責(zé)任分配和責(zé)任階層化，同時要兼顧第三人的基本權(quán)利保障以及公共利益的維護。為此，社會合作管制的主體地位判斷對于訴訟地位的判斷已經(jīng)不再那么重要，更應(yīng)該重視的是社會合作管制主體行使公共權(quán)力的功能強度：如果行使公共權(quán)力的功能強度很強，那么該私人主體應(yīng)該作為行政訴訟的被告；如果行使公共權(quán)力的功能的強度很弱，那么該私人主體應(yīng)該作為民事訴訟的被告（同時該私人也可以提起民事訴訟）。有鑒于此，傳統(tǒng)的訴訟類型一刀切的做法可能于實務(wù)無益，關(guān)鍵要看社會合作管制中私人主體行使公共權(quán)力的功能強度。由此產(chǎn)生的問題是如何判斷這種功能強度。如果無法判斷出功能強度，那么筆者基本主張應(yīng)該提起行政訴訟，不僅因為它實際行使了公共權(quán)力，而且因為行政訴訟的特殊規(guī)則對于約束公私協(xié)力更為有效，也更能體現(xiàn)擔(dān)保國家的理念，從而一并解決由此發(fā)生的國家賠償問題。

實際上，對于社會合作管制主體“公私混合體”及其行為的定性不準(zhǔn)，往往導(dǎo)致司法介入的困難。比如，在當(dāng)下中國，對于社會合作管制主體的司法監(jiān)督依然呈現(xiàn)出一種“模糊”甚或“缺失”的狀態(tài)。究其緣由，一方面，在司法介入的過程中，社會合作管制主體時而以實施公權(quán)力的行業(yè)管理者之身份來規(guī)避民事法律制裁，時而又以民主自治社團之身份來擺脫行政法律規(guī)制。事實上，不少社會組織（法律法規(guī)授權(quán)的組織除外）往往由其一家行使公、私兩家的權(quán)力，無疑加大了司法介入的難度。另一方面，如果司法機關(guān)面對私人主體與實現(xiàn)公共任務(wù)主體這一“公私混合體”，因無法擺脫“公私法域絕然對立”這一桎梏，自然無法演化出有效的控制機制。?參見馮之東：《社會公權(quán)力的司法救濟與民間化——以公私法域交融背景下的足球協(xié)會為研究個案》，《南京大學(xué)法律評論》2010年秋季卷。為此，對于社會合作管制主體雖然是私人主體，但是在行使權(quán)力的功能強度很強時，其行為應(yīng)該視為“行政行為”，所以也要受到如同與行政行為一般的司法約束；而若行使權(quán)力功能強度很弱時，則提起民事訴訟。然而，無論私人部門被提起民事訴訟或行政訴訟，國家在其中都負擔(dān)保者的最終責(zé)任。

（三）整合基于公私協(xié)力行為性質(zhì)的公私法救濟途徑

雖然公私協(xié)力都要通過行為來表現(xiàn)出來，但是公私協(xié)力行為嚴格來說并不等同于公私協(xié)力；公私協(xié)力系指公、私部門之間為了合作完成公共任務(wù)而平等地進行協(xié)商、談判、合作所形成的所有正式與非正式的行為總稱。由于公私協(xié)力行為實際上是一種集合的概念，從性質(zhì)上說，它包括了公法行為、行政私法行為、私法行為以及性質(zhì)難以定位的行為，盡管從數(shù)量上而言后兩者遠比不上前兩者。公私協(xié)力行為的復(fù)合法律性質(zhì)不僅革新了傳統(tǒng)的公法、私法二元區(qū)分的理論，而且給傳統(tǒng)的單一救濟制度帶來了嚴重的挑戰(zhàn)。為此，根據(jù)擔(dān)保國家理論，結(jié)合公私協(xié)力行為性質(zhì)，需要整合公私法救濟途徑。

1.公法或私法性質(zhì)的公私協(xié)力行為：一元化公法救濟或一元化私法救濟

與一般行為一樣，公私協(xié)力行為發(fā)生爭議后，其權(quán)利救濟的路徑不外乎私法救濟和公法救濟。作為與傳統(tǒng)行政行為存在種種差異的另類行為，公私協(xié)力行為到底是遵循一元化救濟，即在私法救濟和公法救濟兩者間選擇其一，還是實行二元化救濟，即既適用私法救濟，又可能實行公法救濟呢？關(guān)于這一問題，中外理論和實務(wù)尚處于不成熟的探索階段，并且觀點不一，頗有爭議。筆者認為，對于公私協(xié)力行為的救濟，首先要看能否具體區(qū)分行為的法律性質(zhì)，即在同一的公私協(xié)力行為中，根據(jù)不同的法律關(guān)系可以提起不同的訴訟，比如就特許經(jīng)營而言，由于特許經(jīng)營契約系公私法雙重性質(zhì)的行為，所以要實行由性質(zhì)主導(dǎo)的私法、公法二元化救濟，而對于特許經(jīng)營者與公眾之間的私法爭議則只能進行民事訴訟救濟。對于公權(quán)力委托而言，無論是公權(quán)力委托人與公權(quán)力受托人之間，還是與公眾之間的爭議，由于它們均以公法屬性為行為特征，所以相對人對之如有爭執(zhí)，自應(yīng)循公法救濟途徑謀求解決。

2.公法私法雙重性質(zhì)的公私協(xié)力行為：“私法救濟優(yōu)先、公法救濟擔(dān)?！钡亩葷?/p>

對于雙重性質(zhì)的公私協(xié)力行為，其法律救濟從理論上說可能存在一元化救濟或二元化救濟的理論爭議。前者是指對于該類公私協(xié)力行為發(fā)生爭議，要么進行私法救濟，要么進行公法救濟；后者則指對于該類公私協(xié)力行為發(fā)生爭議，既可能進行私法救濟，又可能進行公法救濟。在我國臺灣地區(qū)，對于民間活動運用的行政私經(jīng)濟活動，因介入行政處分及契約之形成，所以行為的救濟得視爭議事項遵循民事訴訟（含調(diào)處）及行政爭訴（含申訴）之途徑處理，如政府采購法和促進民間參與公共建設(shè)法即是。筆者認為，無論是一元化私法救濟救濟還是一元化公法救濟，都是無視該類公私協(xié)力行為復(fù)雜性的，只觀察到硬幣的一面，不免遁入私法以逃避司法審查或者無視該類行為的混合行政狀況，而二元化救濟的觀點則需要避免將統(tǒng)一的事實現(xiàn)象分割成公法及私法兩個領(lǐng)域，以免陷入“法學(xué)上之虛構(gòu)”。筆者曾經(jīng)對于作為雙重性質(zhì)的公私協(xié)力行為，認為要在堅持統(tǒng)一法律事實的前提下，具體考察行為目的行政性和手段私法性之間關(guān)系和比重，并由占主導(dǎo)地位的性質(zhì)決定該爭議的訴訟路徑——如果其目的行政性占主導(dǎo)地位，應(yīng)該將由此引起的糾紛納入行政訴訟；反之，如果手段私法性占主導(dǎo)地位，應(yīng)該將由此引發(fā)的糾紛納入民事訴訟。?王太高、鄒煥聰：《論給付行政中行政私法行為的法律約束》，《南京大學(xué)法律評論》2008年春秋合卷。但是，問題在于目的行政性與手段私法性之間往往無法判斷何者占主導(dǎo)地位，所以絕大部分行為均被推定為公權(quán)力行為。在此，筆者認為，根據(jù)擔(dān)保國家理論的新思路，要對公私協(xié)力行為實行私法救濟優(yōu)先、公法救濟擔(dān)保型的二元化救濟，即在公私法都能救濟的情形下盡量首先通過民事救濟解決，如果民事訴訟等私法救濟無效，則由公法救濟制度對當(dāng)事人承擔(dān)擔(dān)保救濟?？傊?，這種新的救濟方式，不僅是對于公法、私法救濟制度之間關(guān)系重新認識的結(jié)果，而且是基于合作治理理念的邏輯演繹的結(jié)論。

需要指出的是，如果對雙重性質(zhì)的公私協(xié)力行為進行公法救濟，行政訴訟調(diào)解是一個可選擇項。在國家治理體系現(xiàn)代化以及擔(dān)保國家理論背景下，作為政府等公共部門與私人部門之間、私人部門與廣大公眾之間的協(xié)商、合作、和解本應(yīng)為題中之義。與之相適應(yīng)，構(gòu)建以解決公私協(xié)力中公私各方之間的“行政爭議”和促進官民關(guān)系和諧為宗旨的行政訴訟調(diào)解制度亦為大勢所趨。為此，除了要修改《行政訴訟法》有關(guān)行政訴訟不能和解的規(guī)定之外，還應(yīng)該完善人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解聯(lián)動工作體系，建立調(diào)處化解矛盾糾紛綜合機制。對于公私協(xié)力中的爭議，行政訴訟調(diào)解尤其要注意：在調(diào)解主體上，行政訴訟調(diào)解不僅包括人民法院，而且囊括與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，以及具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人；在調(diào)解范圍上，行政訴訟調(diào)解雖然除禁止情形外的案件均可調(diào)解，但是切勿以調(diào)解逃避司法審查；在調(diào)解程序上，行政訴訟調(diào)解要建立一套的程序規(guī)則，特別是遵循合法、自愿以及有限調(diào)解的原則；在結(jié)案方式上，行政訴訟調(diào)解應(yīng)由雙方當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議。

3.無直接鏈接而產(chǎn)生的爭議和無法定性的公私協(xié)力行為：公法救濟

在公私協(xié)力蓬勃發(fā)展的當(dāng)今，公私協(xié)力所涉及之行為類型，已非傳統(tǒng)的行政行為或行政處分所能涵括。在公私協(xié)力行為中，不僅包括行政行為，而且涵蓋了行政私法行為、私法行為甚至性質(zhì)不明的行為，并且這些行為可能同時存在于同一公私協(xié)力之中。如就特許經(jīng)營而言，它存在著許多性質(zhì)不同的行為，其中公共部門與特許經(jīng)營者之間的特許經(jīng)營協(xié)議是公法私法雙重性質(zhì)的契約，特許經(jīng)營者與公眾之間的契約則是私法性質(zhì)的契約。公法私法雙重性質(zhì)的契約與私法性質(zhì)的契約的救濟途徑是不同的。無論公私協(xié)力行為的性質(zhì)多么復(fù)雜，總可以歸類到公法、私法或者行政私法之列，但有些行為的性質(zhì)判斷卻非易事，需要運用新的理論來定位和救濟。這里值得注意是以下兩類爭議。

一是無法定性或者性質(zhì)不明的公私協(xié)力行為。對于社會合作管制行為這種新的另類的公私協(xié)力行為，雖然可以另定公法行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是目前似乎很難一概將之定為公法行為。對此，有學(xué)者指出，由于公私協(xié)力行為適用范圍廣泛，類型眾多，難以進行完整的定義，更不易區(qū)分在何種情況下，應(yīng)將公私協(xié)力行為所締結(jié)之契約定位為行政契約；并應(yīng)不分公私協(xié)力行為是否涉及公法、民法、政府采購法，甚至公司法等領(lǐng)域，一律在行政程序法中予以必要的規(guī)范；其具體方式是脫離在既有的行政契約法制下，架構(gòu)公私協(xié)力合作契約的治理模式，甚至在行政程序法中另定一節(jié)予以規(guī)范。?吳志光：《ETC 裁判與行政契約——兼論德國行政契約法制之變革方向》，《月旦法學(xué)》2006年第135 期。此種行政契約之改革模式，與法國公共建設(shè)契約的理念頗有相似之處。法國行政契約法制范圍廣闊、運作靈活，素為學(xué)界討論的熱點話題。將公私協(xié)力行為向行政契約方向靠近，似乎成為一種新的研究方向。?同前注?，董保城書，第234 頁。其可貴之處在于看到公私協(xié)力行為的復(fù)雜性以及受到國家公法約束的必須性，體現(xiàn)了擔(dān)保國家的思維，但是它仍然局限在行政契約這一狹小的范圍內(nèi)，而且具有濃厚的理想主義色彩。

二是國家與公眾之間并無直接的行為或契約相鏈接而產(chǎn)生的爭議。對于這類爭議，國家在其中不負履行責(zé)任，與公眾也不直接發(fā)生法律關(guān)系，但是，正如擔(dān)保責(zé)任理論所揭示的那樣，國家應(yīng)該負擔(dān)保責(zé)任。比如電信基礎(chǔ)設(shè)施系滿足民生基本需求的設(shè)施，以前由國家負責(zé)提供，而今采取公私協(xié)力方式進行提供，從而形成了國家（行政機關(guān)）——提供需求給付之私人、給付滿足對象所構(gòu)成的三角關(guān)系。而作為給付滿足對象的人民，若無法由私經(jīng)濟場域中獲得適當(dāng)?shù)纳嫘枨笾疂M足時，是否、如何以及多大程度上得向國家主張需求滿足目的之實現(xiàn)呢？在此涉及的是擔(dān)保行政任務(wù)之發(fā)展，甚至擔(dān)保國家圖像逐漸明朗化后，國家對于給付滿足對象的人民，是否仍負有原先其自為履行相關(guān)給付任務(wù)時之滿足人民相關(guān)需求的義務(wù)。此等義務(wù)是否隨著國家退居擔(dān)保立場而有所改變呢？其關(guān)鍵仍在國家在憲法上所負的義務(wù)及其范圍為何。假如國家籍由任務(wù)民營化的方式轉(zhuǎn)移人民任意承擔(dān)的給付義務(wù)，其內(nèi)涵之實現(xiàn)仍屬憲法所設(shè)定之國家目標(biāo)或是課予國家義務(wù)時，即便是國家合憲地將該等行政任務(wù)轉(zhuǎn)移由私法主體為主，亦不當(dāng)然影響國家在憲法上的義務(wù)。以基礎(chǔ)民生需求而言，若所謂生存照顧任務(wù)屬于憲法上社會國原則所支配并課予國家擔(dān)保義務(wù)者，則無論國家是否自己提供該生存照顧行為，均仍負有憲法上終局的需求滿足義務(wù)，人民自仍得享有憲法相關(guān)保障。此外，國家與給付滿足對象間存有擔(dān)保其需求獲得滿足的關(guān)系，亦應(yīng)屬為公法關(guān)系。?蔡宗珍：《從給付國家到擔(dān)保國家——以國家對電信基礎(chǔ)需求之責(zé)任為中心》，《臺灣法學(xué)雜志》2009年第122 期。也正基于公法關(guān)系或公法性質(zhì)的考慮，筆者認為對國家與公眾之間并無直接的行為或契約相鏈接而產(chǎn)生的爭議，應(yīng)該納入行政訴訟等公法救濟途徑。

（四）發(fā)展與公私協(xié)力模式相符的新型行政訴訟種類

我國目前尚未實現(xiàn)真正意義上的行政訴訟類型化，訴訟類型數(shù)量過少、劃分粗糙以及不承認法官通過個案實踐的創(chuàng)造即是非類型化的集中表現(xiàn)；這個格局的形成既是我國行政訴訟整體上的強制性制度變遷模式的必然結(jié)果，同時也與傳統(tǒng)的行政行為形式論的局限性、以撤銷訴訟為中心的立法結(jié)構(gòu)的限制和粗放式學(xué)術(shù)研究的負面效應(yīng)息息相關(guān)。?參見章志遠：《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社2007年版，第15 頁。但是，隨著行政任務(wù)的急劇變化以及國家與社會關(guān)系的合作趨勢更趨明顯，國家為了實現(xiàn)公共任務(wù)，不僅采用傳統(tǒng)的手段，而且大量使用民營化、公私協(xié)力等新型手段以及其他無法形式化的多種手段。行政任務(wù)的繁重預(yù)示著行政權(quán)運用的空間日趨擴大，行政審判權(quán)的范圍將進一步拓寬、行政訴訟的類型也進一步細致化。而公私協(xié)力新型活動方式的興起預(yù)示著司法救濟的具體方法也需要隨之作出調(diào)整，有必要在立法上針對不同表現(xiàn)形式的爭議設(shè)置相應(yīng)的救濟方法，從而編織出一張嚴密的司法救濟之網(wǎng)。

1.實現(xiàn)公私責(zé)任分配，構(gòu)建與公私協(xié)力適應(yīng)的行政公益訴訟

公共部門與私人部門合作完成公共任務(wù)的公私協(xié)力，不僅僅被廣泛使用于行政任務(wù)領(lǐng)域，而且也存在于諸如檢察、審判等其他公共領(lǐng)域發(fā)展的可能，比如西方所謂借“私人檢察官”力量來彌補國家資源不足的情形已經(jīng)不在少數(shù)?？梢哉f，與公私協(xié)力的基本精神緊密契合的訴訟類型首先應(yīng)該是行政公益訴訟。按照擔(dān)保國家理論，行政公益訴訟實際上是在行政訴訟類型上對公共部門與私人部門進行了適當(dāng)?shù)呢?zé)任分配，集中表現(xiàn)在提起訴訟的原告資格上不再限于與之具有直接法律關(guān)系，而是其主體范圍不僅可以是作為公共部門的檢察機關(guān)、行政機關(guān)等，更可以是廣大的社會公眾——公民、法人或其他社會組織。雖然依據(jù)被訴對象或客體的不同，公益訴訟可劃分為民事公益訴訟和行政公益訴訟，但兩者的區(qū)分僅具形式上的意義，因為在現(xiàn)有的訴訟制度框架內(nèi)對民事公益訴訟已經(jīng)提供了相關(guān)的救濟渠道，而且民事公益訴訟論者主張行政程序前置的觀點實際上還不如實行行政公益訴訟那樣經(jīng)濟以及符合我國行政訴訟法的基本精神。

所謂行政公益訴訟是作為公民、法人或其他社會組織針對損害社會公共利益的行為提起的行政訴訟，具有以下特點：原告是非法律上的直接利害關(guān)系人；訴訟的對象是公共權(quán)力部門；訴訟的目的是為了維護公共利益；訴訟的功能具有明顯的預(yù)防性質(zhì)；判決的效力未必僅限于訴訟當(dāng)事人，而是遍及所有享有原告資格的人。?參見王太高：《論行政公益訴訟》，《法學(xué)研究》2002年第5 期。結(jié)合公私協(xié)力，行政公益訴訟的原告包括了與自己權(quán)利無直接法律利害關(guān)系的公民、法人或其他社會組織、行政機關(guān)以及檢察機關(guān)等；訴訟目的也是為了維護公共利益；訴訟的功能具有明顯的預(yù)防性質(zhì)；判決的效力及于所有享有原告資格的人。其訴訟對象（被告）未必是傳統(tǒng)的公共權(quán)力部門，只要行使公權(quán)力，無論是公共部門、還是私人部門，原告都可以對他們進行行政公益訴訟。此外，公私協(xié)力中的行政公益訴訟起訴條件可歸結(jié)為：公私協(xié)力主體的行為違法使公共利益受損；必須存在一個能夠代表公共利益的訴訟主體（原告）；代表公共利益提起公益訴訟的主體與公私協(xié)力主體的作為或不作為無直接利害關(guān)系；必須有法律的特別規(guī)定。對公私協(xié)力主體提起行政公益訴訟，需要在原告資格、起訴條件、司法審查的范圍、舉證責(zé)任以及其他程序等方面對我國《行政訴訟法》進行修改完善，以全面體現(xiàn)擔(dān)保國家的責(zé)任分配的思想。

2.圍繞國家擔(dān)保責(zé)任理念，優(yōu)化其他行政訴訟類型之構(gòu)造

正如有學(xué)者指出的，在擔(dān)保國家中，國家由公共任務(wù)的“執(zhí)行者”轉(zhuǎn)變成為公共任務(wù)“擔(dān)保者”；為了使國家能夠扮演善盡職責(zé)之擔(dān)保者角色，而非僅僅是單方面由公共任務(wù)撤退脫離者的形象，國家仍有監(jiān)督及促進私人公共任務(wù)履行之責(zé)任。?林明昕：《擔(dān)保國家與擔(dān)保行政法——從2008年金融風(fēng)暴與毒奶粉事件談國家角色》，載吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會主編：《政治思潮與國家法學(xué)——吳庚教授七秩華誕祝壽論文集》，臺北元照出版公司2010年版，第17 頁。而這種“監(jiān)督”和“促進”的責(zé)任不僅表現(xiàn)在立法和執(zhí)法上，更要表現(xiàn)在司法救濟及其類型構(gòu)造之中。

第一，要完善給付訴訟和確認訴訟。公私協(xié)力的大力推行，意味著服務(wù)型政府理念的更加深入人心，意味著政府治理和行為方式的革新。更好地為廣大公眾給付更好更多的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)已經(jīng)成為公私協(xié)力的時代要求。在沒有司法壓力的情形下，政府部門不作為引發(fā)的有關(guān)爭議勢必大幅增加，給付訴訟完全有可能取代撤銷訴訟而成為行政訴訟類型新的中心。正如德國學(xué)者在分析行政任務(wù)的變化對于行政訴訟類型的意義時所言：“這就使得一直鐵板一塊的訴的種類系統(tǒng)開始松動——它已經(jīng)開始排斥僅僅專注于點對點調(diào)整的撤銷之訴和義務(wù)之訴，并使給付之訴和確認之訴獲得了重要性，因為這兩類訴就上述那些新型行政方式而言，顯得更加靈活。”?[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第17 頁。由此可見，給付訴訟以及確認訴訟的興起并非偶然，實際上與擔(dān)保國家理論有關(guān)擔(dān)保給付理念的轉(zhuǎn)換與行政任務(wù)的變遷息息相通。給付訴訟，是請求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為，通常為財產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為，而根據(jù)給付訴訟標(biāo)的的不同可以將其分為財產(chǎn)給付之訴和非財產(chǎn)給付之訴。?馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第139-140 頁。我國《行政訴訟法》第69 條第1 款以及《國家賠償法》對行政賠償?shù)姆秶?、行政賠償請求人、賠償義務(wù)機關(guān)以及行政賠償?shù)某绦虻雀鞣矫孀鞒隽司唧w規(guī)定，現(xiàn)在的問題是要對賠償范圍過窄、賠償程序等制度進行完善。而所謂確認訴訟是行政相對人要求法院確認處于爭議狀態(tài)的具體行政行為是否無效、違法以及行政法關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。雖然確認訴訟有利于解決爭議，有助于落實國家賠償制度，但是，為了更好地體現(xiàn)擔(dān)保國家理論，需要對我國司法解釋中增加的這一制度進行完善，比如原告范圍的擴大、訴訟標(biāo)的的擴展等。

第二，要新增課予義務(wù)訴訟。擔(dān)保國家的圖像意味著國家或政府角色的轉(zhuǎn)變和重塑，從公共任務(wù)的履行者轉(zhuǎn)變?yōu)楣踩蝿?wù)的擔(dān)保者。特別是要針對公私協(xié)力中私人主體不履行公共任務(wù)或拒絕履行公共任務(wù)的情形，承擔(dān)監(jiān)督和保障責(zé)任。為此，除了完善上述給付訴訟和確認訴訟之外，還需要根據(jù)實際情形新增行政訴訟類型。在日本，所謂課予義務(wù)訴訟系指在行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出一定的處分但沒有作出時，或者在基于對行政機關(guān)請求一定的處分或裁決的法令作出申請或?qū)彶檎埱蟮那闆r下，該行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出該處分或裁決的訴訟。?參見江利紅：《日本行政訴訟法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第528 頁。它可以分為直接型課予義務(wù)訴訟與申請型課予義務(wù)訴訟。課予義務(wù)訴訟作為體現(xiàn)國家擔(dān)保責(zé)任的行政訴訟類型，具有訴訟救濟以及使人民利益盡快得到終局解決的優(yōu)點，應(yīng)該作為公私協(xié)力中重要的行政訴訟類型?？梢哉f，課予義務(wù)訴訟特別適合公共任務(wù)承擔(dān)主體由國家轉(zhuǎn)為私人而可能導(dǎo)致的不履行或拒絕履行公共任務(wù)的情形，對于促進公共任務(wù)承擔(dān)體積極履行職責(zé)，具有重要的司法制約功能。為此有必要引入這一新行政訴訟類型并結(jié)合公私協(xié)力加以改良和完善。

四、結(jié) 語

公私協(xié)力是實現(xiàn)公私部門合作治理公共事務(wù)的最新模式，是國家治理體系現(xiàn)代化的重要組成部分，其最終目標(biāo)是為了實現(xiàn)公私合作共治。但是，作為一種治理模式，無限生長的公私協(xié)力也給既有的公法理論和公法救濟體系帶來了挑戰(zhàn)，需要根據(jù)公私協(xié)力的特殊性實現(xiàn)公法理論與制度的革新。國家在公私協(xié)力中的責(zé)任轉(zhuǎn)變，與其蘊藏的國家圖像轉(zhuǎn)換相伴而行；與之具有同構(gòu)性的是，當(dāng)代公法救濟的轉(zhuǎn)型，與其背后的國家模型變遷關(guān)聯(lián)互動。為此，一方面，我們要借鑒德國擔(dān)保國家理論及圖像，著眼于國家在公私協(xié)力中不是公共任務(wù)的履行者而是公共服務(wù)的擔(dān)保人這一角色與責(zé)任變遷，從理念上、性質(zhì)上、結(jié)構(gòu)上等多個方面具體化建構(gòu)公私協(xié)力的公法“救濟擔(dān)保”模式。另一方面，要根據(jù)擔(dān)保國家模型下的“救濟擔(dān)保”模式，追尋三面法律關(guān)系理論下的全方位救濟；同時非型式化公私協(xié)力的救濟擔(dān)保機制構(gòu)建，要基于行為性質(zhì)的公私法救濟途徑整合以及不同模式下新型行政訴訟種類的發(fā)展等路徑，實現(xiàn)我國公私協(xié)力的公法救濟體系的現(xiàn)代化。