陳 星

云計(jì)算將成為IT產(chǎn)業(yè)繼PC、互聯(lián)網(wǎng)之后的第三次革命浪潮，不僅根本性地變革著信息生產(chǎn)的過程和生態(tài)環(huán)境，也顯著改變著信息傳播與利用的基本模式和具體方式①王太平：《云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)制度：挑戰(zhàn)、機(jī)遇與未來展望》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期，第18頁。，云計(jì)算將改變軟件企業(yè)的商業(yè)模式，提高盈利水平。②王文京：《云計(jì)算將改變軟件企業(yè)的商業(yè)模式，提高盈利水平》，http://www.aozsoft.com/_d272966428.htm，最后訪問日期：2013年1月18日。大數(shù)據(jù)的到來，用戶信息成為企業(yè)的核心競爭力，個(gè)人信息侵權(quán)、濫用與販賣已經(jīng)形成一條黑色產(chǎn)業(yè)鏈③廖小清、吳亮輝、陳勇：《個(gè)人信息泄露形成黑色產(chǎn)業(yè)鏈，幾乎人人“裸奔”》，http://news.jcrb.com/jxsw/201205/t20120510_858605.html。，軟件是實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息收集、處理與利用的重要介質(zhì)與工具，一部分軟件開發(fā)者專門開發(fā)惡意竊取用戶個(gè)人信息的軟件，以提供免費(fèi)服務(wù)為幌子和誘餌，以竊取用戶信息和隱私為直接目的，通過惡意軟件竊取用戶信息從事專門販賣個(gè)人信息的業(yè)務(wù)，給用戶權(quán)益帶來極大侵害。本文將研究對象限定為以竊取用戶個(gè)人信息和隱私為目的的惡意軟件，追根溯源，探尋該類軟件開發(fā)環(huán)節(jié)中的軟件作品著作權(quán)及其制約機(jī)制。

一、大數(shù)據(jù)背景下竊取個(gè)人信息軟件帶來的挑戰(zhàn)與權(quán)利沖突

（一）竊取個(gè)人信息軟件引發(fā)的安全危機(jī)

竊取個(gè)人信息軟件是指以竊取用戶個(gè)人信息為目的，不經(jīng)用戶許可、同意惡意收集用戶個(gè)人信息的計(jì)算機(jī)軟件，與之相關(guān)的稱謂有“流氓軟件”、“惡意軟件”、“違法軟件”等，而這幾個(gè)概念目前尚無明確的界定，竊取個(gè)人信息軟件則通常被歸為其中的一個(gè)類別。竊取個(gè)人信息軟件引發(fā)的安全危機(jī)不僅體現(xiàn)在對用戶個(gè)人權(quán)利與安全的挑戰(zhàn)，更是直接危及到國家信息安全，在云計(jì)算時(shí)代成為亟需解決的重要問題。

1.竊取個(gè)人信息軟件挑戰(zhàn)個(gè)人權(quán)利與安全

烽火從2010年綿延至2014年，讓整個(gè)中國互聯(lián)網(wǎng)硝煙彌漫的“3Q大戰(zhàn)”，又被稱為“隱私大戰(zhàn)”，以騰訊、360為代表的中國主要互聯(lián)網(wǎng)商紛紛卷入此場戰(zhàn)火，而兩大陣營互相攻擊的核心理由便是對方竊取用戶個(gè)人信息、窺視用戶隱私。④《360與騰訊再起沖突：新推軟件稱QQ侵犯用戶隱私》，http://it.sohu.com/20100927/n275292055.shtml，最后訪問日期：2013年3月18日；《金山PK360，互聯(lián)網(wǎng)用戶“隱私大戰(zhàn)”爆發(fā)》，http://www.nbd.com.cn/articles/2011-01-05/431500.html，最后訪問日期：2013年3月18日。大數(shù)據(jù)時(shí)代，實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息收集、處理與利用的重要工具即是軟件。隨著物聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)用，軟件從傳統(tǒng)計(jì)算機(jī)向智能手機(jī)、平板電腦等一切電子終端蔓延，變得“無處不有、無所不在”，與此同時(shí)，個(gè)人信息的收集與竊取，變得無所不在，對個(gè)人權(quán)利與安全的挑戰(zhàn)亦變得無所不在，用戶人格利益淪為互聯(lián)網(wǎng)上任人宰割的“魚肉”。

由于用戶信息巨大的商業(yè)價(jià)值，專門收集用戶信息的惡意軟件開始涌現(xiàn)，并在軟件市場中占據(jù)較大比例。復(fù)旦大學(xué)計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)學(xué)院發(fā)布的調(diào)查報(bào)告顯示，以獲取用戶隱私信息為目的的智能手機(jī)程序大量涌現(xiàn)。⑤《揭秘智能手機(jī)安全隱患》，http://scitech.people.com.cn/n/2012/1127/c1007-19707373.html?_A_C_21=3634，最后訪問日期：2013年3月18日。2013年央視“3?15”晚會曝光了大量手機(jī)應(yīng)用軟件“越權(quán)”讀取用戶信息的現(xiàn)象，引起社會廣泛關(guān)注。更殘酷的現(xiàn)實(shí)是，不僅僅是正規(guī)軟件越權(quán)收集、過度收集用戶信息，而以專門竊取用戶個(gè)人信息為目的的惡意軟件通過各種虛假的偽裝躍居應(yīng)用軟件商店的熱門榜單，2013年3月的數(shù)據(jù)顯示，Android應(yīng)用生態(tài)惡意軟件此2012年同比增長580%。⑥《央視315：手機(jī)應(yīng)用授權(quán)泛濫 暴露個(gè)人隱私》， http://mobile.163.com/13/0315/21/8Q1PFBVI0011671M.html，最后訪問日期：2013年3月18日。面對大量竊取個(gè)人信息、泄露用戶隱私的軟件，一方面用戶無法進(jìn)行專業(yè)識別、有效防范，用戶個(gè)人信息便在悄無聲息中泄露殆盡，另一方面智能手機(jī)通常內(nèi)置應(yīng)用軟件進(jìn)行捆綁銷售，讓用戶無法卸載，倘若這些內(nèi)置軟件具有竊取用戶個(gè)人信息的功能，讓用戶更是束手無策，不僅侵犯用戶個(gè)人信息、隱私等人格權(quán)益，更是剝奪了用戶作為消費(fèi)者的選擇權(quán)⑦《內(nèi)置第三方應(yīng)用無法卸載，HTC等手機(jī)被指綁架用戶》， http://finance.chinanews.com/it/2012/03-15/3747026.shtml，最后訪問日期：2013年3月18日。，并將用戶的人格利益、信息安全踐踏于腳下。

2.竊取個(gè)人信息軟件威脅國家安全

互聯(lián)網(wǎng)上，不僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、軟件開發(fā)者對于用戶信息具有巨大的商業(yè)需求，事實(shí)上，美英等發(fā)達(dá)國家也借助軟件收集用戶個(gè)人信息，實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)空間的全面監(jiān)控，企圖借此在網(wǎng)絡(luò)空間延續(xù)其在現(xiàn)實(shí)世界的影響，進(jìn)而推行網(wǎng)絡(luò)殖民文化和網(wǎng)絡(luò)霸權(quán)主義。

2013年6月，“棱鏡門”事件爆發(fā)，美國政府利用微軟九大頂級互聯(lián)網(wǎng)公司肆意監(jiān)控和收集各國政府、政要和網(wǎng)絡(luò)用戶信息的行為大白于天下，一石激起千層浪，遭到了世界各國的紛紛譴責(zé)，美國鼓吹“網(wǎng)絡(luò)自由”的虛偽面具亦被瞬間撕毀。2014年1月27日，英國《衛(wèi)報(bào)》、美國《紐約時(shí)報(bào)》和新聞網(wǎng)站“為了人民”分別以斯諾登為消息源刊文，警告全球大約10億智能手機(jī)用戶，他們在智能手機(jī)上使用的地圖、游戲和社交軟件有可能被美國國家安全局和英國政府通信總部利用，其中包括全球下載超17億次的游戲應(yīng)用軟件“憤怒的小鳥”。⑧《美英疑借“憤怒的小鳥”搜集用戶個(gè)人信息》， http://news.xinhuanet.com/world/2014-01/29/c_126076000.html，最后訪問日期：2014年2月2日。持續(xù)發(fā)酵的監(jiān)聽監(jiān)控事件，讓各國政府和網(wǎng)民均感受到來自網(wǎng)絡(luò)空間的安全威脅不僅僅針對用戶個(gè)人，更直接威脅到國家的整體安全。

“棱鏡門”事件揭露出來的美英政府監(jiān)控世界各國、竊取全球用戶信息不過是其監(jiān)控計(jì)劃的冰山一角，可是該事件卻敲響了各國網(wǎng)絡(luò)信息安全保護(hù)的警鐘。反觀我國網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)，無論是基礎(chǔ)設(shè)施還是核心技術(shù)都已經(jīng)由外資企業(yè)，特別是美國企業(yè)所控制。我國的信息產(chǎn)業(yè)鏈條上，路由器、交換機(jī)、芯片和軟件等基礎(chǔ)設(shè)備用的是思科、英特爾的；操作系統(tǒng)用的是微軟的；Office等應(yīng)用軟件用的是美國的；而國人熱衷使用智能手機(jī)，三大手機(jī)操作系統(tǒng)iOS、Android、Windows都是美國的。⑨《網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)時(shí)代 加強(qiáng)對外國企業(yè)設(shè)備安全審查》， http://www.ccidcom.com/html/xinwenfenlei/xinxihua/anquan/201210/29-188093.html，最后訪問日期：2012年10月29日。目前，國外信息產(chǎn)品占據(jù)了我國主流市場，操作系統(tǒng)核心技術(shù)被國外掌握，應(yīng)用軟件缺乏安全審查機(jī)制⑩《智能手機(jī)系統(tǒng)已被國外產(chǎn)品壟斷，信息泄露隱患大》，http://www.022net.com/2012/8-30/474936402971617.html，最后訪問日期：2012年10月29日。，網(wǎng)絡(luò)空間的國家安全已經(jīng)面臨空前嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

（二）竊取個(gè)人信息軟件作品引發(fā)的權(quán)利沖突

1.個(gè)人信息權(quán)已成為信息社會重要的人格權(quán)

個(gè)人信息權(quán)，是指本人依法對其個(gè)人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。[11]齊愛民：《論個(gè)人信息的法律保護(hù)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第2期，第35頁。個(gè)人信息權(quán)的主體是個(gè)人信息本人，亦即個(gè)人信息權(quán)人。關(guān)于個(gè)人信息權(quán)的法律屬性，國內(nèi)有人格權(quán)說與財(cái)產(chǎn)權(quán)說之爭，王利明教授提出，個(gè)人信息權(quán)就其主要內(nèi)容和特征而言，在民事權(quán)利體系中，應(yīng)當(dāng)屬于人格權(quán)的范疇。[12]王利明：《論個(gè)人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第6期，第70頁。齊愛民教授認(rèn)為，個(gè)人信息的收集、處理和利用直接關(guān)系到個(gè)人信息本人的人格尊嚴(yán)，個(gè)人信息所體現(xiàn)的利益是公民的人格尊嚴(yán)的一部分，具體說就是本人對個(gè)人信息所享有的全部利益。[13]齊愛民：《論個(gè)人信息的法律屬性與構(gòu)成要素》，載《情報(bào)理論與實(shí)踐》2009年第10期，第28頁。劉德良教授則基于個(gè)人信息具有商業(yè)價(jià)值，提出對個(gè)人信息給予財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)是主體對其個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值進(jìn)行支配的一種新型財(cái)產(chǎn)權(quán)。[14]劉德良：《個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2007年第3期，第86頁。人格權(quán)說目前已經(jīng)成為主流學(xué)說被廣泛接受并為大陸法系個(gè)人信息保護(hù)立法所確認(rèn)。

個(gè)人信息權(quán)之所以能夠發(fā)展成為一項(xiàng)獨(dú)立的具體人格權(quán)，并在人格權(quán)法中占有重要地位，就是因?yàn)閭€(gè)人信息權(quán)構(gòu)建了信息社會中的人格權(quán)保護(hù)制度，有助于維護(hù)信息社會中的社會秩序和捍衛(wèi)信息社會中的正義。換句話說，個(gè)人信息權(quán)是適應(yīng)信息社會而產(chǎn)生的一種新型具體人格權(quán)。

2.竊取個(gè)人信息軟件作品沖擊用戶個(gè)人信息權(quán)——財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的沖突與取舍

竊取個(gè)人信息軟件作品以惡意收集用戶個(gè)人信息為直接目的，粗暴地侵犯了用戶個(gè)人信息權(quán)，這是對信息社會用戶人格利益的踐踏。那么，竊取個(gè)人信息軟件之上又存在什么權(quán)利呢？追根溯源，軟件作品之上最為重要和核心的權(quán)利無非是“著作權(quán)”。

計(jì)算機(jī)軟件作為一種作品，是創(chuàng)作者思想的表達(dá)，但是以竊取用戶個(gè)人信息為目的的惡意軟件是否能夠取得著作權(quán)呢？如果此類軟件的創(chuàng)作者享有著作權(quán)，著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，包括了著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是就其本質(zhì)而言，著作權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，如此則會造成軟件著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)與用戶基于個(gè)人信息的人格權(quán)之間的沖突。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)對于人格權(quán)的索取，必須在適當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，在達(dá)到一定的臨界點(diǎn)時(shí), 必須立即禁止一切索取行為，進(jìn)行避讓，甚至應(yīng)采取適當(dāng)修復(fù)措施；對于有些權(quán)利，不僅進(jìn)取和索取的空間有限，相反，在兩權(quán)相遇時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)要主動(dòng)退讓，自我犧牲。[15]石春玲：《財(cái)產(chǎn)權(quán)對人格權(quán)的積極索取與主動(dòng)避讓》，載《河北法學(xué)》2010年第9期，第132頁。

竊取個(gè)人信息軟件作品創(chuàng)作者的著作權(quán)與廣大用戶的個(gè)人信息權(quán)發(fā)生了沖突，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)，該著作權(quán)對于用戶的人格權(quán)必須主動(dòng)進(jìn)行退讓?？墒牵`取個(gè)人信息軟件的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)如何退讓于用戶的個(gè)人信息權(quán)呢？法律制度上到底如何設(shè)計(jì)才能使這個(gè)退讓既符合傳統(tǒng)法學(xué)理論，又能與現(xiàn)有法律體系相融合呢？是以立法形式徹底否定竊取個(gè)人信息軟件的著作權(quán)，犧牲財(cái)產(chǎn)權(quán)來維護(hù)用戶的個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)等人格利益，還是能夠?qū)で蟮揭环N既能保障創(chuàng)作者的著作權(quán)，又能保護(hù)用戶的個(gè)人信息權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)二者利益平衡的理論與法律機(jī)制，則需要進(jìn)一步探討與厘清。

二、違法軟件著作權(quán)的理性思辨

（一）違法軟件是否享有著作權(quán)——回到著作權(quán)的本源

違法作品，也稱為“違禁作品”，其含義一直并無明確的界定，在中國通常意義上是指2010年《著作權(quán)法》修改之前第4條第1款所規(guī)定的“依法禁止出版、傳播的作品”。其實(shí)“違法作品”和“依法禁止出版、傳播的作品”并不完全等同，前者更為廣泛地涵蓋了違反法律法規(guī)的各種作品，后者更多地從公法的角度強(qiáng)調(diào)審查的結(jié)果，是指經(jīng)過審查以后其內(nèi)容違反有關(guān)禁止性規(guī)定的作品[16]叢立先：《違禁作品著作權(quán)問題辨析——兼評我國著作權(quán)法第4條的修改》，載《法學(xué)》2011年第2期，第93頁。。這些禁止性規(guī)定如1955年全國人大常委會《關(guān)于處理違法的圖書雜志的決定》中規(guī)定圖書雜志不得含有六大內(nèi)容[17]這六大類包括：1.反對人民民主政權(quán)，違反政府現(xiàn)行政策和法律、法令的；2.煽動(dòng)對民族和種族的歧視和壓迫，破壞國內(nèi)各民族團(tuán)結(jié)的；3.妨礙邦交，反對世界和平，宣傳帝國主義侵略戰(zhàn)爭的；4.泄露國家機(jī)密的；5.宣揚(yáng)盜竊、淫穢、兇殺、縱火及其他犯罪行為，危害人民身體健康，敗壞社會公德，破壞公共秩序的；6.其他違反憲法和法律法令的。，后來的《出版管理?xiàng)l例》、《音像制品管理?xiàng)l例》、《電影管理?xiàng)l例》、《電信條例》等也有類似規(guī)定。本文探討的違法作品，主要是指雖具有獨(dú)創(chuàng)性但是作品內(nèi)容違反法律法規(guī)規(guī)定的作品，包括作品內(nèi)容宣揚(yáng)色情、封建迷信、反動(dòng)言論等[18]楊延超：《違法作品之著作權(quán)探究——兼論我國〈著作權(quán)法〉第4條之修改》，載《法學(xué)論壇》2010年第3期，第141頁。違反公法規(guī)定的作品，以及作品內(nèi)容侵犯他人民事權(quán)利等私法權(quán)利的作品。竊取個(gè)人信息軟件作品即屬于內(nèi)容侵犯他人民事權(quán)利的違法作品。

關(guān)于違法作品是否享有著作權(quán)的問題，學(xué)界一直爭議不斷，并形成“否定說”和“肯定說”兩大陣營?！胺穸ㄕf”認(rèn)為，著作權(quán)與其他民事權(quán)利一樣是一種法定權(quán)利，不要誤解著作權(quán)依法產(chǎn)生，該權(quán)利就可以解釋為自然權(quán)利，對那些社會危害較大的言論被法律所禁止，乃是任何國家都會行使的國家主權(quán)[19]劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)2000年第1版，第48～49頁。?！翱隙ㄕf”認(rèn)為，作品是否違禁很難判斷，否定違禁作品的著作權(quán)會增加著作權(quán)法實(shí)施過程中的操作困難；創(chuàng)作作品是事實(shí)行為而不是法律行為，因此創(chuàng)作違禁作品的行為并不必然是無效民事法律行為[20]楊延超：《違法作品之著作權(quán)探究——兼論我國〈著作權(quán)法〉第4條之修改》，載《法學(xué)論壇》2010年第3期，第138頁。。欲厘清違法作品是否享有著作權(quán)，必須回到著作權(quán)的本源去探尋。

首先，違法作品系創(chuàng)作者付出勞動(dòng)創(chuàng)造而成，獲得著作權(quán)，具有自然法上的正當(dāng)性。羅馬政治學(xué)家和思想家西塞羅告誡人們，人定法應(yīng)該遵循自然法和自然理性，人類的立法只能依從這個(gè)理性而不能用來抵消它。[21]齊愛民：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，北京大學(xué)出版社2010年第1版，第225頁。因此要厘清違法作品是否具有著作權(quán)這個(gè)問題，我們必須回到自然法的理論來探究。英國哲學(xué)家洛克的“勞動(dòng)論”被稱作“知識產(chǎn)權(quán)自然法理論”[22]饒明輝：《當(dāng)代西方知識產(chǎn)權(quán)理論的哲學(xué)反思》，科學(xué)出版社2008年版，第51頁。。洛克在《政府論》中將財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的起點(diǎn)歸結(jié)于人對自己身體所有權(quán)這一“天賦人權(quán)”，即“每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利”[23]［英］洛克、葉啟芳、翟菊譯：《政府論（下篇）》，商務(wù)印書館1964年版，第19頁。，這種權(quán)利是人基于出生取得的，是神圣不可侵犯的自然權(quán)利。根據(jù)洛克的理論，上帝將世界給予人類共有，人通過自己身體的勞動(dòng)使自然東西脫離原本的共同狀態(tài)，變?yōu)榧河校@種權(quán)利便是財(cái)產(chǎn)權(quán)。勞動(dòng)論是財(cái)產(chǎn)權(quán)的普遍證成理論，有學(xué)者據(jù)此推理了該理論適用于無形財(cái)產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性：第一，洛克使用了“身體”的概念，據(jù)此每一個(gè)人對于自己的身體享有財(cái)產(chǎn)，而這很明顯地包含了思想與智慧；第二，在一個(gè)沒有被他人占有的物體上施加了自己的勞動(dòng)使得自己對于整個(gè)物創(chuàng)制了財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種混合性的勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)包含了智力勞動(dòng)，因?yàn)槿说膭趧?dòng)不是純粹體力的。[24]Horacio M.Spector, An Outline of a Theory Justifying Intellectual Property Rights, 8 European Intellectual Property Review(EIPR)270(1989)，轉(zhuǎn)引自馮曉青：《勞動(dòng)理論視野中的若干知識產(chǎn)權(quán)理論初探》，載《安徽大學(xué)法律評論》2004年第2期，第36頁。根據(jù)勞動(dòng)論的基本證成，違法軟件作品是作者付出創(chuàng)造性腦力勞動(dòng)取得的成果，這種勞動(dòng)甚至可能包含較高的科學(xué)水平和技術(shù)含量，那么這種高質(zhì)量勞動(dòng)成果的作者為什么就不能取得財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？至于是否違法，不過是特定歷史時(shí)期立法者的主觀判斷，正如硬幣具有一體兩面，正如鴉片可以是毒品也可以是藥品，那么違法軟件在特定環(huán)境或許也有其正面價(jià)值，人們不應(yīng)當(dāng)憑借自己的主觀臆斷就否定違法軟件的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，“著作權(quán)，就其整體而言，是無法剝奪的，因?yàn)橹鳈?quán)是著作權(quán)法對作者創(chuàng)作作品這一客觀事實(shí)的法律認(rèn)定”[25]董炳和：《對〈著作權(quán)法〉關(guān)于違禁作品規(guī)定的思考》，載《法律科學(xué)》1994年第4期，第55頁。，這一法律認(rèn)定符合自然法則，具有正當(dāng)性。

其次，從世界上主流著作權(quán)取得制度來看，著作權(quán)是因“創(chuàng)作”而產(chǎn)生，因此，違法作品的作者因?yàn)椤皠?chuàng)作”自動(dòng)獲得著作權(quán)，具有制度上的正當(dāng)性。著作權(quán)的取得制度主要有兩種：一種是自動(dòng)取得制度，理論上又稱為“創(chuàng)作主義”，即著作權(quán)因作品創(chuàng)作完成、形成作品這一法律事實(shí)的存在而自然取得，不再需要履行任何手續(xù)[26]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第103～04頁。；另一種是登記取得制度，又稱注冊取得，即作品創(chuàng)作完成或者出版后還須向有關(guān)登記管理機(jī)構(gòu)辦理登記注冊才能取得著作權(quán)。[27]張革新：《現(xiàn)代著作權(quán)法》，中國法制出版社2006年版，第131頁。目前除了個(gè)別國家仍采取登記取得制度，絕大多數(shù)國家均采用自動(dòng)取得制度。正如鄭成思先生所說，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，版權(quán)保護(hù)都應(yīng)當(dāng)說是發(fā)端于自動(dòng)保護(hù)。[28]鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第77頁。自動(dòng)取得作為一項(xiàng)通行的制度，業(yè)已被著作權(quán)法國際公約所采納?！恫疇柲峁s》第3條第1款規(guī)定：“作者為本同盟任何成員國的國民者，其作品無論是否已經(jīng)出版，都應(yīng)受到保護(hù)?！痹摴s第5條第2款還進(jìn)一步明確規(guī)定，“享有和行使這些權(quán)利不需要履行任何手續(xù)，也不論作品起源國是否存在保護(hù)”。1992年10月15日，我國正式成為該公約成員國，我國著作權(quán)法亦采用自動(dòng)取得制度保護(hù)作品。我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第5條規(guī)定，“中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)”。因此，違法軟件的作者在作品創(chuàng)作完成時(shí)，根據(jù)國際公約和中國法律，應(yīng)當(dāng)自動(dòng)取得著作權(quán)，而不論作品內(nèi)容為何。

再次，創(chuàng)作者對違法作品享有著作權(quán)可以禁止他人對該作品的出版、傳播，事實(shí)上阻止了違法作品的擴(kuò)散，具有功能上的正當(dāng)性。德國學(xué)者認(rèn)為，“那些含有不道德內(nèi)容的作品，只要刑法禁止它們使用，在這些作品上就不產(chǎn)生各種積極權(quán)利，而只產(chǎn)生消極的著作權(quán)權(quán)利……針對第三人的權(quán)利（比如針對剽竊行為有權(quán)請求法律保護(hù)）卻依然存在?！盵29]［德］M·雷炳德、張恩民譯：《著作權(quán)法》，法律出版社2005年版，第44頁。我國亦有學(xué)者認(rèn)為，“著作權(quán)是一種禁止權(quán)，而非實(shí)施權(quán)”，“享有著作權(quán)并不意味著有權(quán)去實(shí)施某種行為，而只意味著有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可而實(shí)施某種行為”[30]董炳和：《對〈著作權(quán)法〉關(guān)于違禁作品規(guī)定的思考》，載《法律科學(xué)》1994年第4期，第57頁。，“所謂作者享有著作權(quán)，只有當(dāng)他人未經(jīng)其許可而實(shí)施有關(guān)行為（如出版、發(fā)行）才有意義”，“不享有著作權(quán)，只意味著作者不能禁止他人出版、發(fā)行其作品，他人出版發(fā)行其作品也不侵犯作者的權(quán)利”[31]同注釋[30]。。無論如何，作者享有內(nèi)容違法作品的著作權(quán)，對于遏止該作品的傳播具有積極的作用。

因此，無論是從自然法來看、從世界主流著作權(quán)取得制度來看，還是從著作權(quán)的功能來看，違法作品的創(chuàng)作者享有著作權(quán)具有正當(dāng)性與合理性。竊取個(gè)人信息的軟件，自其作品完成時(shí)，軟件開發(fā)者取得該軟件的著作權(quán)。

（二）違法軟件著作權(quán)是否受法律保護(hù)——從知識產(chǎn)權(quán)法的制度價(jià)值談起

1.違法軟件著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)

關(guān)于違法作品是否受到著作權(quán)法的保護(hù)，除了上述“無權(quán)說”認(rèn)為違法作品根本不享有著作權(quán)，就更談不上受到知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)了，而“有權(quán)說”中還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法作品享有著作權(quán)，但是不受著作權(quán)法保護(hù)，被稱為“虛化的權(quán)利”[32]費(fèi)安玲：《作品的概述》，參見《中華人民共和國著作權(quán)法講析》，中國國際廣播出版社1991年版，第167頁。。要確定違法軟件的著作權(quán)是否應(yīng)當(dāng)受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，我們首先從知識產(chǎn)權(quán)法的制度價(jià)值談起。

吳漢東教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)立法目的在于保護(hù)智力創(chuàng)造者的權(quán)利，維系社會正義；促進(jìn)知識廣泛傳播，有效配置智力資源。這即是正義與效益的雙重價(jià)值目標(biāo)。[33]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的多維度解讀》，載《中國法學(xué)》2006年第5期，第97頁。馮曉青教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法的目的無非是保護(hù)知識創(chuàng)造者的直接目標(biāo)以及保障知識產(chǎn)品的傳播和利用、保障知識和信息的擴(kuò)散，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)文化繁榮的社會公共利益目的兩個(gè)主要方面。[34]馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值構(gòu)造：知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡機(jī)制研究》，載《中國法學(xué)》2007年第1期，第68頁。齊愛民教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法的直接目標(biāo)就是保護(hù)財(cái)產(chǎn)，是保護(hù)知識財(cái)產(chǎn)的專門法。[35]齊愛民：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，北京大學(xué)出版社2010年版，第57頁。根據(jù)上述勞動(dòng)論的證成，違法軟件作品是軟件開發(fā)者基于創(chuàng)造性腦力勞動(dòng)取得的成果，是軟件開發(fā)者的知識財(cái)產(chǎn)，軟件開發(fā)者對于知識財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是一種絕對權(quán)和對世權(quán)，對于該財(cái)產(chǎn)及其權(quán)利的保護(hù)正是知識產(chǎn)權(quán)法最為直接的目的。

持“享有著作權(quán)而不受著作權(quán)法保護(hù)”觀點(diǎn)者，不論在邏輯上還是法理上都是錯(cuò)誤的。[36]董炳和：《對〈著作權(quán)法〉關(guān)于違禁作品規(guī)定的思考》，載《法律科學(xué)》1994年第4期，第52頁。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，“權(quán)利者，法律之制造物也，無法律即無權(quán)利”[37]朱貞白：《最新法學(xué)通論》，上海法政學(xué)社1935年版，第51頁。，“所謂權(quán)利，就是受法律保護(hù)的狀態(tài)，不受保護(hù)就談不上權(quán)利”[38]劉春田：《著作權(quán)保護(hù)的原則》，載江平、沈仁干等：《中華人民共和國著作權(quán)法講析》，中國國際廣播出版社1991年版，第110頁。。由此可知，“著作權(quán)的存在必須以其受法律保護(hù)為前提，不存在不受法律保護(hù)的著作權(quán)。不受著作權(quán)法保護(hù)，就是不享有著作權(quán)。”[39]董炳和：《對〈著作權(quán)法〉關(guān)于違禁作品規(guī)定的思考》，載《法律科學(xué)》1994年第4期，第53頁。

再者，我國原《著作權(quán)法》第4條第1款“依法禁止出版、傳播的作品，不受著作權(quán)法保護(hù)”引發(fā)了WTO“中美知識產(chǎn)權(quán)爭端”，WTO專家組最后裁決中國著作權(quán)法違反了《伯爾尼公約》以及《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，專家組報(bào)告還認(rèn)為“在被拒絕著作權(quán)保護(hù)之后的著作權(quán)，似乎只是一種幽靈權(quán)利，其存在是無法顯現(xiàn)出來的”[40]金海軍：《解析“中國WTO知識產(chǎn)權(quán)爭端第一案”專家組報(bào)告”》，http://ip.people.com.cn/GB/8871936.html，最后訪問日期：2013年12月19日。。最終，我國于2010年修正著作權(quán)法時(shí)對該條進(jìn)行了修改。

因此，無論從理論層面還是立法實(shí)踐，竊取個(gè)人信息軟件不僅享有著作權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

2.違法軟件的著作權(quán)同時(shí)應(yīng)當(dāng)受到法律的制約

正義是法最為根本的價(jià)值追求，法律是正義的捍衛(wèi)者。亞里士多德認(rèn)為，要使事物合于正義（公平），須有毫不偏私的權(quán)衡；法律恰恰是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡[41]［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1995年版，第148頁。。羅馬法學(xué)家繼承古希臘自然法的思想，認(rèn)為法律是從永恒的普遍的神法——自然法則中產(chǎn)生出來的。西塞羅將法律的作用解釋為“法律是根據(jù)最古老的、一切事物的始源自然表述的對正義和非正義的區(qū)分，人類法律受自然法指導(dǎo)，懲罰邪惡者，保障和維護(hù)高尚者”。[42]［古羅馬］西塞羅、王煥生譯：《論共和國·論法律》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第219～220頁。塞爾蘇斯說：“法是善良和公正的藝術(shù)?！盵43]徐愛國、王振東主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社2003年版，第66頁。知識產(chǎn)權(quán)法作為法律的一種，正義應(yīng)當(dāng)而且必須是其核心價(jià)值。知識產(chǎn)權(quán)法除了保護(hù)知識財(cái)產(chǎn)這一直接目的外，還具有鼓勵(lì)有益于社會知識傳播的目的，知識產(chǎn)權(quán)法的重要宗旨在于構(gòu)建創(chuàng)造者利益與社會公共利益之間的平衡，這種平衡不僅體現(xiàn)在社會公眾對智力成果的合理利用，還體現(xiàn)在創(chuàng)造者不得借由其所創(chuàng)造的智力成果侵犯他人或社會公眾的合法權(quán)利與利益。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)法的制度價(jià)值在于一方面保護(hù)創(chuàng)造者的知識財(cái)產(chǎn)，另一方面在于保障知識的傳播，促進(jìn)有益社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的知識的傳播。違法軟件作品顯然不屬于有益社會的知識，如果鼓勵(lì)其傳播則有違知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨，也有違知識產(chǎn)權(quán)法作為法律應(yīng)當(dāng)秉持的正義價(jià)值。本文認(rèn)為，違法竊取用戶個(gè)人信息的軟件作品，其作者應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)并受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，但是知識產(chǎn)權(quán)法并不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)該類作品的傳播，該類作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。那么限制該類作品著作權(quán)的理論基礎(chǔ)何在，又應(yīng)當(dāng)如何對給類作品進(jìn)行限制呢？

三、制約竊取個(gè)人信息軟件著作權(quán)的法律機(jī)制

竊取個(gè)人信息軟件享有著作權(quán)，但是其著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，到底如何限制該類作品的著作權(quán)呢，不妨從同為財(cái)產(chǎn)法體系的物權(quán)法相關(guān)理論與實(shí)踐中尋求借鑒。

（一）從權(quán)利行使角度限制竊取個(gè)人信息軟件的著作權(quán)

關(guān)于違法軟件著作權(quán)限制的學(xué)說主要有“權(quán)利內(nèi)容限制說”和“權(quán)利行使限制說”。“權(quán)利內(nèi)容限制說”將著作權(quán)的具體權(quán)項(xiàng)區(qū)分為消極權(quán)利和積極權(quán)利，對違禁作品作者的消極權(quán)利應(yīng)予保護(hù)，對積極權(quán)利則不保護(hù)。[44]陳雪平、于文閣：《對我國〈著作權(quán)法〉第四條的再認(rèn)識及修改建議》，載《大慶高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第1期，第37～38頁?！皺?quán)利行使限制說”主張，作者可以消極行使權(quán)利，禁止積極行使權(quán)利，即作者不能通過自己的行為積極地行使版權(quán)，但如果他人未經(jīng)許可使用了作品，則作者享有禁止權(quán)。[45]梁志文：《TRIPS爭端解決機(jī)制下違禁作品的版權(quán)保護(hù)——以我國〈版權(quán)法〉第4條為中心》，載《法治研究》2010年第3期，第60頁?！皺?quán)利內(nèi)容限制說”本質(zhì)上是否認(rèn)違法軟件著作權(quán)的完整性，前已論及違法軟件應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)，這個(gè)著作權(quán)就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)完整的權(quán)利，而非部分?！皺?quán)利行使限制說”符合知識產(chǎn)權(quán)法的傳統(tǒng)理論，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的限制就是“指對知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)利行使的限制”[46]馮曉青：《論知識產(chǎn)權(quán)的若干限制》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期，第87頁。。

從權(quán)利行使角度限制違法作品的著作權(quán)，主要是限制違法作品作者積極行使著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，如出版、傳播等權(quán)利，亦即“保護(hù)違禁作品作者的著作人身權(quán)，而對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)限制在消極意義上的禁止權(quán)”[47]蘇如飛：《WTO裁決與我國〈著作權(quán)法〉的修改》，載《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2010年第1期，第67頁。。竊取個(gè)人信息軟件，其著作權(quán)人不得積極利用、傳播該軟件，同時(shí)也意味著其他人也不得利用、傳播該軟件，否則，不僅可能違反公法上的禁止性規(guī)定，也在私法層面侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)，著作權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可出版、傳播，雖然并不能因此主張損害賠償。

（二）從傳播環(huán)節(jié)劃分知識財(cái)產(chǎn)類別分類管理

物權(quán)法上，以物能否流通、在何種范圍流通為標(biāo)準(zhǔn)，可以將物分為流通物、限制流通物和禁止流通物。流通物是指法律允許在民事主體之間自由流通的物。限制流通物是指法律對流通范圍和程度都有一定限制的物，如外幣、黃金、公民收藏的文物和運(yùn)動(dòng)槍支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如土地、礦藏、淫穢書刊等。[48]《流通物、限制流通物、禁止流通物》，http://www.chinalawedu.com/new/201304/fangqianru2013042411434111364710.shtml，最后訪問日期：2013年10月29日。

借鑒物的分類，根據(jù)知識財(cái)產(chǎn)是否可以被利用傳播以及在何種程度上利用傳播，可以將知識財(cái)產(chǎn)分為可傳播知識財(cái)產(chǎn)、限制傳播知識財(cái)產(chǎn)和禁止傳播知識財(cái)產(chǎn)。具體到著作權(quán)法上，根據(jù)作品能否出版、傳播為標(biāo)準(zhǔn)，將作品分為可傳播作品、限制傳播作品和禁止傳播作品。竊取個(gè)人信息軟件作品，由于在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，其所竊取泄露的個(gè)人信息具有不可逆性，極可能造成嚴(yán)重的社會危害，因此，可以將其歸類為禁止傳播作品，任何人不得擅自利用和傳播該類作品，否則將承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

（三）以行政法限制竊取個(gè)人信息軟件的利用與傳播

《伯爾尼公約》第17條規(guī)定，任何本聯(lián)盟成員國的主管當(dāng)局認(rèn)為必要時(shí)，本公約的規(guī)定不能以任何方式影響成員國政府通過法律或條例行使權(quán)力，以批準(zhǔn)、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展覽?！叭绻f著作權(quán)等相關(guān)法律是從源頭上賦予了法律對權(quán)利濫用行為的監(jiān)督管理，那么形式方面的約束則是從流通環(huán)節(jié)上阻斷惡意軟件等行為的傳播和危害的重要手段”[49]李陽：《從惡意軟件問題透視著作權(quán)制約機(jī)制的缺失》，載《中美法律評論》2007年第9期，第31頁。。

對作品的創(chuàng)作、出版和傳播活動(dòng)，是鼓勵(lì)還是禁止，是國家行使對社會進(jìn)行管理的權(quán)力的一種表現(xiàn)，是政府的行政行為，與著作權(quán)法所規(guī)范的因作品的創(chuàng)作、出版和傳播而產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題在性質(zhì)上是根本不同的。因此，什么樣的作品不能創(chuàng)作，什么樣的作品可以或者不可以出版、傳播，應(yīng)由國家行政法來規(guī)定。[50]董炳和：《對〈著作權(quán)法〉關(guān)于違禁作品規(guī)定的思考》，載《法律科學(xué)》1994年第4期，第54頁。

結(jié) 語

個(gè)人信息作為一種基本人格利益，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和商業(yè)價(jià)值在云計(jì)算時(shí)代更加凸顯，而云計(jì)算時(shí)代計(jì)算機(jī)軟件的廣泛運(yùn)用則給個(gè)人信息安全帶來更大的危機(jī)與挑戰(zhàn)。計(jì)算機(jī)軟件作品享有著作權(quán)并受到法律保護(hù)，但是該類作品應(yīng)當(dāng)歸類為禁止傳播作品，并通過行政立法對其傳播、流通進(jìn)行嚴(yán)格限制，同時(shí)完善個(gè)人信息保護(hù)法律制度，建立計(jì)算機(jī)軟件個(gè)人信息安全認(rèn)證機(jī)制，發(fā)揮行業(yè)自律的作用，實(shí)現(xiàn)對計(jì)算機(jī)軟件作品流通的全面監(jiān)管，防止此類軟件作品進(jìn)入生產(chǎn)、流通領(lǐng)域成為軟件產(chǎn)品而造成更大危害。