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論行政承諾型式化*

2014-02-03 12:34袁文峰
政治與法律 2014年8期
關(guān)鍵詞:型式行政法律

袁文峰

(惠州學(xué)院政治法律系,廣東惠州516007)

論行政承諾型式化*

袁文峰

(惠州學(xué)院政治法律系,廣東惠州516007)

承諾的普遍存在、司法適用標(biāo)準(zhǔn)不甚明確和社會(huì)認(rèn)知的混亂催生了行政承諾型式化的現(xiàn)實(shí)需求;我國(guó)學(xué)界目前的研究現(xiàn)狀和行政承諾型式化利弊的對(duì)比反映了其理論需求。具有司法和程序等形式理性導(dǎo)向的型式化的目的是產(chǎn)生法治國(guó)家的規(guī)律。型式化的內(nèi)容要求厘清行政承諾的概念內(nèi)涵與外延、權(quán)限、程序、容許性與適法性要件、法律效果、救濟(jì)途徑等問(wèn)題。行政承諾型式化絕非在空白畫(huà)卷上的隨心所想,其內(nèi)容和界限構(gòu)成了行政承諾型式化探討的軌跡和脈絡(luò)。經(jīng)過(guò)組合,行政承諾型式化的內(nèi)容可以從內(nèi)涵、外延(反向界定)、型式化中的過(guò)程規(guī)范,以及行政承諾的權(quán)限、程序、容許性與適法性要件、法律效果、救濟(jì)途徑等方面進(jìn)行探討。如果將各種自稱(chēng)為承諾的現(xiàn)象囊括到行政承諾項(xiàng)下,行政承諾就會(huì)喪失自己的專(zhuān)業(yè)特征,失去了作為行政法學(xué)概念的意義,該概念將不堪重負(fù),終有坍塌的可能。

行政承諾;型式化;行政處理;非行政承諾;形式理論

目前,包括各級(jí)行政主體在內(nèi),我國(guó)許多法律主體、非法律主體頻頻作出各種各樣的承諾。有的承諾并無(wú)新的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵,有的承諾無(wú)法兌現(xiàn),有的承諾出臺(tái)之初就是違法行為。面對(duì)承諾猶如面對(duì)迷宮,失卻標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)范。法制于此感覺(jué)力不從心,權(quán)利于此戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。奧托·邁耶認(rèn)為法治國(guó)區(qū)別于警察國(guó)的特征是,法治國(guó)的所有作用都取決于法律的形式,法治國(guó)是理性規(guī)范下的行政法國(guó)家。①[德]奧托·邁耶:《德國(guó)行政法》,劉飛譯,商務(wù)印書(shū)館2002年版,第60頁(yè)。如何將承諾納入法制的軌道(法律的形式)成為當(dāng)前的迫切問(wèn)題,如何將承諾“關(guān)進(jìn)法律規(guī)范的籠子”成為行政法學(xué)界的難題。

一、行政承諾型式化的現(xiàn)實(shí)與理論需求

奧托·邁耶認(rèn)為在法治國(guó)家中,國(guó)家行動(dòng)都是以法律的形式加以固定。行政的法律化使國(guó)家行為可以確定,個(gè)人對(duì)此可以預(yù)見(jiàn),法院可以審查。法學(xué)的任務(wù)就是將所有的事物納入固定的形式之中。法治國(guó)的取向是通過(guò)法的形式對(duì)抗國(guó)家行政,保障個(gè)人的自由。②陳愛(ài)娥:《行政行為形式—行政任務(wù)—行政調(diào)控——德國(guó)行政法總論改革的軌跡》,《月旦法學(xué)》2005年第5期。作為行政行為法律形式學(xué)說(shuō)的行政行為形式理論,是行政法體系的核心概念。法治主義要求一切行政活動(dòng)必須符合法的規(guī)律?;诜ǜ拍畈僮骷夹g(shù)的方便性,行政行為形式理論選定行政機(jī)關(guān)各種活動(dòng)中某一特定時(shí)點(diǎn)的行為,作為審查對(duì)象(基本單元),以達(dá)成對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行適法性控制的目的。型式化的目的在于經(jīng)由將各種基本單元予以類(lèi)型化、型式化、制度化,以產(chǎn)生法治國(guó)家的規(guī)律。其高度發(fā)展的主要成果表現(xiàn)為教科書(shū)和相關(guān)法典中行政處分、行政契約、行政計(jì)劃等行為形式相關(guān)理論及規(guī)律,是成為行政法學(xué)或法典體系的核心內(nèi)容。③賴(lài)恒盈:《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評(píng)析》,臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)系2002年博士論文,第43頁(yè)、第47頁(yè)。型式化與類(lèi)型化、形式化、模式化只是用語(yǔ)不同,并無(wú)太大的差別。但與行政行為的分類(lèi)不同。行政行為的分類(lèi)強(qiáng)調(diào)類(lèi)別的對(duì)應(yīng)和整體的周延。型式化有賴(lài)于現(xiàn)實(shí)與理論情勢(shì)的足夠成熟。

(一)行政承諾型式化的現(xiàn)實(shí)需求

行政承諾的型式化并不是憑空產(chǎn)生的,而是社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。一定階段的社會(huì)發(fā)展包含了承諾行為的影響、司法實(shí)踐的需求、社會(huì)認(rèn)知的程度等三個(gè)方面的因素。④參見(jiàn)胡曉軍:《論行政命令的型式化控制》,《政治與法律》2014年第3期。

1.承諾行為的影響

在行政實(shí)務(wù)中行政主體的承諾常常出現(xiàn)在承諾獎(jiǎng)勵(lì)的領(lǐng)域,尤以涉及協(xié)助刑事案件的偵破和協(xié)助招商引資兩類(lèi)案件居多。前者如:(1)2004年2月24日,公安部向全國(guó)發(fā)出A級(jí)通緝令,并懸賞20萬(wàn)元尋找舉報(bào)馬加爵的線索。同年3月初,三亞市政府鄭重承諾追加5萬(wàn)元給舉報(bào)者。(2)2011年12月1日,武漢市雄楚大街關(guān)山中學(xué)旁的建設(shè)銀行網(wǎng)點(diǎn)爆炸案發(fā)生后,武漢警方于4日公布嫌疑人照片,并懸賞10萬(wàn)元征集線索。(3)2012年8月10日,公安部對(duì)發(fā)現(xiàn)周克華線索的舉報(bào)人、協(xié)助緝捕有功單位或個(gè)人,將給予10萬(wàn)元人民幣獎(jiǎng)勵(lì)。后者如:(1)溫興利訴墾利縣招商局招商行政允諾案。⑤參見(jiàn)山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院[2005]東行終字第43號(hào)行政判決書(shū)。(2)陳增月訴東臺(tái)市富安鎮(zhèn)人民政府不履行招商引資獎(jiǎng)行政承諾案。⑥參見(jiàn)江蘇省東臺(tái)市人民法院[2006]東行初字第00047號(hào)行政判決書(shū)。其中,前一類(lèi)是具有全國(guó)影響的案件,案發(fā)后對(duì)行政獎(jiǎng)勵(lì)的承諾隨著案件的余波未平對(duì)整個(gè)社會(huì)留下了深刻的印記。后一類(lèi)案件的影響雖然遠(yuǎn)不如前者,但原告涉案引資的巨大數(shù)額(分別為3.9千萬(wàn)和1.5千萬(wàn))至少?gòu)囊粋€(gè)側(cè)面證明承諾對(duì)社會(huì)的激勵(lì)作用。此外,審批機(jī)關(guān)承諾在法定辦理期限之前提前辦結(jié)行政審批事項(xiàng)、公安機(jī)關(guān)承諾交通事故5分鐘內(nèi)出警等等行政主體作出的所謂的各種承諾已經(jīng)與我們的生活緊密地聯(lián)系在一起。

2.司法實(shí)踐的需求

以下列舉的是司法實(shí)踐在制度依據(jù)與適用標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面的需求。

目前,我國(guó)并沒(méi)有關(guān)于行政承諾的法律規(guī)定。就全國(guó)性的規(guī)范而言,關(guān)于行政承諾的規(guī)定只出現(xiàn)在最高人民法院的兩個(gè)規(guī)范里。其一是《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(法發(fā)[2004]號(hào)),其中規(guī)定的案由之一為“行政允諾”;其二是《關(guān)于依法保護(hù)行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見(jiàn)》(法發(fā)[2009]54號(hào)),要求依法積極受理行政給付、行政監(jiān)管、行政允諾、行政不作為等新類(lèi)型案件。在以上兩份文件中,最高人民法院都將行政承諾稱(chēng)為“行政允諾”,不知是否是有意和社會(huì)上過(guò)于泛濫的行政承諾進(jìn)行區(qū)隔。從詞語(yǔ)所指稱(chēng)的事物來(lái)說(shuō),允諾、許諾與承諾并無(wú)多大的差別。最高人民法院在以上兩份文件中推出“行政允諾”的行為反映了其制度建設(shè)的沖動(dòng)與需求。

筆者收集的典型司法案例是曹霞訴孫旗屯鄉(xiāng)人民政府行政允諾糾紛一案,⑦參見(jiàn)河南省洛陽(yáng)市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院[2011]洛開(kāi)行初字第39號(hào)行政判決書(shū)、河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院[2011]洛行終字第159號(hào)行政判決書(shū)。案中留有的書(shū)面承諾——“購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老保險(xiǎn)通知書(shū)”表示為感謝曹霞夫婦自覺(jué)執(zhí)行只要一個(gè)孩子和絕育手術(shù)的計(jì)生政策,鄉(xiāng)黨委政府決定,從1991年5月31日起,為他們公費(fèi)加入養(yǎng)老保險(xiǎn)。遺憾的是二審法院并沒(méi)有將《獨(dú)生子女養(yǎng)老金保險(xiǎn)有關(guān)事項(xiàng)說(shuō)明》、通知書(shū)和原告夫婦的現(xiàn)實(shí)關(guān)系理清楚,也沒(méi)有從信賴(lài)保護(hù)原則等行政法法理的角度對(duì)案件進(jìn)行分析,以致結(jié)論的得出讓人感覺(jué)過(guò)于武斷和輕率。二審法院認(rèn)為:“行政允諾是指行政主體為履行自己的行政職責(zé),向不特定相對(duì)人發(fā)出的,承諾在相對(duì)人實(shí)施了某一特定行為后由自己或由自己所屬的職能部門(mén)(如下屬財(cái)政部門(mén))給予該相對(duì)人物質(zhì)利益或其他利益的單方意思表示行為。”

二審法院認(rèn)定鄉(xiāng)政府的行為是行政獎(jiǎng)勵(lì)。必須指出的是,行政承諾并非行政承諾的內(nèi)容本身(關(guān)于此點(diǎn)下文將展開(kāi)論述)。二審法院所指的行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政允諾卻指向同一個(gè)行為。并且,二審法院對(duì)行政承諾的定義是否精準(zhǔn),值得追問(wèn),如須“相對(duì)人實(shí)施了某一特定行為”,對(duì)“自己所屬的職能部門(mén)”課以義務(wù)。受案法院對(duì)界定行政承諾的努力反映了法律標(biāo)準(zhǔn)的稀缺。在缺乏行政承諾型式化等理論支持之前,最高人民法院將其作為案由要求下級(jí)法院提供相關(guān)救濟(jì),恐怕會(huì)造成“盲人瞎馬臨淵池”的結(jié)果。

3.社會(huì)認(rèn)知的程度

在社會(huì)認(rèn)知方面,對(duì)行政承諾的認(rèn)知存在很大的混亂(從本文列舉的多起實(shí)例可以看出),以至于行政承諾的功能無(wú)法作為行政目的的手段充分施展。行政主體與相對(duì)人之間無(wú)法達(dá)成共識(shí),弱化了行政承諾的作用。行政方面出于輿論的壓力、取悅?cè)罕娀驑?shù)立良好形象等各種動(dòng)機(jī),做出各種承諾。做出承諾的主體有部門(mén)也有個(gè)人。這些現(xiàn)狀展示了一幅“承諾之?!钡膱D景。承諾功能的不彰、踐諾的稀罕反映出行政在法律形式之外的權(quán)宜和對(duì)承諾認(rèn)知的不明晰。就行政相關(guān)人來(lái)說(shuō),在遇見(jiàn)承諾反悔時(shí),他們的權(quán)利化為泡影。在反思何為承諾的時(shí)候,他們可能會(huì)感覺(jué)這真是一個(gè)讓人迷惑的事物。

(二)行政承諾型式化的理論需求

1.行政承諾的研究現(xiàn)狀需要行政承諾型式化

盡管涉及行政承諾和行政允諾的期刊文章合計(jì)不超過(guò)四十篇,但學(xué)界對(duì)行政承諾的研究表現(xiàn)出的以下兩種傾向還是有跡可循的。第一種傾向是在未厘清行政承諾型式化內(nèi)容之前,便對(duì)行政承諾展開(kāi)了探討,研究如何應(yīng)對(duì)承諾后出現(xiàn)的問(wèn)題的解決。⑧如關(guān)保英:《行政承諾不反悔論》,《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期;杜儀方:《行政承諾不履行的法律責(zé)任》,《法學(xué)論壇》2011年第4期;汪燕:《行政承諾不作為的司法救濟(jì)研究》,《政治與法律》2009年第9期等。這類(lèi)論文以探討司法救濟(jì)問(wèn)題為多。在沒(méi)有探討行政承諾型式化內(nèi)容這一基礎(chǔ)問(wèn)題之前,對(duì)以上問(wèn)題進(jìn)行研究,這種選題雖然不應(yīng)該斷定一定缺乏基礎(chǔ),但可能存在邏輯上的偏差。第二種傾向是對(duì)行政承諾型式化中的某些內(nèi)容進(jìn)行研究,⑨如王喜珍:《行政允諾行為的行政法理論透視》,《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期;王青斌、陶楊:《行政承諾制度研究》,《行政法論叢》(第10卷),法律出版社2007年版;戴俊英:《行政允諾的性質(zhì)及其司法適用》,《湖北社會(huì)科學(xué)》2010年第12期;齊建東:《試論行政承諾的法律治理——信賴(lài)保護(hù)原則視角下的考察》,《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期等。如行政承諾的性質(zhì)、表現(xiàn)形式等。這些努力為深入研究行政承諾型式化做了鋪墊,但多少讓人感覺(jué)意猶未盡,如再整體和系統(tǒng)一些可能更會(huì)“撓到癢處”。

2.型式化的利弊對(duì)比需要行政承諾型式化

行政行為型式化,將難以避免造成下列缺陷:概念和要件的過(guò)度抽象;過(guò)度集中研究行政行為;欠缺行政過(guò)程及行政法律關(guān)系的研究。但不可否認(rèn)的是,型式化行政行為有如下功能:第一,產(chǎn)生法治國(guó)家的紀(jì)律的制度化功能;第二,與某一特定法律效果(如拘束力、瑕疵理論、確定力學(xué)說(shuō))相互銜接的銜接性功能;第三,具有貯藏與該行為相關(guān)的各種特定具體行為案型、特征的儲(chǔ)藏性功能。未型式化行政行為對(duì)法治國(guó)家來(lái)說(shuō)形成一種威脅,因?yàn)闆](méi)有制度化、紀(jì)律化,對(duì)未來(lái)行政行為就沒(méi)有預(yù)測(cè)的可能,人民權(quán)利保障會(huì)不完整。出于以上原因,德國(guó)行政法學(xué)不斷嘗試將未型式化行政行為加以類(lèi)型化、規(guī)范化,使行政權(quán)力對(duì)行為形式自由選擇的負(fù)面效果降到最低程度。⑩林明鏘:《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》,載《當(dāng)代公法理論》,臺(tái)北月旦出版有限公司1993年版,第347-357頁(yè)。① 朱新力、唐明良:《現(xiàn)代行政活動(dòng)方式的開(kāi)發(fā)性研究》,《中國(guó)法學(xué)》2007年第2期。

除了以上所說(shuō)的缺點(diǎn)以外,行政行為的型式化還會(huì)導(dǎo)致行政法學(xué)的封閉、教條化的狀態(tài),而且因其是局部的、靜態(tài)的理論,無(wú)法從整個(gè)行政過(guò)程去理解行政行為,獲取其整體性的面貌,如在型式化行政行為以外的準(zhǔn)備活動(dòng):與當(dāng)事人的商談、機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)等。并且未型式化具有相對(duì)型式化的優(yōu)勢(shì),比如彈性、隱密性的行政指導(dǎo),在有些時(shí)候它們更能達(dá)成行政目標(biāo)。另外,立法和行政實(shí)務(wù)更關(guān)注的是如何運(yùn)用某種行為手段、是否能達(dá)成行政目的,以及該手段的效率、彈性和可接受性。型式化研究對(duì)行政實(shí)體政策方面和管制實(shí)踐方面的關(guān)注先天不足。①

然而,我們還應(yīng)當(dāng)看到行政承諾型式化有如下意義(意義與功能在某些方面互相呼應(yīng))。第一,型式化有助于概念的完善。概念的去空洞化、抽象化和在個(gè)別現(xiàn)象之間建立起“整體性的意義聯(lián)系”有賴(lài)于型式化的努力。因?yàn)樾褪交季S克服了概念式思維的抽象性、封閉性與斷裂性,具有具體性、開(kāi)放性與過(guò)渡性的特征,是對(duì)生活要素和具體個(gè)案的提煉和歸納。②馬榮春:《刑法類(lèi)型化思維的概念與邊界》,《政治與法律》2014年第1期。第二,行政承諾型式化是行政承諾從現(xiàn)象走向理論再到制度深化的必經(jīng)階段。雖然有大量的未型式化行政行為存在(如指點(diǎn)、推薦、有意識(shí)的忍耐、宣講),但是,某一行政行為如果無(wú)法通過(guò)行政行為形式理論實(shí)現(xiàn)型式化,那么一個(gè)國(guó)家相關(guān)的法律的形式、理性的規(guī)范是難以建立起來(lái)的。第三,型式化具有司法導(dǎo)向性,為司法審查作理論準(zhǔn)備。型式化努力的目標(biāo)是為了創(chuàng)設(shè)可以邏輯推理的法技術(shù)概念,并依靠該概念建構(gòu)行為規(guī)范,銜接程序法和訴訟法路徑,發(fā)展瑕疵理論和存續(xù)力理論等。型式化較為關(guān)注司法審查、行政程序等形式理性方面的問(wèn)題。③同前注①,朱新力、唐明良文。

二、行政承諾型式化的內(nèi)容與界限

行政承諾屬于行政主體為便于達(dá)成行政目的而采取的一種手段,屬于自由裁量的范圍,目前在我國(guó)是一種未型式化的行政行為。行政承諾的作出很少有明定的法律依據(jù),而法律的制定也非朝夕之事。在不因“法”廢食的情形下,行政法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)先行。先行的集中表現(xiàn)就是型式化。

(一)型式化的內(nèi)容

在基礎(chǔ)學(xué)習(xí)中,與型式化相關(guān)、影響較大的是行政行為模式。行政行為模式是指行政行為的概念或范疇,是在理論上或?qū)崉?wù)上對(duì)行政行為的內(nèi)容和程序等已形成固定的、共同的典型特征的行為體系。行政行為模式又稱(chēng)為行政行為的形態(tài)、模型、型式或類(lèi)型。④姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版,第157頁(yè)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為型式化的內(nèi)容包括行為的概念、內(nèi)容和程序。

林明鏘教授的觀點(diǎn)與上述相近,其先以法律形式作為出發(fā)點(diǎn),認(rèn)為法律形式是指為達(dá)成行政目的,行政機(jī)關(guān)所擁有的手段。以行政行為的形式(手段)是否已經(jīng)被類(lèi)型化、定型化為標(biāo)準(zhǔn),可以分為型式化和未型式化行政行為。型式化行政行為指已廣受實(shí)務(wù)界和理論界討論而已經(jīng)固定化的行政行為。其概念、體系以及和其他體系之間的關(guān)系已經(jīng)大致完善。型式化行政行為主要有:行政處分、行政契約、法規(guī)命令、行政規(guī)則、自治章程、行政內(nèi)部的職務(wù)命令和行政事實(shí)行為。未型式化行政行為是指不具有確定的拘束力的行政行為,即拘束意思和規(guī)范的范圍不明確。如:不具形式的協(xié)議、公布、推薦、指點(diǎn)等。⑤同前注⑩,林明鏘文。以上列舉的型式化行政行為針對(duì)的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。就樹(shù)狀體系而言,行政承諾屬于行政處分(其性質(zhì)見(jiàn)下文)下的二級(jí)型式化。不過(guò),林教授在此提出的型式化的內(nèi)容并不明確。

行政行為形式理論,是按照各種行政活動(dòng)的性質(zhì)予以分類(lèi)整理,并厘清它們各自的共同構(gòu)成要件和最后法律效果,所建立的純粹法技術(shù)概念。行政行為形式理論的內(nèi)容是討論該行政活動(dòng)有關(guān)的共通規(guī)律,即厘清各種行政活動(dòng)基本單元的概念內(nèi)涵與外延(范圍)、容許性與適法性要件、權(quán)限(何種機(jī)關(guān)有作成何種行為的權(quán)限)、程序(該行為應(yīng)依何種程序作成)以及法律效果(依該行為可發(fā)生何種實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù),以及此一法律效果所及的主觀、客觀范圍如何)、爭(zhēng)訟類(lèi)型(對(duì)該行為所生爭(zhēng)議應(yīng)依何種爭(zhēng)訟途徑救濟(jì))等問(wèn)題。其任務(wù)是在此基礎(chǔ)上,確保依法行政的要求和保障公民權(quán)利。作為行政活動(dòng)基本單元的行為,理論上其區(qū)分越趨精細(xì),就能對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行越繁密的合法性控制,便越能符合依法行政要求。此即所謂型式化行政行為與未型式化行政行為的問(wèn)題。⑥同前注③,賴(lài)恒盈文,第46頁(yè)、第52頁(yè)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為型式化的內(nèi)容包括概念內(nèi)涵與外延(范圍)、權(quán)限、程序、容許性與適法性要件以及法律效果、救濟(jì)途徑。對(duì)比以上兩種觀點(diǎn),后一種觀點(diǎn)提出的型式化內(nèi)容最為具體、明確和全面。因此,本文的探討依此進(jìn)行。經(jīng)過(guò)重新組合,行政承諾型式化的內(nèi)容將糅雜在以下三個(gè)部分進(jìn)行探討:內(nèi)涵、外延(反向界定)以及型式化中的過(guò)程規(guī)范問(wèn)題,最后一部分將涉及權(quán)限、程序、容許性與適法性要件、法律效果、救濟(jì)途徑等內(nèi)容。

(二)型式化的界限

面對(duì)“承諾之海”,行政承諾型式化所要做的是收縮再收縮,做到去偽存真、去蕪存菁。但是,物極必反,如何做到恰到好處卻不是一件容易的事情。行政承諾型式化絕非在空白畫(huà)卷上的隨心所欲。型式化的內(nèi)容和界限構(gòu)成了行政承諾型式化探討的軌跡和脈絡(luò)。

1.避免過(guò)寬與過(guò)窄型式化

受到“承諾之?!钡挠绊?,行政法學(xué)界存在過(guò)寬型式化的現(xiàn)象。如有學(xué)者認(rèn)為行政承諾可以分為作為抽象行政行為的行政承諾、作為具體行政行為的階段性行為的行政承諾和作為行政事實(shí)行為的行政承諾三種類(lèi)型;還有學(xué)者將政府工作報(bào)告中的“展望”內(nèi)容視為行政承諾,并認(rèn)為“完全可以用私法契約的模式將行政主體和行政相對(duì)人在行政承諾中連結(jié)起來(lái)”,即行政承諾應(yīng)當(dāng)契約化。⑦前種觀點(diǎn)見(jiàn)汪燕:《行政承諾不作為的司法救濟(jì)研究》,《政治與法律》2009年第9期。后種觀點(diǎn)見(jiàn)關(guān)保英:《行政承諾不反悔論》,《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。將行政承諾視為口袋,把多種其他行為往里填塞,終將導(dǎo)致行政承諾“無(wú)法承受之重”的結(jié)局。這也致使行政承諾無(wú)法與其他同類(lèi)行為區(qū)隔,缺乏形式的明確性和標(biāo)準(zhǔn)之下的安定性。此時(shí)的型式化實(shí)際上便沒(méi)有了型式化。型式化是一個(gè)開(kāi)放的過(guò)程。走向過(guò)寬型式化的反面是過(guò)窄,出現(xiàn)自閉的情況,甚至將型式化等同于某些或某種行為的個(gè)別化。過(guò)窄型式化難以應(yīng)對(duì)諸多復(fù)雜易變的現(xiàn)象。這也是筆者在探討中竭力避免的趨向。

2.有利于實(shí)現(xiàn)相對(duì)人的預(yù)期和制度的明確與安定

在司法審查中,應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和信賴(lài)保護(hù)原則課以行政主體違反相對(duì)人預(yù)期的責(zé)任。在型式化中,對(duì)其內(nèi)容的展開(kāi)同樣需要顧及這種預(yù)期和安定。只要不違背相對(duì)人預(yù)期可能性原理,即只要符合相對(duì)人的預(yù)測(cè)可能或心理預(yù)期,便可肯定型式化仍然確保了制度的明確與安定。易言之,預(yù)期可能性原理應(yīng)成為型式化中確保制度明確與安定的一種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。⑧參見(jiàn)前注②,馬榮春文。筆者所論述的型式化界限的探討受到此文的啟發(fā)甚多。在非行政承諾的表現(xiàn)形式中,行政承諾型式化外延的反向界定即讓相對(duì)人在明確的認(rèn)知形式下,確保其預(yù)期和制度安排的安定。如果模糊行政承諾的表現(xiàn)形式與非行政承諾的表現(xiàn)形式之間的區(qū)別,那么對(duì)這種預(yù)期和制度安排的明確與安定就會(huì)構(gòu)成威脅。同樣地,在討論行政承諾型式化內(nèi)涵的時(shí)候,之所以要求承諾的形式應(yīng)該是書(shū)面的,不過(guò)是增加相對(duì)人預(yù)期和制度安排的明確與安定而已。

3.有利于維護(hù)行政法的基本原則

上文所說(shuō)的誠(chéng)實(shí)信用原則和信賴(lài)保護(hù)原則是行政法的基本原則,比例原則、依法行政原則同樣是其基本原則。因此,在對(duì)行政承諾型式化的過(guò)程中就需考慮承諾的成本和權(quán)限。如果行政目標(biāo)意圖維護(hù)的公共利益為某一行政承諾相對(duì)人的個(gè)體利益所覆蓋(如后文所述的楊葉派出所的承諾),那么這就是違法的承諾,也是行政主體在做出承諾時(shí)應(yīng)努力避免的情形。作為部門(mén)法理論的探討,同樣也須遵循法治國(guó)的一般原則,如明確性原則雖然僅要求法規(guī)內(nèi)容明確,但移到此處也是可行的。明確性要求承諾的內(nèi)容明確,而不是讓人無(wú)法確定(如后文所述的巧家縣公安局長(zhǎng)的承諾)。明確性原則對(duì)行政承諾而言,暗含了可操作性的要求。

4.有利于體現(xiàn)行政承諾本身的特性

行政國(guó)家誕生以后,傳統(tǒng)的行政行為形式理論受到?jīng)_擊,有限的行政行為形式(新行政手段)選擇自由理論逐漸確立。這種現(xiàn)象反映出理論應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。在行政承諾型式化的過(guò)程中,同樣要體現(xiàn)行政活動(dòng)應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)的特點(diǎn)。因此,在承諾的啟動(dòng)方式中,如果以要式申請(qǐng)為限,則無(wú)法體現(xiàn)行政承諾應(yīng)有的靈活性。就其權(quán)限裁量方式而言,有拘束裁量和自由裁量?jī)纱箢?lèi)型。如果承諾包括拘束裁量的情況,那么這種觀點(diǎn)就未顧及行政自課義務(wù)的特性。將行政承諾限定于自由裁量領(lǐng)域體現(xiàn)了行政承諾的特性。又如,在面對(duì)行政承諾的對(duì)象是否是特定的問(wèn)題上,也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其為行政處理的特性,從而主張對(duì)象的特定。

1962年,德國(guó)法學(xué)會(huì)在漢諾威召開(kāi)第44屆法學(xué)年會(huì),會(huì)議的主題是“現(xiàn)行公行政上有關(guān)告知及承諾的原則是否宜予維持”,此后,Zusage(行政承諾)一詞成為通常意義的法學(xué)術(shù)語(yǔ)。德國(guó)法院的判決主要涉及承諾的拘束力,承諾有否違反法律禁止性的規(guī)定、誠(chéng)實(shí)信用原則和信賴(lài)保護(hù)原則等問(wèn)題。鑒于行政承諾制度在德國(guó)相對(duì)完善的情況,下文的討論主要以德國(guó)行政法上的理論和實(shí)務(wù)為參照。

三、行政承諾型式化的內(nèi)涵

第44屆德國(guó)法學(xué)年會(huì)作出會(huì)議決議將“行政承諾”定義為:“行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)外作成特定的公權(quán)力措施,其本身有權(quán)給予人民涉及將來(lái)的措施之承諾行為(事先給予的將來(lái)拘束)?!钡聡?guó)聯(lián)邦行政法院在判決中認(rèn)為:承諾是行政機(jī)關(guān)嗣后作為或不作為受拘束的意思表示,是高權(quán)性自我課予義務(wù)。⑨日本稱(chēng)其為“確約”,乙部哲郎認(rèn)為行政承諾是“行政單方約定將來(lái)其行為或不行為,所為課予自我義務(wù)之言行”。⑩齊建東:《試論行政承諾的法律治理———信賴(lài)保護(hù)原則視角下的考察》,《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。綜合以上定義,筆者認(rèn)為,行政承諾是行政主體單方對(duì)特定相對(duì)人作出的自我課予將來(lái)行為或不行為的具有約束力的高權(quán)性意思表示。

(一)行政承諾的性質(zhì)是行政處理

“許諾是否是行政行為是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。一種觀點(diǎn)以設(shè)立義務(wù)的特性為出發(fā)點(diǎn),認(rèn)為許諾具有處理性,屬于行政行為(此語(yǔ)境下應(yīng)為行政處理,或稱(chēng)行政處分,下同——筆者注);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,許諾沒(méi)有包含處理行為,而只是答應(yīng)實(shí)施處理行為?!雹賉徳]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學(xué)總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第215-216頁(yè)。肯定其是行政行為的學(xué)者認(rèn)為,允諾可在公法合同范圍內(nèi)產(chǎn)生;它可單獨(dú)作為合同的內(nèi)容存在,也可是行政主體單方意思表示,并從屬于公法上的債務(wù)關(guān)系,或是某一行政行為的準(zhǔn)備行為。只要允諾是一個(gè)行政行為的預(yù)示,那么它就類(lèi)似“預(yù)約合同”,應(yīng)視為“預(yù)先行政行為”或“預(yù)約裁定”,允諾本身也是行政行為。②[德]平特納:《德國(guó)普通行政法》,朱林譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版,第124頁(yè)。1987年10月29日,聯(lián)邦德國(guó)財(cái)政法院作出判決認(rèn)為,有拘束力的承諾行為應(yīng)該具有個(gè)案的規(guī)制作用,并應(yīng)視為行政處分。學(xué)者W.Schick和H.J.Knack都認(rèn)為承諾行為是實(shí)現(xiàn)帶有明確的拘束意志表示的行政處分,是行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域的個(gè)案中對(duì)外直接發(fā)生法律效力的公權(quán)力措施。③同前注⑨,李介民文,第214-215頁(yè)。否定其是行政行為的學(xué)者認(rèn)為,許諾與行政行為的區(qū)別在于,許諾沒(méi)有處理或只有部分處理的內(nèi)容,以行政行為為參照適用其有關(guān)的規(guī)定。許諾給行政相對(duì)人提示下一步的處理,這種處理具有臨時(shí)性。許諾沒(méi)有像作為最終處理的行政行為那樣強(qiáng)的約束力。其有限的約束力顯然與行政行為的屬性不符。④[徳]漢斯·丁·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法》(第二卷),高家偉譯,商務(wù)印書(shū)館2002年版,第146-147頁(yè)學(xué)者F.Ossenbühl和H. Maurer認(rèn)為承諾行為與行政處分不同,因?yàn)樗姆秶幌裥姓幏帜菢用鞔_,比行政處分更廣,是欠缺獨(dú)立規(guī)范效力的未來(lái)展望,像是一種不特定的行政處分。學(xué)者H.U.Erichsen和F.J.Peine等不認(rèn)為承諾行為與擔(dān)保的法律性質(zhì)具有行政處分的屬性,因?yàn)樗狈π姓幏值臉?gòu)成要件效力和拘束力。⑤同前注⑨,李介民文,第215頁(yè)。

行政承諾的性質(zhì)是型式化的核心,因?yàn)檫@是建構(gòu)行政承諾法律制度的邏輯起點(diǎn)。承諾的性質(zhì)究竟為何?可以說(shuō)是眾說(shuō)紛紜、莫衷一是。針對(duì)以上問(wèn)題,筆者嘗試解析如下。

第一,許諾沒(méi)有處理或者只有部分處理的內(nèi)容嗎?

必須注意的是,承諾與承諾的內(nèi)容并不是一個(gè)概念。比如承諾造橋和造橋,前者是行政承諾,后者則是一個(gè)事實(shí)行為。承諾與決定實(shí)施承諾的內(nèi)容也是兩個(gè)不同的行為,比如,海關(guān)根據(jù)相對(duì)人的咨詢(xún),給予對(duì)被咨詢(xún)的類(lèi)別的貨物征收60%的關(guān)稅的意思表示,這是行政承諾。⑥德國(guó)稅捐方面的法律對(duì)承諾的規(guī)定,涉及的主要條文包括《租稅通則》第二百零四條、《所得稅法》第四十二之E條、《關(guān)稅法》第二十三條等。日后,在報(bào)關(guān)中,海關(guān)決定對(duì)該批貨物征收60%的關(guān)稅,這是行政征收??梢?jiàn)前后是兩個(gè)不同的行為,但這兩個(gè)行為關(guān)聯(lián)緊密。從行政過(guò)程來(lái)看,行政承諾是下一個(gè)行為的前一個(gè)行為,處于先前階段。因其具有拘束力且影響了主體間的權(quán)利義務(wù),所以具有獨(dú)立的意義,不可以簡(jiǎn)單地視為內(nèi)容的準(zhǔn)備行為。承諾的內(nèi)容可能是事實(shí)行為、行政法律行為,也可能是準(zhǔn)行政行為。這便是行政承諾過(guò)程中的兩階段現(xiàn)象。在行政主體作出行政承諾之后,如果出現(xiàn)違法的情況,基于其自我拘束力和權(quán)利受到侵害的事實(shí),利害關(guān)系人可以尋求救濟(jì)。這時(shí)我們就可以清楚地感知其處理內(nèi)容的存在了。以造橋?yàn)槔?,如果只有后一階段的造橋行為,那么造與不造、如何造于承諾無(wú)關(guān),甚至完全是由行政主體裁量決定,相對(duì)人無(wú)從尋求救濟(jì)的。但針對(duì)特定的相對(duì)人承諾造橋不同,如尋求救濟(jì),相對(duì)人起訴針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)的承諾行為(而不是造橋本身),因?yàn)樵撔袨橛绊懥讼鄬?duì)人的權(quán)利。承諾中即有處理內(nèi)容的存在。

在曹霞案中,承諾購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)和購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)是不同的兩種行為。購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)是事實(shí)行為,如果針對(duì)購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)行為提起訴訟,就會(huì)因其為非具體行政行為而無(wú)法進(jìn)入訴訟程序。最高人民法院將“行政允諾”列為訴由,暗含其為具體行政行為的意思。

第二,許諾是公法之債的一種特殊類(lèi)型嗎?

債的發(fā)生源于公平正義的理念,而行政處理則是行政機(jī)關(guān)為了達(dá)到一定的行政目的所采取的手段。⑦莊國(guó)榮:《行政法》,臺(tái)北元照出版有限公司2013年版,第554頁(yè)。相形之下,行政承諾更符合行政處理的特征。

第三,缺乏對(duì)外的直接法律效果,或者說(shuō)許諾沒(méi)有像行政行為為最終處理那樣強(qiáng)的約束力,這種有限的約束力不符合行政行為的屬性嗎?

行政行為的效力分為公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。對(duì)于前三種,行政承諾作出之時(shí)都具備,執(zhí)行力的落實(shí)是在承諾實(shí)現(xiàn)的時(shí)候。因此,行政承諾這四種效力都是具備的,只不過(guò)執(zhí)行力的時(shí)間相對(duì)常見(jiàn)的行政行為滯后。

對(duì)于“缺乏對(duì)外的直接法律效果,或者說(shuō)許諾沒(méi)有像行政行為為最終處理那樣強(qiáng)的約束力”的問(wèn)題,行政承諾中如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有自我拘束的意思,那就不是行政承諾。所以基于誠(chéng)信原則,承諾對(duì)行政機(jī)關(guān)是有拘束力的,并且在今后的糾紛中,被承諾人可以申請(qǐng)司法救濟(jì),由法院在信賴(lài)保護(hù)原則的框架下對(duì)案件進(jìn)行審查。認(rèn)為行政承諾會(huì)缺乏對(duì)外的直接法律效果的觀點(diǎn)也是不準(zhǔn)確的,行政承諾在當(dāng)事人之間產(chǎn)生或改變了權(quán)利義務(wù)關(guān)系,何謂沒(méi)有對(duì)外的直接法律效果呢?

行政處分兼有外部和內(nèi)部效力。外部效力是指行政處分作為規(guī)范當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)部效力是指行政處分所規(guī)范的內(nèi)容所產(chǎn)生的拘束力。一般來(lái)說(shuō),行政處分的這兩種效力會(huì)同時(shí)發(fā)生,但也有時(shí)間不一致的情況。例如,主管機(jī)關(guān)于11月21日通知商店于下月1日停止?fàn)I業(yè)。該決定于11月21日發(fā)生外部效力,商店可以尋求救濟(jì)。12月1日,該決定發(fā)生內(nèi)部效力,屆時(shí)相對(duì)人不自動(dòng)履行,主管機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行。⑧陳敏:《行政法總論》,作者自刊2007年版,第361-362頁(yè)。行政承諾作出(發(fā)布或通知相對(duì)人)時(shí),對(duì)行政機(jī)關(guān)有拘束力,此時(shí),承諾具有外部效力。在承諾的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)時(shí),就是它的內(nèi)部效力開(kāi)始發(fā)生的時(shí)候。兩種效力的發(fā)生的時(shí)間有先后,不足為怪。由此也可見(jiàn)承諾與承諾內(nèi)容的緊密關(guān)系。

由上分析,筆者支持通說(shuō),即行政承諾是應(yīng)該與行政征收、行政確認(rèn)、行政許可相并列的行政處理的一種。

(二)行政承諾的范圍限于行政裁量領(lǐng)域

行政法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為行政承諾適用于行政裁量,但是行政裁量是不是承諾的唯一領(lǐng)域呢?拘束行政可否也可納入行政承諾的范圍?德國(guó)學(xué)者Stelkens認(rèn)為德國(guó)《行政程序法》第三十八條所規(guī)定的行政承諾存在于拘束行政之中。行政承諾的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)拘束自己的意思表示,對(duì)自己課以在未來(lái)為一定行為或不行為的義務(wù)。如果在所謂的承諾中,行政機(jī)關(guān)沒(méi)有回旋的余地,即沒(méi)有表示自己意志的機(jī)會(huì),那么這種所謂的承諾就不是行政承諾,可能是告知這種觀念通知。但是,如果有表示自己意志的機(jī)會(huì),那么應(yīng)該說(shuō)仍有承諾的可能。⑨陳傳宗:《論行政法上之承諾》,《憲政時(shí)代》1991年第1期。

(三)有依職權(quán)或依申請(qǐng)兩種啟動(dòng)方式

德國(guó)《租稅通則》、《關(guān)稅法》、《資薪稅法》等三部稅法明確規(guī)定承諾須經(jīng)過(guò)相對(duì)人的申請(qǐng),但《行政程序法》中沒(méi)有作出須申請(qǐng)的規(guī)定。對(duì)是否需要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)才啟動(dòng)承諾程序的問(wèn)題,德國(guó)學(xué)者Pfande所言較有道理,如果沒(méi)有一定的申請(qǐng)而要求行政機(jī)關(guān)主動(dòng)地為自己設(shè)定一定內(nèi)容的義務(wù),實(shí)在是不太可能,而且如果不是針對(duì)一定的請(qǐng)求進(jìn)行回應(yīng),這種自發(fā)性的表示往往又成為一種政策性的宣示,也成為行政機(jī)關(guān)推卸責(zé)任的理由。因此,臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳傳宗認(rèn)為作出承諾應(yīng)當(dāng)依據(jù)申請(qǐng),并且以要式申請(qǐng)為宜。值得一提的是,申請(qǐng)人對(duì)于申請(qǐng)的事項(xiàng)應(yīng)該具有承諾利益,這樣有助于行政機(jī)關(guān)在是否作出承諾時(shí)進(jìn)行各種衡量、判斷。⑩同前注⑨,陳傳宗文,第81頁(yè)。

在行政行為的啟動(dòng)上有兩種方式,一種是依職權(quán),另一種是依申請(qǐng)。在德國(guó),行政承諾的啟動(dòng)方式是兩種并行的。依申請(qǐng)固然有慎重、安定等優(yōu)勢(shì),但是如果一味強(qiáng)求依申請(qǐng),排斥依職權(quán)的方式,那么行政的靈活性、活力就會(huì)縮減。所以,在具體的制度建構(gòu)時(shí),得視各種情況采用不同的啟動(dòng)方式。

(四)應(yīng)當(dāng)是書(shū)面形式

德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第三十八條第一款第一句規(guī)定了承諾需具有書(shū)面方式方為有效,因而非書(shū)面的口頭的、默示的承諾是無(wú)效的。在我國(guó)目前的法制和實(shí)務(wù)狀況下,并行口頭與書(shū)面兩種形式,且多以口頭為主。書(shū)面形式的要求除了讓行政機(jī)關(guān)在作出承諾時(shí)慎重考慮以外,也可以作為作出承諾的證明。此外,在區(qū)別一個(gè)具有法律意義的承諾與政治性的承諾時(shí),這也是一個(gè)較為有力的判斷依據(jù)。這樣可讓行政機(jī)關(guān)重新對(duì)兩者選擇做一個(gè)慎重的評(píng)估,相對(duì)人也不會(huì)出現(xiàn)因信賴(lài)而受到損失的情況。①同上注,陳傳宗文,第82頁(yè)。

四、行政承諾型式化外延的反向界定

在德國(guó),行政承諾的表現(xiàn)形式有擔(dān)保、拘束力的告知乃至事前裁決、土地交易許可,甚至是大學(xué)教師聘用的任用協(xié)議。行政承諾有各種外衣,同樣許多其它的行為也會(huì)披著行政承諾的外衣。認(rèn)清它們之間的區(qū)別才不至于將行政承諾給稀釋、淡化,失去它在行政法上的個(gè)性。

在判斷承諾行為是否是行政承諾的時(shí)候,表面上看,似乎在認(rèn)定承諾內(nèi)容是否是行政承諾,實(shí)際上,其中的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然是行政承諾的特征:行政單方?jīng)Q定,針對(duì)特定的相對(duì)人,自我課予義務(wù),承諾內(nèi)容具有約束力,屬高權(quán)性意思表示,具備行政法上的法律效果等。如我們可以運(yùn)用行政承諾具有對(duì)外效力的特性對(duì)“承諾”是否是行政承諾作出判定。如果將承諾分為內(nèi)部行政承諾與外部行政承諾,認(rèn)為“內(nèi)部行政承諾是指行政主體基于內(nèi)部行政管理關(guān)系對(duì)內(nèi)部行政相對(duì)人作出的承諾行為”,②葉建明:《行政承諾研究》,中國(guó)政法大學(xué)2006年碩士論文,第24頁(yè)。依據(jù)行政承諾的特征判斷,這種分類(lèi)是存在問(wèn)題的。因?yàn)樾姓兄Z的本質(zhì)是一種對(duì)外的意思表示。如果在合法情況下,承諾給予公務(wù)員升遷、提高生活水準(zhǔn),在沒(méi)有特別權(quán)力關(guān)系理論的國(guó)家里,也是一種外部行為。而在我國(guó)則認(rèn)為不是外部行為,因此,該內(nèi)部承諾不是行政承諾。我國(guó)的內(nèi)部行政行為通過(guò)特別權(quán)力關(guān)系的方式解決,而非通常的一般法律關(guān)系。所以,這樣的分類(lèi)對(duì)界定行政承諾的外延是沒(méi)有法律意義的。當(dāng)然,以下的反向列舉并未窮盡所有的非行政承諾形式。

(一)政策性、政治性宣示

承諾是行政機(jī)關(guān)單方的意思表示,不是公法契約。立法承諾并非行政法上的承諾,政策性或政治性承諾也并非行政法上的承諾,因?yàn)樗鼈兓旧蠜](méi)有進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的可能。如果政治承諾在具體個(gè)案上與行政程序相連接,或伴隨一行政程序,其拘束力如何或許應(yīng)該重新加以評(píng)價(jià)。要將一個(gè)政治承諾和行政承諾加以劃分,必須求諸于具體的個(gè)案來(lái)加以判斷、確定。③同前注⑨,陳傳宗文,第66-68頁(yè)。我們不妨看看以下兩個(gè)事例。

事例一:“換屆我承諾”活動(dòng)

2011年8月7日下午,山東省委組織部舉行“換屆我承諾”活動(dòng),面對(duì)黨旗向組織、向社會(huì)、向廣大黨員干部群眾鄭重承諾:堅(jiān)持原則,公道正派,認(rèn)真履行職責(zé),嚴(yán)守?fù)Q屆工作紀(jì)律,嚴(yán)守組織人事紀(jì)律,自覺(jué)接受監(jiān)督。同時(shí),在印有承諾內(nèi)容的橫幅上簽名。④孫大勇:《山東省委組織部舉行“換屆我承諾”活動(dòng)》,《黨員干部之友》2011年第9期。

事例二:提出四個(gè)“更加”

2010年3月5日上午,總理溫家寶在人民大會(huì)堂向十一屆全國(guó)人大三次會(huì)議作政府工作報(bào)告時(shí),提出四個(gè)“更加”:“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴(yán),讓社會(huì)更加公正、更加和諧?!?/p>

顯然以上兩種活動(dòng)都是宣示性的,其中第二個(gè)事例的政治意味最濃厚,第一個(gè)事例的內(nèi)容過(guò)于寬泛,并沒(méi)有具體的自我拘束的內(nèi)容,而且組織部并不是行政主體,所以它們根本不可能是行政承諾。

(二)抽象行政行為

承諾作為一種行政處分,自然和個(gè)案聯(lián)系在一起。也就是說(shuō),作為具有拘束意志表示的行政承諾針對(duì)的是具體的個(gè)案,而不是抽象的規(guī)則。

有人認(rèn)為抽象行政行為是行政承諾的一種類(lèi)型。比如,某省交通廳承諾在全省所有高速公路上,交通部門(mén)將免費(fèi)牽引發(fā)生故障的車(chē)輛。又如,某縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局承諾建設(shè)工程規(guī)劃許可(民房)和臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可審批時(shí)間由20個(gè)工作日縮短為15個(gè)工作日。⑤同前注⑧,汪燕文。還有一個(gè)例子:南通市勞動(dòng)局實(shí)施的“191要就業(yè)”服務(wù)承諾,出臺(tái)的文件規(guī)定,凡領(lǐng)取《就業(yè)登記表》的失業(yè)職工和已領(lǐng)取《下崗證》的下崗職工,本人迫切要求就業(yè)并對(duì)崗位不挑不揀的,15日內(nèi)為其提供崗位。⑥杜儀方:《行政承諾不履行的法律責(zé)任》,《法學(xué)論壇》2011年第4期。這三個(gè)例子都屬于抽象行政行為,是行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行為,并不是行政承諾,因?yàn)樗鼈兠鎸?duì)的不是個(gè)案。個(gè)案處理是行政處分的典型特征。

馬加爵案、武漢建行網(wǎng)點(diǎn)爆炸案、周克華案中公安部門(mén)承諾獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)人員的行為是不是行政承諾呢?行政行為針對(duì)的事務(wù)可以分為抽象和具體,針對(duì)的相對(duì)人按其范圍是否是單個(gè)個(gè)體,可分為個(gè)別、普通兩類(lèi)。抽象行政行為是抽象、普通的規(guī)制,行政處分是具體(或抽象)、個(gè)別的規(guī)制。作為行政處分之一種的“特定范圍的多數(shù)人”或“可確定范圍的多數(shù)人”一般處分是具體、個(gè)別(或普通)的規(guī)制。⑦同前注⑧,陳敏書(shū),第319頁(yè)。承諾獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)人員的案件屬于具體、普通的規(guī)制,所以按照通說(shuō),是行政處分下的一般處分。雖然三個(gè)案件承諾獎(jiǎng)勵(lì)的行為屬于行政處理(行政獎(jiǎng)勵(lì)),但由于承諾針對(duì)的是不特定的普通對(duì)象,所以不屬于行政承諾。溫興利案和陳增月案也是如此。

(三)行政合同

行政承諾是單方的意思表示,不是行政合同。德國(guó)學(xué)者平特納認(rèn)為行政承諾是行政機(jī)關(guān)在將來(lái)做某事或不做某事的單方表示。其“可在公法合同范圍內(nèi)產(chǎn)生;它可單獨(dú)作為合同的內(nèi)容存在,也可作為行政機(jī)關(guān)單方意思表示從屬于一公法上的債務(wù)關(guān)系,或?yàn)橐恍姓袨檫M(jìn)行準(zhǔn)備”。⑧同前注②,平特納書(shū),第124頁(yè)。行政承諾的特性是單方的意思表示、單方的拘束力。而行政合同是雙方的協(xié)議、合意,因此不可能是行政承諾。

2009年1月1日起施行的《重慶市促進(jìn)開(kāi)放條例》第29條明確規(guī)定:“市、區(qū)縣(自治縣)人民政府及其有關(guān)部門(mén)按照招商引資政策對(duì)投資者承諾的重大事項(xiàng),可以書(shū)面形式約定。政府及其有關(guān)部門(mén)未兌現(xiàn)承諾的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。”

該條例中的約定性質(zhì)如何,需要具體分析。如果雙方約定責(zé)任,如投資者負(fù)擔(dān)解決多少勞動(dòng)者就業(yè),或完成多少稅收,那應(yīng)該是一份行政合同。如果比較約定中雙方的責(zé)任,投資方責(zé)任較輕或幾乎沒(méi)有,那么屬于行政承諾的可能性就較大。

(四)事實(shí)信息的提供(告知)

政府信息公開(kāi)法律規(guī)范中的信息提供,一般來(lái)說(shuō)屬于告知的行為。

某自治區(qū)公安廳交警總隊(duì)承諾了16項(xiàng)便民措施:對(duì)違章停車(chē)、臨時(shí)停車(chē),經(jīng)民警指出現(xiàn)場(chǎng)立即整改的,不予罰款。這項(xiàng)承諾與《道路交通安全法》第93條相符。某市財(cái)稅系統(tǒng)公開(kāi)承諾財(cái)稅機(jī)關(guān)復(fù)議期限為:復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請(qǐng)后,在5個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行審查,決定是否受理;復(fù)議機(jī)關(guān)自受理申請(qǐng)之日起60日內(nèi)作出復(fù)議決定,經(jīng)批準(zhǔn)延長(zhǎng)的,延長(zhǎng)期最多不超過(guò)30日。這項(xiàng)承諾與《行政復(fù)議法》第31條的規(guī)定完全一致。這些行為表面上是承諾,由于沒(méi)有產(chǎn)生新的法律效果,應(yīng)該屬于行政事實(shí)行為的范疇。⑨同前注⑧,汪燕文。

如果說(shuō)上述兩項(xiàng)行為都是事實(shí)行為,那么它們就應(yīng)該是事實(shí)信息的提供,即單純的告知。實(shí)際上,問(wèn)題并沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。便民措施并不是與《道路交通安全法》第93條完全相符,該法條是這樣規(guī)定的:“對(duì)違反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于機(jī)動(dòng)車(chē)停放、臨時(shí)停車(chē)規(guī)定的,可以指出違法行為,并予以口頭警告,令其立即駛離。”應(yīng)當(dāng)注意的是該條中的字眼是“可以”,便民措施中的“不予罰款”是在該當(dāng)事實(shí)面前的一種無(wú)空間的裁量。所以這是裁量權(quán)的縮減,其中蘊(yùn)含了自我課與的任務(wù)。如果說(shuō)是沒(méi)有產(chǎn)生新的法律效果,那是誤讀的結(jié)果。但這項(xiàng)措施是抽象的規(guī)則發(fā)布,所以并非行政承諾。后一項(xiàng)行為倒類(lèi)似事實(shí)信息的提供。⑩事實(shí)信息的提供也有可能是行政處罰,須具體問(wèn)題具體分析。參見(jiàn)章志遠(yuǎn)、鮑燕嬌:《作為聲譽(yù)罰的行政違法事實(shí)公布》,《行政法學(xué)研究》2014年第1期。

(五)事先裁決

事先裁決具有階段性,不是對(duì)將來(lái)許可行為作出許諾,而是僅就部分的許可要件先作成決定,日后再對(duì)其作出終局的決定。承諾行為是行政主體對(duì)將來(lái)的特定事實(shí)預(yù)先作出整體判斷、表示觀點(diǎn),而事先裁決是對(duì)特定事實(shí)作出決定性的部分處置,是部分判斷。①同前注⑨,李介民文,第217頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第6條規(guī)定:“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后,不得成立?!痹摲ǖ?8條第5項(xiàng)規(guī)定:“公司名稱(chēng)及業(yè)務(wù),于公司登記前應(yīng)先申請(qǐng)核準(zhǔn)……”此即事先裁決的法定內(nèi)容。

(六)暫時(shí)性行政處分

此外,承諾行為與暫時(shí)性行政處分非常類(lèi)似,對(duì)于未來(lái)不明確的結(jié)果,保留作成一終局性決定的機(jī)會(huì)。兩者的差別在于,承諾行為基于不明確的事實(shí)或法律狀態(tài),行政機(jī)關(guān)給予的承諾是對(duì)將來(lái)決定內(nèi)容事先給出明確結(jié)果。而暫時(shí)性行政處分基于已發(fā)生事實(shí)的蓋然性對(duì)外作出的決定,其內(nèi)容可能與終局性行政處分相同,也可能相反。②同上注,李介民文,第218頁(yè)。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“關(guān)稅法”第44條第1款規(guī)定:“應(yīng)征關(guān)稅之進(jìn)口貨物,應(yīng)于繳納關(guān)稅后,予以放行。但本法另有規(guī)定或經(jīng)海關(guān)核準(zhǔn)已提供擔(dān)保者,應(yīng)先予放行。先予放行即是暫時(shí)性行政處分?!?/p>

(七)服務(wù)承諾

湖北省交通廳承諾對(duì)繳納公路規(guī)費(fèi)大戶(hù),免費(fèi)提供送票上門(mén)服務(wù)。江蘇省高郵市物價(jià)局提出“文明辦公,文明服務(wù)”的服務(wù)承諾。全面推行辦公文明用語(yǔ)和禁用非文明用語(yǔ)活動(dòng),使全體機(jī)關(guān)人員都自覺(jué)做到:接聽(tīng)好每個(gè)電話,接待好每位來(lái)訪者,努力做到“來(lái)有問(wèn)聲、問(wèn)有答聲、走有送聲”,充分體現(xiàn)機(jī)關(guān)的文明形象。③王青斌、陶楊:《行政承諾制度研究》,《行政法論叢》(第10卷),法律出版社2007年版,第255頁(yè)。

不論是免費(fèi)提供送票上門(mén)服務(wù),還是推行辦公文明用語(yǔ)和禁用非文明用語(yǔ)活動(dòng)都沒(méi)有產(chǎn)生行政法上的效果,即沒(méi)有產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系,所以他們貌似行政承諾,其實(shí)是行政事實(shí)行為。

五、行政承諾型式化中的過(guò)程規(guī)范

違法的承諾是無(wú)拘束力的,但例外的情形下,依照誠(chéng)實(shí)信用原則和信賴(lài)保護(hù)原則的要求,出于對(duì)相對(duì)人的保護(hù),行政機(jī)關(guān)仍須受到承諾內(nèi)容的制約,這是對(duì)違法承諾的一種處置。行政承諾的法律控制要求行政機(jī)關(guān)在作出行政承諾的時(shí)候,在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依法行政,樹(shù)立行政機(jī)關(guān)的信譽(yù)。在行政承諾型式化中,可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行過(guò)程規(guī)范。

(一)權(quán)限

越權(quán)無(wú)效是對(duì)行政主體的行政行為的要求,越權(quán)的情況有:地域越權(quán)、事務(wù)越權(quán)、級(jí)別越權(quán)以及無(wú)權(quán)限。越權(quán)無(wú)效包括廣義的和狹義的越權(quán)無(wú)效。前者涵括狹義的和可撤銷(xiāo)的承諾,后者僅指重大和明顯的越權(quán)無(wú)效的承諾。

事例一:區(qū)政府承諾減免規(guī)費(fèi)及調(diào)節(jié)稅

1992年,湖南省衡陽(yáng)市南岳區(qū)政府為了興建“南岳小商品批發(fā)市場(chǎng)”,出臺(tái)了關(guān)于招商引資的“第43號(hào)”紅頭文件,文件中承諾“減免一切規(guī)費(fèi)及投資方向調(diào)節(jié)稅”。但政府卻無(wú)法兌現(xiàn)其承諾,導(dǎo)致客商上訪10多年,領(lǐng)導(dǎo)批示20多次,官司30多起。④同前注⑧,杜儀方文。

該案件涉及區(qū)政府和稅務(wù)部門(mén)及其他政府部門(mén)的級(jí)別權(quán)限問(wèn)題。區(qū)政府并沒(méi)有減免一切規(guī)費(fèi)及投資方向調(diào)節(jié)稅的權(quán)限,這屬于部門(mén)權(quán)限,區(qū)政府不能越俎代庖。如果非要勉強(qiáng)說(shuō)上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)投資人作了間接承諾,考察其法律性質(zhì)可得知應(yīng)屬觀念通知,而非行政處分的行政承諾。

事例二:德國(guó)對(duì)公務(wù)員待遇的承諾

《德國(guó)聯(lián)邦公務(wù)員法》第183條規(guī)定,公務(wù)員只能取得依俸給法所規(guī)定的俸額和法律規(guī)定程度的生活照顧。如果行政機(jī)關(guān)作出承諾給予公務(wù)員超過(guò)俸給法所規(guī)定的俸額和法律規(guī)定程度的生活照顧,這個(gè)承諾就違反了法律的禁止性規(guī)定,屬于無(wú)權(quán)限承諾的情況。但從文義解釋來(lái)看,對(duì)于非物質(zhì)以外的事項(xiàng)擔(dān)保,如任命、升遷等,只要不違反強(qiáng)行性的法律規(guī)定和公序良俗,或?qū)σ粋€(gè)事實(shí)上沒(méi)有給付可能的事項(xiàng)擔(dān)保,都應(yīng)該是合法的。⑤同前注⑨,陳傳宗文。

事例三:內(nèi)部管轄權(quán)的分配

1989年12月13日,德國(guó)聯(lián)邦財(cái)務(wù)法院判決認(rèn)為,稅捐機(jī)關(guān)的承諾行為產(chǎn)生拘束力的要件有三:“……三、給予承諾行為者,必須是有管轄權(quán)之公務(wù)員或機(jī)關(guān)首長(zhǎng),且會(huì)在日后課稅程序中作成決定?!比绻麅?nèi)部管轄權(quán)分配中,作出承諾的內(nèi)部公務(wù)員無(wú)管轄權(quán)很公然、明顯,那么其所作的對(duì)外承諾,應(yīng)自始無(wú)效。但在1981年1月29日,德國(guó)聯(lián)邦財(cái)務(wù)法院作出判決認(rèn)為,逾越行政內(nèi)部簽名規(guī)定的權(quán)限所作出的對(duì)外承諾,并不妨礙課稅決定的效力。理由為無(wú)內(nèi)部管轄權(quán)的公務(wù)員違背內(nèi)部的事務(wù)分配權(quán)限,違反內(nèi)部法的情節(jié)并不明顯。另外,在現(xiàn)實(shí)生活中,有權(quán)對(duì)外代表機(jī)關(guān)的稱(chēng)為職務(wù)擔(dān)當(dāng)者,不僅包括機(jī)關(guān)首長(zhǎng),還有業(yè)務(wù)單位主管和業(yè)務(wù)承辦人員等,只要在年度業(yè)務(wù)分配計(jì)劃中有權(quán)限在相關(guān)的公文業(yè)務(wù)上署名的人就屬于職務(wù)擔(dān)當(dāng)者。⑥同前注⑨,李介民文,第209頁(yè)。

(二)手段與目的的平衡

在行政過(guò)程中,行政主體會(huì)利用各種手段實(shí)現(xiàn)行政目的。但在目的的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中常常會(huì)涉及公共利益與個(gè)人利益之間的平衡。相對(duì)人獲取的個(gè)人利益不能大于公共利益,這也是比例原則的要求。同時(shí),如果在進(jìn)行行政承諾的過(guò)程中,行政主體運(yùn)用的手段所導(dǎo)致的成本要大于相對(duì)人的利益時(shí),承諾應(yīng)不得作出。

事例一:違反成本上限

1997年,湖北省鄂州市楊葉派出所與轄區(qū)單位簽訂責(zé)任書(shū),明確雙方的治安責(zé)任以及權(quán)利義務(wù)。派出所承諾:如果被承諾企業(yè)被敲詐勒索、哄搶?zhuān)沙鏊鶎①r償一切直接財(cái)產(chǎn)損失,并通過(guò)賦予相對(duì)人在派出所不兌現(xiàn)承諾時(shí)要求賠償?shù)臋?quán)利。此舉被稱(chēng)為“楊葉模式”。⑦余凌云:《從行政契約視角對(duì)“楊葉模式”的個(gè)案研究——治安承諾責(zé)任協(xié)議》,《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期,第45-46頁(yè)。這種模式體現(xiàn)了行政的用心良苦,但是,承諾逾越了限度。顯然,設(shè)想該鎮(zhèn)如果同時(shí)發(fā)生幾起這樣的案件——當(dāng)時(shí)治安不好完全可能,派出所為此賠償一切直接財(cái)產(chǎn)損失,以該派出所的財(cái)力很有可能讓其破產(chǎn)或不能運(yùn)轉(zhuǎn)。這就損及派出所所代表的公共利益。在成本和收益之間,成本大于收益。本案承諾有實(shí)際效果但不等于合乎限度。

事例二:違反時(shí)間上限

當(dāng)?shù)聡?guó)稅捐機(jī)關(guān)對(duì)納稅人所提出的請(qǐng)求可能妨礙到其依法定時(shí)間核課稅捐的根本義務(wù)時(shí),稅捐機(jī)關(guān)必須拒絕作出承諾。⑧同前注⑨,李介民文,第221頁(yè)。同樣,如果行政承諾的履行有礙于行政目標(biāo)的及時(shí)實(shí)現(xiàn),那么,行政主體也必須拒絕作出承諾。時(shí)間上限是對(duì)相對(duì)人和行政主體雙方的要求。

(三)行為明確性

法治國(guó)要求法律符合明確性原則,同樣在行政承諾領(lǐng)域也適用。因?yàn)橹挥谐兄Z的內(nèi)容明確,才能讓相對(duì)人有所適從,達(dá)到法治安定的狀況,讓其有一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期。

2012年5月14日,云南巧家縣公安局召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì),局長(zhǎng)楊朝邦表示“可以以一個(gè)局長(zhǎng)的名義和自己的前程擔(dān)?!壁w登用是5月10日白鶴灘鎮(zhèn)花橋社區(qū)便民服務(wù)大廳爆炸案的嫌疑人。⑨王秋實(shí):《委托北京律師赴云南巧家縣人民法院提起名譽(yù)權(quán)訴訟 趙登用家屬起訴云南巧家警方索賠200萬(wàn)元》,《京華時(shí)報(bào)》2012年9月3日第016版。楊局長(zhǎng)的承諾符合行政承諾的多種特征,但并不符合行為明確性的要求,因?yàn)橐跃珠L(zhǎng)名義和前程擔(dān)保是指引咎辭職還是在局長(zhǎng)崗位上工作到退休或其他內(nèi)容并不清晰。并且楊局長(zhǎng)承諾時(shí)針對(duì)的是普通對(duì)象,與行政承諾的內(nèi)涵不符。當(dāng)然也無(wú)法通過(guò)行政訴訟追究楊局長(zhǎng)的責(zé)任。

(四)相關(guān)法律原則

一般來(lái)說(shuō),因?yàn)樾姓兄Z對(duì)于相對(duì)人而言是授益行政行為,所以并沒(méi)有干涉保留的存在,不必適用法律保留原則。但是當(dāng)承諾涉及到第三人的利益的時(shí)候,尤其是對(duì)第三人利益有損害的時(shí)候,為了保障其利益,應(yīng)該遵循法律保留原則。依法行政原則要求行政機(jī)關(guān)遵守法律優(yōu)越原則:作成該行為的依據(jù)和內(nèi)容不得違背法律或一般法律原則,即承諾的內(nèi)容不得違反法律禁止性規(guī)定或誠(chéng)實(shí)信用原則(如1961年8月4日德國(guó)聯(lián)邦財(cái)務(wù)法院作出判決認(rèn)為:承諾的拘束力來(lái)自于誠(chéng)實(shí)信用原則)、信賴(lài)保護(hù)原則。⑩同前注⑨,陳傳宗文。

(五)程序

《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第38條規(guī)定:“作出所許諾的行政行為之前,因法規(guī)需要而需要聽(tīng)證參加人,需要另一行政機(jī)關(guān)或委員會(huì)共同參與的,則行政許諾僅在聽(tīng)證參與人,得到另一行政機(jī)關(guān)或委員會(huì)共同參與之后方可作出。”因此,在承諾涉及第三方的利益時(shí),需要其參與承諾程序,以免在行政機(jī)關(guān)和申請(qǐng)人之間造成秘密操作的結(jié)果而損害第三方的利益。此外,如有時(shí)限、其他步驟等一些程序方面的要求也須遵循。當(dāng)然包括內(nèi)部討論、呈報(bào)等內(nèi)部程序。

(六)救濟(jì)途徑

對(duì)行政承諾存在的問(wèn)題不服,可以通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟尋求救濟(jì)。在后一途徑中,當(dāng)事人可以利用撤銷(xiāo)訴訟、確認(rèn)訴訟、履行訴訟三種訴訟類(lèi)型,提起訴訟請(qǐng)求加以救濟(jì)。但是,如果出現(xiàn)法律、政策的變化或重大事件的發(fā)生而導(dǎo)致行政主體改變或撤回行政承諾,相對(duì)人不得提起撤銷(xiāo)訴訟。

六、結(jié) 語(yǔ)

回顧行政承諾的歷史,它其實(shí)并不是新鮮事物。在我國(guó)現(xiàn)階段為何成為高頻詞匯?其中既有行政主體為達(dá)成行政目標(biāo)的需要,也有行政法律制度失卻規(guī)范的因素。從行政法學(xué)的角度來(lái)看,如果將各種自稱(chēng)為承諾的現(xiàn)象囊括到行政承諾項(xiàng)下,行政承諾就會(huì)喪失自己的專(zhuān)業(yè)特征,失去了作為行政法學(xué)概念的意義,該概念將不堪重負(fù),終有坍塌的可能。

行政行為型式化的高級(jí)發(fā)展是其法制化、制度化。目前,我國(guó)相關(guān)的制度有限,大多出現(xiàn)在各地的規(guī)范性文件中,相關(guān)法典(如復(fù)議法、行政訴訟法、行政強(qiáng)制法等)中并無(wú)有關(guān)行政承諾的法條,而且行政承諾與久釀不出的行政程序法極有可能失之交臂。因此,面對(duì)“承諾之?!?,行政承諾型式化的前景不可不謂道遠(yuǎn)而任重。

(責(zé)任編輯:姚魏)

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1005-9512(2014)08-0049-14

袁文峰,惠州學(xué)院政治法律系副教授,法學(xué)博士。

*本文系2013年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“公共私營(yíng)合作制在我國(guó)的實(shí)踐及其行政法難題研究”(項(xiàng)目編號(hào):13BFX 036)的階段性成果。

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