韓 強

（華東政法大學(xué)，上海200042）

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）的頒行，意味著在我國無論將來是否編纂民法典，侵權(quán)責任單獨立法的理論已經(jīng)實現(xiàn)。這一立法例始于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第六章?！睹穹ㄍ▌t》以專章的形式對包括侵權(quán)責任和違約責任在內(nèi)的各種民事責任作出專門的規(guī)定，這一體例被認為是中國民法的重大創(chuàng)新。①參見魏振瀛：《論債與責任的融合與分離——兼論民法典體系之革新》，《中國法學(xué)》1998年第1 期；另見王利明：《侵權(quán)責任法的中國特色》，《法學(xué)家》2010年第2 期?！肚謾?quán)責任法》不僅延續(xù)了這一體例上的創(chuàng)新，而且在內(nèi)容上也對傳統(tǒng)侵權(quán)責任大加擴充，形成了一部包含92 個條文的獨立法律。就其整體而論，《侵權(quán)責任法》分為兩大部分，第一章至第四章為一般侵權(quán)責任之規(guī)定。所謂一般侵權(quán)責任通常認為是以過錯責任作為歸責原則的侵權(quán)責任。第五章至第十一章是所謂特殊侵權(quán)責任的規(guī)定。決定特殊侵權(quán)責任的標志往往是推定過錯責任、無過錯責任或者所謂的危險責任。②若衡量德國危險責任的范圍和我國侵權(quán)責任法特殊侵權(quán)的范圍，我國對特殊侵權(quán)責任的界定并非全以危險為標準，比如物件損害責任、醫(yī)療事故責任則難以符合危險責任的一般特征。事實上，這一區(qū)分標準并未徹底貫徹，在特殊侵權(quán)責任的章節(jié)中，過錯責任的身影也經(jīng)常出現(xiàn)。如物件損害責任、醫(yī)療事故侵權(quán)責任中的某些條文都采取推定過錯責任，甚至是一般過錯責任。

在《侵權(quán)責任法》關(guān)于一般侵權(quán)責任的規(guī)定中，第四章“關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定”又是一般規(guī)定中的特殊問題，是一般侵權(quán)責任與特殊侵權(quán)責任的交融地帶。比如第32 條的監(jiān)護人責任，我國侵權(quán)責任法規(guī)定監(jiān)護人獨立承擔“替代責任”，在歸責原則上也采取了無過錯責任。而同樣的問題，在《德國民法典》第832 條第1 款則被規(guī)定為過錯責任，而我國臺灣地區(qū)“民法”第187 條第1 款更要求監(jiān)護人和被監(jiān)護人負連帶責任。除監(jiān)護人責任之外，《侵權(quán)責任法》第四章還規(guī)定了另一種比較典型的替代責任“用人者責任”（或稱為雇主責任）。監(jiān)護人責任和用人者責任作為典型的替代責任，其核心是為他人的侵權(quán)行為承擔責任，區(qū)別于傳統(tǒng)的為自己行為負責的情形，因此也被稱為準侵權(quán)行為。③張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18 頁。侵權(quán)責任關(guān)于責任主體特殊規(guī)定中真正具有創(chuàng)新性的，是有關(guān)行為失控責任（第33 條）、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任（第36 條）、公共場所管理人責任（第37 條）和教育機構(gòu)責任（第38 至第40 條）。這些條文在責任主體上是否有特殊之處，應(yīng)否有特殊之處，將其歸并在一章之中道理何在？對此，民法學(xué)界似乎并未引起足夠重視，也缺乏細致的論述。然而，筆者認為，其對于《侵權(quán)責任法》第四章的研究十分重要。對第四章的研究不僅僅是個別條文的解釋和適用的問題，而是事關(guān)整個侵權(quán)責任法體系乃至民法體系的問題——特殊規(guī)定往往能夠說明一般性的問題。本文擬對第四章第38 至第40 條教育機構(gòu)侵權(quán)責任做法律解釋上的研究，在此研究的基礎(chǔ)上反思整個侵權(quán)責任法的立法技術(shù)和結(jié)構(gòu)體系問題，嘗試為我國民法體系的爭論提供一個從微觀切入的視角。

一、教育機構(gòu)侵權(quán)責任的調(diào)整對象：不法行為的類型界定

《侵權(quán)責任法》第四章用三個條文來規(guī)范教育機構(gòu)侵權(quán)責任，無論在我國民法歷史上，還是從比較法上來看，均屬首創(chuàng)。④各國民法未見此類專門性規(guī)范，《民法通則》亦未見此類規(guī)范。這三個條文系脫胎于最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第160 條和最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：人身損害賠償司法解釋）第7 條的有關(guān)規(guī)定。既為創(chuàng)新性規(guī)定，則其作為研究樣本的意義無論在立法論上還是在解釋論上都非常突出。

教育機構(gòu)侵權(quán)責任所涉及的責任主體有兩大類：第一類是幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)（以下簡稱為教育機構(gòu)）；第二類是幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員（以下簡稱為校外人員）。如果從調(diào)整對象來看，我們又會發(fā)現(xiàn)三個條文之間存在著顯著差異。第38 條和第39 條的調(diào)整對象均為在教育機構(gòu)“學(xué)習、生活期間受到人身損害”，第40 條則解決在教育機構(gòu)學(xué)習、生活期間，受到教育機構(gòu)“以外的人員人身損害”的情況。為敘述方便，姑且將這兩種情況分別概括為“受到校內(nèi)人員損害”和“受到校外人員損害”。

（一）關(guān)于受到校內(nèi)人員損害

《侵權(quán)責任法》第38 條和第39 條在調(diào)整對象的界定上采取的是一種時空概念，即“在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習、生活期間受到人身損害”；這里的時間概念是在學(xué)習、生活期間，而空間概念則是在教育機構(gòu)之內(nèi)。從時、空兩個維度加以判斷，這就決定了致?lián)p情形的多樣性。結(jié)合實踐經(jīng)驗，我們可以認定受到校內(nèi)人員損害的情形應(yīng)有如下三種。

其一，是單純由教育機構(gòu)原因造成的損害。這里的致害原因主要包括教育機構(gòu)本身的行為、教育機構(gòu)工作人員的行為，以及教育機構(gòu)的物件設(shè)施造成在校未成年人損害的情形。比如，學(xué)校對學(xué)生實施紀律處分但未及時通知其監(jiān)護人，結(jié)果學(xué)生因羞愧而自殺；⑤參見“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學(xué)人身損害賠償糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第4 期。學(xué)校教師體罰學(xué)生，造成學(xué)生人身傷害；⑥陸士楨主編：《未成年人保護手冊》，中央民族大學(xué)出版社1996年版，第372 頁。教室突然坍塌造成學(xué)生受傷。⑦李克、宋才發(fā)主編：《未成年人保護案例》，人民法院出版社2004年版，第194 頁。表面上，這三種情形都應(yīng)包括在第38 條和第39 條的調(diào)整范圍之內(nèi)。然而，關(guān)于教師行為致害的情形，在《侵權(quán)責任法》第34 條的用人單位責任中已經(jīng)得到調(diào)整；而關(guān)于物件損害的問題，可以適用《侵權(quán)責任法》第85 條關(guān)于物件保有人責任的規(guī)定。如此一來，關(guān)于單純由教育機構(gòu)原因造成損害的情形中，真正具有獨立規(guī)范價值的僅為教育機構(gòu)行為致害一種。當然，此種行為是否就真的具有獨立規(guī)范價值，下文仍將繼續(xù)討論。

其二，是由校內(nèi)其他學(xué)生造成的損害。在第38 條和第39 條所劃定的時空界限內(nèi)，由校內(nèi)其他學(xué)生造成的損害似乎也應(yīng)包含在其中。對此，有學(xué)者指出，第40 條所謂教育機構(gòu)以外的人員應(yīng)指在教育機構(gòu)學(xué)習、生活的無民事行為能力人和限制民事行為能力人以外的人。⑧程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第359 頁。這就意味著在教育機構(gòu)內(nèi)學(xué)習、生活的未成年人之間互相加害的情形，適用第38 和第39 條。但這樣一來，會產(chǎn)生一個非常奇怪的現(xiàn)象：因為上述兩個條文是按照受害人的行為能力來設(shè)定不同的歸責原則的（這一做法本身也值得討論，下文將做展開），如果11 歲的學(xué)生加害9 歲的學(xué)生就適用第38 條，而如果9 歲的學(xué)生加害11 歲的學(xué)生則適用第39 條。顯然，這兩條的區(qū)別不僅在于責任主體的范圍上，更在于適用不同的歸責原則。根據(jù)權(quán)威意見，第38 條適用推定過錯責任，而第39 條適用過錯責任。⑨王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2010年版，第211 頁。于是，從教育機構(gòu)應(yīng)更加有力地保護受害人的角度，學(xué)校對于9 歲的受害人應(yīng)比對于11 歲的受害人負擔更重的證明責任，而從教育機構(gòu)應(yīng)更加周密地監(jiān)管加害人的角度，學(xué)校對于9 歲加害人的管理義務(wù)反倒比對11歲加害人的管理義務(wù)更輕。盡管本文所討論的僅為一假設(shè)之情形，但由此發(fā)現(xiàn)了第38 條和第39 條之中蘊含著一個不易被人發(fā)現(xiàn)的邏輯矛盾。這一邏輯矛盾的成因不僅僅是兩個條文采取不同的歸責原則，更是與其調(diào)整對象有關(guān)。關(guān)鍵的問題在于：教育機構(gòu)是否應(yīng)對未成年學(xué)生致人損害的行為負責？從比較法的角度來看，很少有國家法律明確規(guī)定要求教育機構(gòu)對未成年學(xué)生的致害行為負責。⑩[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第215 頁。《德國民法典》第832 條第2 款規(guī)定，根據(jù)合同承擔前款監(jiān)督義務(wù)的人也負同樣的責任。有疑問的是，通過合同承擔監(jiān)督義務(wù)具體指何種情形？在德國司法實踐中，幼兒園、私立學(xué)校、寄宿制學(xué)校等都被認為屬于通過合同承擔監(jiān)督義務(wù)的責任人。Erman/Bearbeiter, BGB, 12. Auf., §832 Rz5. 相應(yīng)地，《日本民法典》第714 條第2 款應(yīng)作同樣解釋。參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第90 頁。更有學(xué)者明確指出，教育機構(gòu)侵權(quán)責任是對在校學(xué)生等遭受的人身損害承擔責任，而不包括在校學(xué)生等致人損害的賠償責任。?張新寶：《侵權(quán)責任法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第190 頁。

由此引起討論的問題是：第38 條和第39 條所規(guī)定的是所謂“替代責任”還是“自己責任”，抑或兩者兼有？據(jù)上文所述，教育機構(gòu)對自己行為所引起的損害負責，固然是典型的自己責任，而對在校、在園未成年人相互間造成損害的情形，上述兩個條文也沒有明確排除教育機構(gòu)負責的可能。教育機構(gòu)承擔責任的基礎(chǔ)在于學(xué)校、教師管理不當引發(fā)學(xué)生人身傷害。?劉士國等：《侵權(quán)責任法重大疑難問題研究》，中國法制出版社2009年版，第195 頁。又由于教育機構(gòu)對未成年人不負有監(jiān)護義務(wù)，也就不存在承擔替代責任的可能。人身損害賠償司法解釋第7 條規(guī)定的替代責任，在侵權(quán)責任法中被排除了。?參見馬特：《照貓畫虎還是畫蛇添足：“草案”中的校園事故責任》，《中國社會科學(xué)報》2009年12月8 日第007 版。如果這種理解是正確的，那么第38 條和第39 條就僅僅是關(guān)于教育機構(gòu)自己責任的規(guī)定，其特殊性無非是第38 條采推定過錯而已。然而，這兩條作為“關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定”有何特殊性，令人疑惑。如果參照法國的立法例，認為教育機構(gòu)為其管理下的學(xué)生的加害行為負責也屬于替代責任，倒符合關(guān)于責任主體特殊規(guī)定之本義。由此帶來的問題是，教育機構(gòu)被歸責的根據(jù)何在？在法國法上，顯然是因教師自身的過錯。?《法國民法典》第1384 條第6 款規(guī)定：“小學(xué)教師與家庭教師及手藝人，對學(xué)生與學(xué)徒在受其監(jiān)視的時間內(nèi)造成的損害，負賠償之責任。”第8 款規(guī)定：“涉及小學(xué)教師與家庭教師時，其受到指控的造成損害事實的過錯、輕率不慎或疏忽大意，應(yīng)由原告按照普通法于訴訟中證明之?！标P(guān)于此點，下文也將做進一步的研究。

其三，是由于受害人自身行為或者自然事件引起的損害。受害人自身從事危險行為并導(dǎo)致其遭受損害的情形，如未成年學(xué)生攀爬到窗外消防平臺撿試卷不慎摔傷；?（2013）浙麗民終字第158 號民事判決書。除人為原因加害造成未成年人損害的情形外，自然事件導(dǎo)致的人身損害情形也較為多見，如學(xué)生在體育運動中突發(fā)心臟病導(dǎo)致死亡。此種損害在時空觀念下亦可落入“在教育機構(gòu)學(xué)習、生活期間受到損害”的范疇，教育機構(gòu)是否對此負責，則取決于教育機構(gòu)是否違反由教育、管理職責所產(chǎn)生的注意義務(wù)。

（二）關(guān)于受到校外人員損害

《侵權(quán)責任法》第40 條的調(diào)整對象是未成年人受到校外人員損害的情形。界定此類損害首先應(yīng)確定校外人員的范圍。有學(xué)者認為，所謂“幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員”是指排除以下兩類人員后的人員：其一，教育機構(gòu)的工作人員，如教師、職工等；其二，在教育機構(gòu)學(xué)習、生活的無民事行為能力人和限制民事行為能力人。?同前注⑧，程嘯書，第359 頁。做出這一范圍劃分的關(guān)鍵就是要將校內(nèi)未成年人之間相互傷害的案件，排除在第40 條的適用范圍之外。

仔細研究《侵權(quán)責任法》第38 條、第39 條和第40 條的文義，可以發(fā)現(xiàn)其對教育機構(gòu)注意義務(wù)的規(guī)定有顯著區(qū)別。第38 條和第39 條將其規(guī)定為“教育、管理職責”，第40 條僅規(guī)定為“管理職責”。顯然，所謂教育職責所指向的對象應(yīng)是在教育機構(gòu)內(nèi)生活、學(xué)習的未成年人，而管理職責的對象可以包括對校外人員的管理。從這一表述上的差異可見，第40 條不調(diào)整教育機構(gòu)內(nèi)未成年人相互傷害的案件。這也符合立法者的原意。?同前注⑨，王勝明主編書，第216 頁。此外，從第40 條和第38 條、第39 條相互參照研究來看，當教育機構(gòu)因未盡到對未成年人的教育職責從而導(dǎo)致學(xué)生傷害他人的，教育機構(gòu)應(yīng)承擔損害賠償責任。此時，加害行為人是未成年人，責任主體卻是學(xué)校，很難說這不是一種替代責任。否則，這三個條文就不應(yīng)被規(guī)定在“關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定”之中。

需要附帶指出的是，當在教育機構(gòu)內(nèi)生活、學(xué)習的未成年人傷害校外人員時，則不能適用第38條至第40 條的規(guī)定，此時只能適用人身損害賠償司法解釋第7 條的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，教育機構(gòu)在其過錯范圍內(nèi)承擔替代責任的意味更加明顯。

（三）關(guān)于人身損害和財產(chǎn)損害的法律適用

第38 條至第40 條調(diào)整的損害僅限于人身損害，而不包括財產(chǎn)損害。與我國相似，日本的學(xué)校事故一般也是指學(xué)校教育活動中發(fā)生的學(xué)生人身傷害事故。?牛志奎：《從訴訟案例看日本學(xué)校事故責任的歸責原則》，《外國教育研究》2012年第5 期。在法律適用上，在教育機構(gòu)內(nèi)生活、學(xué)習的未成年人如果遭受財產(chǎn)損害，或者造成他人財產(chǎn)損害的，似乎只能適用《侵權(quán)責任法》第6 條以下關(guān)于一般侵權(quán)責任的規(guī)定，或者第32 條關(guān)于監(jiān)護人責任的規(guī)定。為何教育機構(gòu)侵權(quán)責任只調(diào)整人身損害，而不調(diào)整財產(chǎn)損害呢？這一疑問從侵權(quán)責任法本身很難找到答案。據(jù)筆者推測，《侵權(quán)責任法》的三個條文顯然系從人身損害賠償司法解釋第7 條脫胎而來，是對司法解釋規(guī)定的進一步細化、明確化。但《侵權(quán)責任法》的制定者似乎忽略了一個問題，人身損害賠償司法解釋顧名思義只解決人身損害賠償問題，不可能調(diào)整財產(chǎn)損害賠償，而侵權(quán)責任法上的損害當然應(yīng)包括財產(chǎn)損害。《侵權(quán)責任法》在對不同損害的法律適用上厚此薄彼，缺乏有說服力的解釋。對此，有學(xué)者認為，《侵權(quán)責任法》將教育機構(gòu)的侵權(quán)責任限制在人身損害的情形，是法律漏洞，應(yīng)通過類推適用的方法將這些規(guī)定適用于財產(chǎn)損害。?王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第447 頁。從強化對未成年人保護的立場出發(fā)，《侵權(quán)責任法》沒有必要對人身損害和財產(chǎn)損害采取不同的法律政策，從而造成法律適用上的復(fù)雜性。因此，筆者也傾向于認為《侵權(quán)責任法》的規(guī)定存在法律漏洞，通過類推適用的方法解決比較合理。

二、關(guān)于歸責原則和過錯認定——違反管理義務(wù)還是保護義務(wù)

教育機構(gòu)侵權(quán)責任諸條文的最大特色在于，根據(jù)受害人的行為能力，為教育機構(gòu)設(shè)置了不同的歸責原則。受害人為無行為能力人的，教育機構(gòu)適用推定過錯責任（第38 條——“能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任”）；受害人為限制行為能力人的，教育機構(gòu)適用過錯責任（第39 條——“未盡到教育、管理職責的，應(yīng)當承擔責任”）。盡管《侵權(quán)責任法》第38 條就推定過錯的表述與第6 條第2 款等所采用的推定過錯責任的經(jīng)典表述有所不同，即沒有使用“不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”的字樣，而是使用了一種恰好相反的語式。立法者如此安排文字表述的原由何在，缺乏可查考的文獻與其他依據(jù)。也許第38 條的表述旨在突出教育機構(gòu)對未成年人負有法定的教育、管理職責，并以是否盡到該職責作為判斷過錯的根據(jù)?？傊?，無論第38 條采取何種文字表述，其采取推定過錯責任作為歸責原則應(yīng)是確定無疑的。至于區(qū)別受害人的行為能力采取不同的歸責原則，贊同意見認為無行為能力人無法清晰地描述事發(fā)過程，如果要求無行為能力人或其監(jiān)護人來證明教育機構(gòu)的過錯，顯然是有困難的。無行為能力人的判斷能力和自我保護能力非常低，應(yīng)要求教育機構(gòu)盡到更高度的注意義務(wù)。?同前注⑨，王勝明主編書，第209 頁。反對意見則認為，單純以行為能力分配證明責任，難免畸輕畸重，殊無必要。?同前注?，馬特文。若以立法論的立場言之，《侵權(quán)責任法》區(qū)分受害人行為能力設(shè)置不同的歸責原則，似乎意在強化未成年人保護與教育機構(gòu)舉證責任負擔上謀求平衡。然而，這一平衡卻可能面臨兩頭不討好的尷尬。而且，以受害人行為能力決定不同的歸責原則，給人一種法律政策不清晰、不一貫的印象。

總體而言，教育機構(gòu)侵權(quán)責任采取的是過錯責任原則（包括推定過錯責任），因此，《侵權(quán)責任法》也未將其列入特殊侵權(quán)責任范疇。既然采過錯責任原則，如何認定教育機構(gòu)的過錯便至關(guān)重要?！肚謾?quán)責任法》第38 條和第39 條明確規(guī)定了教育機構(gòu)所負擔的注意義務(wù)是“教育、管理職責”，這一注意義務(wù)是對未成年人在教育機構(gòu)內(nèi)受到損害而言的；如果未成年人受到校外人員傷害，則此時法律要求教育機構(gòu)盡到管理職責。如前文所述，所謂教育職責顯然只能以學(xué)生為對象，而且在《侵權(quán)責任法》意義上，這一教育職責更多地應(yīng)該指向加害學(xué)生，即學(xué)校沒有很好地教育、約束加害學(xué)生，以至于該學(xué)生對他人實施了加害行為。?所謂教育職責，主要包括對未成年人的各種安全教育，如增強危險意識、加強自我保護、注意衛(wèi)生安全、掌握救助逃生技能等。參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第277 頁。因此，認為教育機構(gòu)侵權(quán)責任具有替代責任屬性的觀點，其根據(jù)正在于此。而所謂管理責任則寬泛得多，舉凡教育機構(gòu)對其教職員工的管理、對校舍設(shè)備的管理、對治安保衛(wèi)的管理、對食品安全的管理等等，都可納入教育機構(gòu)管理職責的范圍。教育機構(gòu)侵權(quán)責任是過錯認定標準客觀化的典型例證，即法律不再簡單地規(guī)定加害人應(yīng)具有過錯，而是直接將認定過錯的標準即違反相應(yīng)注意義務(wù)明確規(guī)定出來。這樣的規(guī)定既為法官裁判提供了明確依據(jù)，也為教育機構(gòu)提供了清楚的行為模式指引。

當然，《侵權(quán)責任法》的這三個條文較之于人身損害賠償司法解釋第7 條，在認定過錯的標準上進行了更為精細的、區(qū)別化的處理，但這一處理是否有意義，仍然值得討論。立法者在第38 條和第39 條中將教育機構(gòu)的注意義務(wù)設(shè)定為“教育、管理職責”，而在第40 條中僅表述為“管理職責”，顯然也是經(jīng)過慎重考慮的。拋開教育機構(gòu)對加害學(xué)生的教育職責可能會引起替代責任的爭論不談，單就管理職責而言，其與過錯一樣地抽象，并無特別明晰之處。如此一來，《侵權(quán)責任法》就教育機構(gòu)侵權(quán)責任設(shè)置了三個條文，在歸責原則上進行了區(qū)分，在過錯認定標準上進行了細化，在責任性質(zhì)和調(diào)整范圍上也試圖重新作出界定。然而，其結(jié)果卻是：歸責原則的區(qū)分并無法律政策上的堅強理由；管理職責的提出沒有起到明確過錯認定標準的作用；教育職責的存在又引起了教育機構(gòu)侵權(quán)責任是自己責任還是替代責任的爭論。在沒有立法理由書明確闡釋立法原意的背景下，對法律條文的任何一種解釋似乎都難以取得壓倒性的優(yōu)勢；而《侵權(quán)責任法》在立法技術(shù)上的種種弊病，又進一步加劇了法律解釋上的混亂。從《侵權(quán)責任法》將教育機構(gòu)侵權(quán)責任放置在“關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定”一章中的做法看，我們推測教育機構(gòu)應(yīng)為加害學(xué)生承擔替代責任，否則責任主體毫無特殊性可言。?最高人民法院的研究觀點似乎也認為，教育機構(gòu)侵權(quán)責任中包括自己無不當行為的情形。參見前引奚曉明主編書，第291 頁。但眾多學(xué)者又強烈主張教育機構(gòu)侵權(quán)責任僅為自己責任，是對受害學(xué)生承擔責任，不是替加害學(xué)生承擔責任。其實，杜絕此爭論僅需在立法技術(shù)上稍作調(diào)整即可。如果立法者確無設(shè)置替代責任之意，那么，首先，應(yīng)將教育機構(gòu)侵權(quán)責任移出《侵權(quán)責任法》第四章；其次，明確教育機構(gòu)對未成年人所負注意義務(wù)并非什么教育、管理職責，而是保護義務(wù)。?人身損害賠償司法解釋第7 條第1 款就列舉了保護義務(wù)，值得注意。如果將保護義務(wù)作為衡量過錯的核心標準，則一切爭論將化于無形。?中學(xué)生在上體育課期間因練習跳箱運動而摔傷。法院審理認為體育教師無論在示范指導(dǎo)上，還是在運動中的保護上，以及在事發(fā)后的救助處置上均無不當之處，判定學(xué)校對受害人之損害無過錯。見（2013）滬一中民一（民）終字第200 號民事判決書。本案中，法院衡量學(xué)校有無過錯的核心其實就是看學(xué)校是否盡到保護義務(wù)。在德國法上，監(jiān)督人責任也是交往安全保障義務(wù)具體化的一種表現(xiàn)形式。?Larenz/Canaris II 2 § 76 III 3c.顯然，保護義務(wù)僅能針對受害人發(fā)生，無論加害行為來自校內(nèi)還是校外，教育機構(gòu)僅因其違反保護義務(wù)而對受害人負責，其自己責任的屬性至為明顯，無復(fù)爭論之余地。?參見前注1○，張新寶書，第192-193 頁。而且，從比較法最新的研究成果來看，為他人承擔責任正逐步擺脫間接責任的論證路徑，在歸責價值判斷層面體現(xiàn)為針對受害人的直接責任。?朱巖：《侵權(quán)責任法通論·總論》（上冊·責任成立法），法律出版社2011年版，第433 頁。

三、教育機構(gòu)侵權(quán)責任與其他侵權(quán)責任的競合關(guān)系

法典乃法律規(guī)范的邏輯體系，而非法律規(guī)范的簡單組合，這是所謂法典編纂和法律匯編的區(qū)別，也是大陸法系侵權(quán)法典與美國侵權(quán)法重述之間的區(qū)別。毫無疑問，《侵權(quán)責任法》是符合大陸法系傳統(tǒng)的法典，而非英美法系的法律重述或者示范法。既為法典，則法律條文之間必因分工而有一定的邏輯關(guān)系。各法條均應(yīng)有其特定的調(diào)整范圍，法條之間在調(diào)整范圍上一般也不應(yīng)交叉重疊。雖然在法典化之下法條競合現(xiàn)象難以避免，但多為偶然現(xiàn)象，并非常態(tài)。純粹由于立法技術(shù)的原因所造成的法條競合，在立法之時就應(yīng)竭力避免，否則法典化的價值必將大打折扣。但是，教育機構(gòu)侵權(quán)責任作為《侵權(quán)責任法》獨創(chuàng)的全新條文，卻與眾多傳統(tǒng)侵權(quán)責任條文發(fā)生了競合關(guān)系。此時，必須以立法論的立場思考這一現(xiàn)象：既然一組新條文與眾多舊規(guī)范發(fā)生競合，那么制定新規(guī)范的意義何在？而且，本文所研究的法律規(guī)范競合基本上都發(fā)生在同一部法典之中，這一現(xiàn)象更加引人深思。

（一）教育機構(gòu)侵權(quán)責任與物件損害責任

《侵權(quán)責任法》第85 條和第86 條分別規(guī)定了物件保有人責任和物件設(shè)置人責任，其中保有人責任以建筑物、構(gòu)筑物及其擱置物、懸掛物脫落、墜落致人損害為主要形態(tài)，設(shè)置人責任則以建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌致人損害為主要形態(tài)。在教育機構(gòu)侵權(quán)案件中，也有相當一部分案件與物件致人損害有關(guān)。在此類案件中，教育機構(gòu)基本上也都構(gòu)成第85 條、第90 條和第91 條上的所有人、管理人、使用人，或者第86 條上的建設(shè)單位。當教育機構(gòu)的校舍發(fā)生脫落、墜落，甚至倒塌致使未成年人受到人身損害的，《侵權(quán)責任法》第38 條、第39 條與第85 條、第86 條等條文將發(fā)生競合關(guān)系；而教育機構(gòu)管理下的樹木、地下窨井等設(shè)施致人損害的，也會與第90 條和第91 條發(fā)生競合。?學(xué)校移植的柳樹突然傾倒將學(xué)生砸傷，見（2013）滬民初字第00550 號民事判決書。此時與教育機構(gòu)侵權(quán)責任存在競合關(guān)系的是《侵權(quán)責任法》第90 條“林木折斷損害責任”。關(guān)于在《侵權(quán)責任法》內(nèi)部發(fā)生條文競合應(yīng)如何處理，該法并未作出規(guī)定，而《中華人民共和國合同法》（以下簡稱：合同法）第122 條關(guān)于違約責任和侵權(quán)責任競合的規(guī)定能否適用于此，仍有疑問。

比較兩類責任，不難發(fā)現(xiàn)物件損害責任比教育機構(gòu)侵權(quán)責任在法律政策上更為優(yōu)越。物件保有人責任（第85 條）的歸責原則是推定過錯責任，物件設(shè)置人責任（第86 條）則采無過錯責任，而教育機構(gòu)侵權(quán)責任針對無行為能力人不過是推定過錯責任而已，針對限制行為能力人則僅為過錯責任。可見，同一侵害事件因選擇適用的法律條文不同，其法律效果可能會有重大區(qū)別。而號稱強化未成年人保護的教育機構(gòu)侵權(quán)責任，卻未比一般物件損害責任來得有力，這不得不讓我們對最初的立法設(shè)計產(chǎn)生質(zhì)疑。

既然《侵權(quán)責任法》未對請求權(quán)競合作出任何規(guī)定，我們也只能再次將目光投向合同法第122條，這畢竟是我國制定法上關(guān)于責任競合的唯一規(guī)定。依通說，合同法第122 條采請求權(quán)自由競合說，?參見崔建遠主編：《合同法》（第五版），法律出版社2011年版，第312 頁。但也有觀點認為該法第122 條采請求權(quán)規(guī)范競合說，參見朱廣新：《合同法總則》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第642 頁。即權(quán)利人在請求權(quán)出現(xiàn)競合時可以自由選擇一項請求權(quán)行使，另一項請求權(quán)隨之歸于消滅。如果在《侵權(quán)責任法》內(nèi)部類推適用合同法第122 條的規(guī)定，受害人也可以自由選擇請求權(quán)基礎(chǔ)：教育機構(gòu)侵權(quán)責任或者物件損害責任。由于兩類責任在歸責原則上的顯著差異，受害人的選擇將直接影響證明責任分配，這對于當事人而言具有重大的訴訟利益，同時也意味著巨大的訴訟風險。如果法官放任受害人自由選擇，無異于將訴訟風險分配給未必精通法律的受害人，此點在法律倫理上也大有可議之處。于是，為糾正請求權(quán)自由競合說之弊，在德國法上便發(fā)展出所謂“請求權(quán)相互影響說”來加以匡正。請求權(quán)相互影響說以請求權(quán)自由競合說為基礎(chǔ)，強調(diào)產(chǎn)生于不同基礎(chǔ)的請求權(quán)獨立存在，但可相互影響。原告選擇某一請求權(quán)的同時，仍可主張其他請求權(quán)上對其有利的規(guī)定。?參見王澤鑒：《契約責任與侵權(quán)責任之競合》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第355 頁。如果我們在教育機構(gòu)侵權(quán)責任和物件損害侵權(quán)責任的競合上也引入請求權(quán)相互影響說的觀點，則無論受害人選擇哪一個請求權(quán)，都能享受到法律賦予他的最大優(yōu)惠，避免因當事人選擇不當而造成的不適當結(jié)果。

如果我們在教育機構(gòu)侵權(quán)責任和物件損害責任競合的問題上采取所謂“法條競合說”，?前引王澤鑒文，第353 頁。即認為物件損害責任系特殊侵權(quán)責任規(guī)范，而教育機構(gòu)侵權(quán)責任系一般侵權(quán)責任規(guī)范，兩者在競合的情況下，特殊規(guī)范優(yōu)先適用，則上述疑惑便也不致發(fā)生。但如此一來，教育機構(gòu)侵權(quán)責任被獨立規(guī)定的價值又有所降低。

（二）教育機構(gòu)侵權(quán)責任與一般過錯責任

學(xué)校自身行為導(dǎo)致未成年人人身損害的情況也不少見，如學(xué)校食堂未能確保食品安全致使學(xué)生食物中毒，?（2003）惠中法行初字第3 號行政判決書。學(xué)校運動設(shè)施不符合安全標準導(dǎo)致學(xué)生受傷等。?（2012）安白民初字第219 號民事判決書。上述情形均可涵蓋在第38 條和第39條之內(nèi)。通常情況下，這些加害行為也完全符合《侵權(quán)責任法》第6 條以下一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，唯一不同的是第38 條針對無行為能力受害人采取了推定過錯責任。另外，第40 條前段關(guān)于未成年人受到校外人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的規(guī)定，也屬于一般侵權(quán)責任的范疇，在構(gòu)成要件上應(yīng)以第6 條為依據(jù)，而不能因其未強調(diào)過錯字樣就被斷然認定為無過錯責任。當教育機構(gòu)的行為或者校外人員的行為造成未成年人人身損害的時候，多數(shù)情況下都符合一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件。雖然按照法律適用的規(guī)則，特殊規(guī)范具有優(yōu)先適用的地位，但《侵權(quán)責任法》第39 條和第40 條前段與作為一般規(guī)范的第6 條實質(zhì)相同，其僅為形式上的特殊規(guī)范而已，并無真正的特殊性可言。其只不過將教育機構(gòu)侵權(quán)責任單獨凸顯出來，除了具有某種宣示意義外，并無法律作用上的實益。

（三）教育機構(gòu)侵權(quán)責任與其他替代責任

如前文所述，對第38 條和第39 條的一個重要爭論是教育機構(gòu)侵權(quán)責任是否也構(gòu)成一種替代責任，即教育機構(gòu)為未成年人的加害行為負責。盡管筆者在應(yīng)然的角度也不贊成替代責任說，但法條卻為替代責任說保留了存在空間，而且替代責任說也與人身損害賠償司法解釋第7 條一脈相承。姑且承認教育機構(gòu)侵權(quán)責任作為責任主體的特殊規(guī)定也是替代責任，那么，《侵權(quán)責任法》第四章中還規(guī)定了監(jiān)護人的替代責任（第32 條）和用人者的替代責任（第34 條、第35 條）。如果說教育機構(gòu)對未成年人的替代責任尚有爭議的話，那么教育機構(gòu)對其教職員工的替代責任則毫無爭議。在同一章節(jié)中，條文之間的競合關(guān)系再次出現(xiàn)，如何協(xié)調(diào)法律適用的問題不能回避。

《侵權(quán)責任法》的監(jiān)護人責任基本上延續(xù)了《民法通則》第133 條第1 款的規(guī)定。我國民法對于監(jiān)護人責任的規(guī)定與傳統(tǒng)民法也有所不同?！兜聡穹ǖ洹返?32 條第1 款后段規(guī)定監(jiān)護人盡到監(jiān)督義務(wù)的，則不負賠償責任；而我國臺灣地區(qū)“民法”第187 條還規(guī)定以被監(jiān)護人有識別能力為限，與監(jiān)護人負連帶責任。相較于傳統(tǒng)民法，我國監(jiān)護人責任既無連帶責任之規(guī)定，也無免責條件之規(guī)定，監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，僅能減輕責任。由此看來，我國監(jiān)護人承擔的是一種近乎絕對責任的替代責任。?王利明、周友軍、高圣平：《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第278 頁。其責任之嚴格，在各個國家和地區(qū)的侵權(quán)責任法中非常罕見。?監(jiān)護人責任在絕大多數(shù)國家都體現(xiàn)為過失責任，只有法國法將監(jiān)護人責任規(guī)定為無過錯責任，其中一個重要原因就是，法國的監(jiān)護人保險制度極為普遍。同前注?，朱巖書，第442 頁。當未成年人在教育機構(gòu)控制之下侵害其他未成年人的時候，受害人可以根據(jù)第32 條追究監(jiān)護人的責任，也可以根據(jù)第38 條、第39 條追究教育機構(gòu)的責任。顯然，監(jiān)護人責任比教育機構(gòu)責任更為嚴格，對受害人有利。問題是：此時請求權(quán)之間能否相互影響呢？筆者認為不能。請求權(quán)相互影響應(yīng)以在同一對主體之間發(fā)生多個請求權(quán)的情況下方可適用，意在糾正因法律選擇不同而造成法律效果的差異。當請求權(quán)針對不同主體發(fā)生時，法律因?qū)Σ煌黧w區(qū)別對待而往往有不同規(guī)定：畢竟教育機構(gòu)不承擔監(jiān)護義務(wù)，?監(jiān)護人將未成年人送入教育機構(gòu)并非委托監(jiān)護，除非另有約定?！肚謾?quán)責任法》也僅僅將教育機構(gòu)的注意義務(wù)定位于教育、管理職責，而并非監(jiān)護職責。因此要求其承擔過錯責任是合適的，受害人不得援引監(jiān)護人責任的規(guī)定影響其對教育機構(gòu)的請求權(quán)。

此外，仍有疑問的是：受害人能否將監(jiān)護人和教育機構(gòu)列為共同被告，在實體法上兩者是否構(gòu)成共同侵權(quán)？?（2013）滬二中少民終字第16 號民事判決書。有觀點認為，在無行為能力人相互造成損害的情況下，監(jiān)護人與教育機構(gòu)應(yīng)向被侵權(quán)人承擔連帶賠償責任，請求權(quán)基礎(chǔ)在于《侵權(quán)責任法》第11 條。?同前注⑧，程嘯書，第360 頁。在《侵權(quán)責任法》上，一般侵權(quán)責任的規(guī)定中可能產(chǎn)生共同被告的規(guī)范有如下幾類：共同侵權(quán)行為（第8 條和第9 條）、共同危險行為（第10 條）、原因競合侵權(quán)行為（第11 條）、原因聚合侵權(quán)行為（第12 條）。第8 條共同侵權(quán)行為要求二人以上共同實施侵權(quán)行為，關(guān)于共同實施的認定以主觀說為通說，即要求多數(shù)行為人具有意思聯(lián)絡(luò)，或曰共同過錯。?王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第528 頁。必須根據(jù)第38 條和第39 條認定過錯后教育機構(gòu)始可承擔責任，而監(jiān)護人根據(jù)第32條無論有無過錯都須負責且不能免責，如此，兩者之間難以認定共同過錯。究其根本，教育機構(gòu)侵權(quán)責任仍是過錯責任，其歸責根據(jù)在于對責任人主觀狀態(tài)的否定性評價，而監(jiān)護人責任是出于身份關(guān)系，甚至有觀點認為被監(jiān)護人具有不可避免的人身危險性，此種責任已經(jīng)接近于危險責任。?參見前注，朱巖書，第442 頁。當然，此結(jié)論系立足于《侵權(quán)責任法》之規(guī)定，在傳統(tǒng)民法上監(jiān)護人責任仍為過錯責任的情況下，結(jié)論或有不同。同樣，教育機構(gòu)和監(jiān)護人也不可能構(gòu)成共同危險行為，此點至明，毋庸贅言。《侵權(quán)責任法》第11條和第12條均調(diào)整二人以上分別實施侵權(quán)行為的情形，所異者在于第11條要求每個侵權(quán)行為足以獨立致害，而第12條下的每個侵權(quán)行為不能獨立致害，必須結(jié)合之后方能導(dǎo)致全部損害。嚴格言之，教育機構(gòu)的過錯行為無論表現(xiàn)為作為或者不作為，仍屬對自己的行為負責，而監(jiān)護人基于其身份關(guān)系替被監(jiān)護人的行為負責。從導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因力關(guān)系來看，被監(jiān)護人的加害行為是損害發(fā)生的直接原因，但不是全部原因，也不是唯一原因；如果教育機構(gòu)善盡教育、管理職責，則有可能阻卻損害結(jié)果的發(fā)生。因此，教育機構(gòu)的不作為與加害人的作為便構(gòu)成所謂無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為。?參見最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第65頁。比如，在未成年學(xué)生某甲因相互斗毆而用刀將某乙刺傷的案子中，某甲的加害行為與教育機構(gòu)未盡教育、管理職責的行為相結(jié)合共同導(dǎo)致某乙的損害，兩者的行為均對損害結(jié)果貢獻了一定比例的原因力。此時，《侵權(quán)責任法》第12條的規(guī)定恰好可以發(fā)揮作用。事實上，實踐中法院也正是根據(jù)案件各方當事人的過錯比例判決承擔按份責任。?（2013）焦民二終字第00041 號民事判決書。

《侵權(quán)責任法》第34條規(guī)定了用人單位責任，其與傳統(tǒng)民法的雇主責任都屬于典型的替代責任，但也存在很大的不同。我國用人單位責任在歸責原則上采無過錯責任，而傳統(tǒng)民法關(guān)于雇主責任多采推定過錯責任，?如《德國民法典》第831 條第1 款、我國臺灣地區(qū)“民法”第188 條第1 款。但晚近以來，關(guān)于雇主責任也有嚴格化之趨勢。我國臺灣地區(qū)“民法”第188條第1款還要求雇主與雇員負連帶責任。如前所述，教育機構(gòu)侵權(quán)責任中有相當一部分比例是為教職員工的行為負責。此時，教育機構(gòu)與其教職員工之間無論是否構(gòu)成勞動合同關(guān)系，其“用人單位”和“工作人員”的關(guān)系是必然成立的。?況且，《侵權(quán)責任法》第34 條也并不以成立勞動合同關(guān)系為構(gòu)成要件，國家機關(guān)、事業(yè)單位都能適用，構(gòu)成國家賠償責任的除外。參見前注⑨，王勝明主編書，第170-171 頁。于是，當教育機構(gòu)的教職員工在執(zhí)行工作任務(wù)期間實施侵權(quán)行為造成未成年人人身損害的時候，受害人也面臨兩項競合的請求權(quán)。而且，教育機構(gòu)侵權(quán)責任以過錯責任為歸責原則，而用人單位責任以無過錯責任為歸責原則。立法者所宣稱的通過教育機構(gòu)侵權(quán)責任強化未成年人保護的目的，再次輕而易舉地被其他法條所超越，創(chuàng)設(shè)此等新條款的價值未免再受質(zhì)疑。

（四）教育機構(gòu)的相應(yīng)補充責任與全部責任

《侵權(quán)責任法》第40條對教育機構(gòu)侵權(quán)責任規(guī)定也屬異類。其第一句規(guī)定未成年人受到校外人員損害的，由侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。這一規(guī)定本系一般侵權(quán)責任，即使不做規(guī)定也并無不妥；第二句規(guī)定教育機構(gòu)有過錯的，承擔相應(yīng)的補充責任。一般認為，相應(yīng)的責任系指與加害人過錯相適應(yīng)的按份責任，補充責任則意味著在校外人員不能承擔責任的范圍內(nèi)由教育機構(gòu)承擔第二順位的按份責任。?同前注?，奚曉明主編書，第297 頁。但相反意見認為，所謂相應(yīng)的補充責任僅指教育機構(gòu)在其過錯范圍內(nèi)承擔按份責任，此“補充”

一詞實為贅文，不具有規(guī)范意義。?曾大鵬：《第三人侵害學(xué)生事故中的學(xué)校責任》，《法學(xué)》2012年第7 期。

該條規(guī)定與第37條第2款（場所管理人責任）的規(guī)定在法條結(jié)構(gòu)和立法思想上完全一致，其作為責任主體的特殊規(guī)定在于創(chuàng)造了所謂的“按份補充責任”。如果說，在第38條和第39條之中，教育機構(gòu)出于對未成年人和教職員工的特殊關(guān)系還可以承擔替代責任的話，那么教育機構(gòu)對于校外人員則無任何承擔替代責任的理由。校外人員與教育機構(gòu)一開始就只能立于共同侵權(quán)的層面來討論其責任關(guān)系，即要么構(gòu)成共同侵權(quán)，要么不構(gòu)成。立法者之所以在第40條中連續(xù)使用“相應(yīng)的”、“補充”兩個定語限制教育機構(gòu)的責任，本意在于減輕教育機構(gòu)的負責壓力。?同前注?，奚曉明主編書，第297 頁。但問題是：教育機構(gòu)所可能承擔的相應(yīng)的責任是按份責任還是全部責任？比如，學(xué)校門衛(wèi)放任陌生人員進入學(xué)校，后該人員在校內(nèi)傷害未成年人，且保衛(wèi)人員未對受害人給予必要的保護，事后施救也多有瑕疵。?日本的池田小學(xué)事件即屬于此種情形。2001年6月8 日上午10 時左右，被告宅間守攜帶裝有兩把菜刀的塑料手提包，來到大阪教育大學(xué)附屬小學(xué)，企圖從學(xué)校正門進入學(xué)校作案，但正門關(guān)閉，于是被告從學(xué)校機動車輛出入專用口進入學(xué)校，并進入一樓的教室砍殺，造成23 名師生傷亡。參見前注?，牛志奎文。在此種案件中，學(xué)校的過錯對于損害結(jié)果而言究竟具有部分原因力還是全部原因力至關(guān)重要。并且，不論學(xué)校過錯的原因力如何，只要認定學(xué)校存在過錯，則此種情形與第38條和第39條所調(diào)整的學(xué)校獨立負責情形又有何不同呢？前已述及，第38條和第39條的主旨思想在于確立教育機構(gòu)對未成年人的保護義務(wù)。只要未成年人在教育機構(gòu)控制下受到傷害，就要檢討教育機構(gòu)保護義務(wù)的履行狀況。如確定教育機構(gòu)未履行保護義務(wù)，則認定其有過錯。至此教育機構(gòu)責任成立的構(gòu)成要件已經(jīng)滿足。接下來便是審查責任范圍問題。而任何過錯行為對于損害之發(fā)生都存在特定的原因力比例，此種比例便是責任范圍因果關(guān)系問題。?參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第183-184 頁。也就是說，即使在第38條和第39條中，教育機構(gòu)也未必一律承擔全部責任，而有可能根據(jù)原因力比例承擔部分賠償責任。比如，學(xué)生患有先天性心臟病，學(xué)校知情但未采取必要的保護措施，后學(xué)生在體育課上猝死。此類案件，根據(jù)第38條或者第39條也只能要求教育機構(gòu)承擔部分責任，而不是全部責任。［51］（2011）綦法民初字第1866 號民事判決書。因此，教育機構(gòu)最終是承擔全部責任還是部分責任，端視其過錯行為的原因力而定。第40條將教育機構(gòu)責任一律限定為相應(yīng)的責任，給人以教育機構(gòu)只能承擔部分責任的錯覺，殊為不當。在日本發(fā)生的池田小學(xué)案件中，由于侵害人被判處死刑，受害學(xué)生家長與日本文部科學(xué)省達成《和解意見書》。因池田小學(xué)系公立學(xué)校，故由文部科學(xué)省賠償受害人家屬共計4億日元。［52］參見前注?，牛志奎文。此時，文部科學(xué)省承擔的已然是全部責任了。至于補充責任在賠償順位上對教育機構(gòu)是一種優(yōu)惠，也是中國侵權(quán)責任法的獨創(chuàng)，但其在邏輯上與按份責任存在難以調(diào)和的矛盾，［53］參見前注?，曾大鵬文。在實踐中效果如何也不得而知。因此，第40條除補充責任是一項有爭議的創(chuàng)新之外，其他內(nèi)容并未超出第38條和第39條固有的法律效果。

（五）教育機構(gòu)責任獨立性根據(jù)不足

通過法律解釋學(xué)的分析可知道，將教育機構(gòu)侵權(quán)責任放置在責任主體的特殊規(guī)定中名不副實。盡管《侵權(quán)責任法》第38條和第39條沒有排除教育機構(gòu)承擔替代責任的可能，而且只有承擔替代責任似乎才符合特殊責任主體的本意，但教育機構(gòu)侵權(quán)責任根本上仍應(yīng)是自己責任、過錯責任，而不應(yīng)具有替代責任的性質(zhì)。教育機構(gòu)無論系公立還是私立，也不論其規(guī)模和層次，都不承擔對未成年人的監(jiān)護義務(wù)。關(guān)于監(jiān)護義務(wù)的安排，《民法通則》已有明確規(guī)定，［54］《民法通則》第二章第二節(jié)“監(jiān)護”和第133 條“監(jiān)護人責任”共同構(gòu)成我國監(jiān)護制度的基本框架?！肚謾?quán)責任法》無權(quán)加以改變。那么《侵權(quán)責任法》能否創(chuàng)造出一種針對教育機構(gòu)的替代責任呢？在筆者看來，產(chǎn)生替代責任的理論根據(jù)無非是風險—收益理論、報償理論或者深口袋理論等。這些脫胎于雇主責任的理論，無法套用于教育機構(gòu)之上。而《侵權(quán)責任法》也并未就教育機構(gòu)承擔替代責任提出強有力的理論支撐，因此，應(yīng)摒棄教育機構(gòu)侵權(quán)責任是替代責任的觀點。如此一來，教育機構(gòu)侵權(quán)責任在《侵權(quán)責任法》第四章之中便再難以立足。

四、結(jié)語：不得不回到立法論的立場

與教育機構(gòu)侵權(quán)責任相類似的還有公共場所管理人責任（第37條）。此種侵權(quán)責任在責任主體方面并無特殊之處，在歸責原則上也是一般的過錯責任，［55］陳現(xiàn)杰：《中國人民共和國侵權(quán)責任法條文精義與案例解析》，中國法制出版社2010年版，第130 頁。而且《侵權(quán)責任法》也規(guī)定了所謂的相應(yīng)的補充責任。鑒于兩類侵權(quán)責任的相似性，似乎可以考慮將第38條、第39條與第37條合并為場所管理人責任。而教育機構(gòu)作為一種特殊的場所管理人，可強調(diào)其對學(xué)生（不限于未成年人）的保護義務(wù)，在針對未成年人時如需適用推定過錯責任，可以考慮單獨設(shè)立一款；第40條則可以與第37條第2款合并。鑒于此種責任是針對各類公共場所管理人自身過錯的責任，應(yīng)將此項規(guī)定整體移出《侵權(quán)責任法》第四章，放置在第6條以下，明確其一般侵權(quán)責任條款的地位。另外，將其明確為一般責任條款還可以解決與其他特殊責任條款之間的適用關(guān)系問題，以消除請求權(quán)競合帶來的困擾。當教育機構(gòu)侵權(quán)責任與用人單位責任、物件損害責任出現(xiàn)競合時，特殊條款優(yōu)先適用。

由教育機構(gòu)侵權(quán)責任出發(fā)，推及《侵權(quán)責任法》第四章關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)其特殊之處甚少，獨立設(shè)置一章缺乏根據(jù)。盡管有學(xué)者指出，第四章的條文都是關(guān)于責任主體與行為人分離、責任主體承擔轉(zhuǎn)承責任的情形。［56］王利明：《侵權(quán)責任法的中國特色》，《法學(xué)家》2010年第2 期。但嚴格來說，該章中只有監(jiān)護人責任（第32條）、用人者責任（第34條）屬于特殊規(guī)定，即傳統(tǒng)民法上所謂準侵權(quán)行為（同時包括物件損害責任）。其他各條在責任主體問題上并無特殊之處。如行為失控侵權(quán)責任（第33條）本為一般侵權(quán)責任之常見免責情形，完全可以歸入第6條以下，至于無過錯的補償責任則可以歸入第24條。個人勞務(wù)關(guān)系侵權(quán)責任（第35條）完全可以歸入或準用用人單位責任，并無獨立規(guī)定的必要。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任（第36條第1款）盡管頗具時代氣息，但仍屬于一般侵權(quán)責任的范疇（第6條），其在歸責原則、過錯認定標準上并未提出特殊規(guī)則，沒有獨立規(guī)定之必要。［57］當然，對此也有不同意見。有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間一般不具有侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，且網(wǎng)絡(luò)一般采取技術(shù)中立的態(tài)度，因而在判斷侵權(quán)責任時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀要件判斷也不同于一般侵權(quán)行為。立法者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任有專門對待之必要。參見楊明：《〈侵權(quán)責任法〉第36 條的釋義及其展開》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3 期。第36條第2款和第3款則屬于共同侵權(quán)范疇（第8條），［58］參見上注，楊明文。其意義僅在于宣示了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依法所應(yīng)承擔的注意義務(wù)。在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達的當今時代，通過立法明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)并非沒有意義，但這一規(guī)定與特殊責任主體沒有關(guān)系，仍然是一般侵權(quán)責任、自己責任范圍內(nèi)的問題。［59］張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責任：〈侵權(quán)責任法〉第36 條解讀》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4 期。至于公共場所管理人責任（第37條）已如前述，也屬于一般侵權(quán)責任和自己責任，并非責任主體的特殊規(guī)定，其意義僅在于宣示管理人承擔法定安全保障義務(wù)而已。就整個第四章而言，只有兩個條文（第32條、第34條）屬于責任主體的特殊規(guī)定。而且，這些規(guī)定也只是責任構(gòu)成要件中有關(guān)責任人的特殊規(guī)定，其他構(gòu)成要件諸如過錯等未必當然具有特殊性。如果第四章除該兩個條文之外均“文不對題”，則第四章的設(shè)置便難以成立?！肚謾?quán)責任法》第四章的問題顯然已經(jīng)超出解釋論所能化解的范疇，惟有將來法律修正之時再做整體性的考慮。

當然，《侵權(quán)責任法》第四章的意義也不能被完全抹殺。法律主體對其應(yīng)承擔的注意義務(wù)也有一個逐步認知的過程，通過基本法律的形式明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責任，以及學(xué)校等公共場所管理人對于各類場所進入者負擔安全保障義務(wù)，具有法律宣傳和教育的作用，同時也構(gòu)成對法官裁判案件的明確指引。法典化的價值本身也就在于，不必尋求先例支持或者動輒“向基本原則逃逸”，在法典內(nèi)就權(quán)利義務(wù)的安排已經(jīng)比較明確。